CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 60051 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL10562-2015 Radicación n.° 60051 Acta 27 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015). Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada contra la sentencia proferida por la SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, el 18 de mayo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que JESÚS MARÍA OCAMPO ALZATE promovió contra el BANCO POPULAR S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES Jesús María Ocampo Alzate promovió demanda ordinaria laboral en contra del Banco Popular S.A. con el propósito de que se declarara que era beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, en consecuencia, se condenara a la demandada a reconocerle y pagarle la pensión vitalicia de jubilación conforme lo establecido en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
En adición, requirió se le tuvieran en cuenta para la liquidación de la prestación, los factores salariales establecidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, se indexaran las sumas que resultaran condenadas y se le ordenara al Banco que siguiera cotizando en su favor para los riesgos I.V.M. En sustento de sus pretensiones, señaló que prestó sus servicios en calidad de trabajador oficial al Banco Popular S.A., desde el 12 de noviembre de 1973 hasta el 30 de septiembre de 2003, es decir, por más de 20 años; que el último cargo que desempeñó fue el de supernumerario en la ciudad de Medellín; que su salario básico mensual fue de $1.657.915.oo y el promedio de $2.407.520,09; que nació el 28 de diciembre de 1951; que tenía más de 40 años al momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993; que fue afiliado de la organización sindical U.N.E.B y, por tanto, es titular de los derechos convencionales otorgados; que mediante oficio 90837 del 14 de febrero de 1997, el Instituto de Seguros Sociales le informó que era el empleador el que debía pagar la prestación reclamada; y que, por medio de escrito del 28 de diciembre de 2006, solicitó al Banco Popular los derechos reclamados en la presente demanda, sin embargo, con carta fechada 17 de enero de 2007, esa entidad le contestó desfavorablemente.
El Banco Popular, en el escrito de contestación, aceptó los hechos relacionados con los extremos de la relación laboral, la fecha de nacimiento del actor, el tiempo de servicios acumulado, el cargo ocupado y la calidad de trabajador oficial que ostentaba el demandante para el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993. Negó los supuestos referentes al último salario devengado y a la pensión de jubilación suplicada.
Se opuso a la prosperidad de las pretensiones y como medios exceptivos alegó los de prescripción, inexistencia de la obligación, “subrogación”, cosa juzgada y conciliación. Al respecto, señaló que para la fecha en que entró en vigencia el Régimen General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 (1 de abril de 1994), el demandante no tenía un derecho adquirido a la pensión de jubilación sino una mera expectativa, pues a la citada calenda no había cumplido la edad para pensionarse; que para cuando completó los 55 años de edad, es decir, el 28 de diciembre de 2006 y se desvinculó –30 de septiembre de 2003- el Banco ya era una entidad de carácter privado, por tanto, no lo cobijaba el régimen de los trabajadores oficiales; que aunado a lo anterior, entre las partes se había suscrito un acuerdo conciliatorio el cual incluyó cualquier obligación pensional que pudiera estar a cargo del Banco; y que el derecho pensional de vejez, en su totalidad, se encontraba a cargo del ISS, una vez el actor cumpliera los 60 años de edad.
Con proveído del 8 de marzo de 2010, el Juzgado de conocimiento ordenó integrar el contradictorio con el Instituto de Seguros Sociales, “(…) toda vez que respecto del derecho en debate, se discut[ía] la subrogación de la obligación a dicha entidad (…)”. Corrido el traslado correspondiente, el Instituto de los Seguros Sociales manifestó no constarle los hechos relacionados en el libelo genitor.
Aclaró que era el Banco Popular el que tenía la obligación de pagar el derecho pensional reclamado. Se opuso a las súplicas y como medios exceptivos propuso los de prescripción, “imposibilidad de condena en costas” y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia del 29 de abril de 2011, el Juzgado Segundo Adjunto al Octavo Laboral del Circuito, Itinerante del Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Medellín, señaló que conforme la documental adosada al plenario resultaba demostrado que el actor era beneficiario del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y le resultaba aplicable como régimen anterior, la Ley 33 de 1985.
Bajo esos presupuestos, afirmó que el demandante había causado el derecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, el 28 de diciembre de 2006, y que el cambio de naturaleza jurídica de la entidad bancaria no podía afectar la calidad de trabajador oficial que había ostentado durante toda la relación laboral.
Además manifestó que era procedente el pago de los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el banco demandado había incurrido en retardo injustificado en el reconocimiento de la pensión pretendida. En ese orden, resolvió: “PRIMERO - Se CONDENA al BANCO POPULAR, representado legalmente por el señor Libardo de Jesús Jaramillo Cardona o quien haga sus veces, a reconocer y pagar al señor JESÚS MARÍA OCAMPO ALZATE la suma de CIEN MILLONES SETECIENTOS SESENTA Y SEIS MIL CIENTO DIECISIETE PESOS M.L ($100.766.117.00) por concepto de mesadas causadas y no pagadas, liquidadas entre el 28 de Diciembre de 2006 y Abril 30 de 2010.
SEGUNDO: Se CONDENA al BANCO POPULAR, representado legalmente por el señor Libardo de Jesús Jaramillo Cardona o quien haga sus veces, a reconocer y pagar al señor JESÚS MARÍA OCAMPO ALZATE a partir del mes de mayo de 2011 una pensión de vejez por valor de UN MILLÓN OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS MIL SETENTA Y NUEVE PESOS M.L ($1.832.079.00), al igual que las mesadas de Junio y diciembre de cada anualidad.
Lo anterior por lo menos hasta que el actor cumpla los requisitos para acceder a la pensión por Vejez en ISS.
TERCERO: Se CONDENA al BANCO POPULAR, a reconocer y pagar los INTERESES DE MORA establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 29 de Diciembre de 2006 y hasta el día del pago efectivo, liquidado mes a mes sobre el monto mensual de la pensión a la tasa más alta vigente al momento del pago.
CUARTO: Se ABSUELVE al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, representada legalmente por la Dra. NORELLA BELLA DÍAZ AGUDELO o quien haga sus veces de todo (sic) los cargos impetrados en su contra por el señor JESÚS MARÍA OCAMPO -ALZATE con esta demanda.
QUINTO: LAS EXCEPCIONES propuestas se declaran no probadas. (…) III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín profirió sentencia el 18 de mayo de 2011, por medio de la cual revocó y modificó parcialmente la decisión recurrida por los apoderados de las demandadas.
El Tribunal, en el fallo acusado, inicia por excluir de su objeto de estudio la alzada interpuesta por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, tras advertir la carencia de interés jurídico para proponerla, dado que la decisión de primer grado no le había resultado adversa. A continuación, determinó que el debate se centraría en la apelación interpuesta por el banco demandado, es decir, en determinar si al actor le asistía el derecho a obtener la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 33 de 1985 y con cargo a la entidad bancaria demandada.
En punto aseguró que no había sido objeto de controversia que el accionante nació el 28 de diciembre de 1951, que se vinculó al servicio del banco demandado desde el 12 de noviembre de 1973 y hasta el 30 de septiembre de 2003, y que el 28 de diciembre de 2006 había agotado la reclamación administrativa. Luego hace un profuso recuento normativo relativo a las condiciones pensionales que existían para los trabajadores oficiales, antes y en vigencia de la Ley 100 de 1993, para así señalar que, en atención a lo establecido en el artículo 45 del Decreto 1748 de 1995, en armonía con el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, modificado por el artículo 2 del Decreto 1160 de 1994, la pensión del actor debía reconocerse a la luz de la Ley 33 de 1985 y a cargo del empleador, con la posibilidad este último de seguir cotizando hasta que el ISS reconociera la prestación de vejez al demandante, caso en cual solo quedaría con la obligación de pagar el mayor valor si lo hubiere, sin que fuera procedente la expedición de un bono pensional.
Por otra parte, el ad quem procedió a modificar el fallo recurrido en lo atinente a la liquidación del IBL, respecto del cual manifestó que, conforme el precedente sentado por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, debía calcularse conforme a lo previsto el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, habida consideración de que, a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho.
De igual forma, modificó lo atinente a la procedencia de la mesada 14 y, en ese sentido, advirtió que le correspondía al Banco verificar, conforme a lo establecido en el Acto Legislativo n° 01 de 2005, si la mesada pensional que le correspondía al actor superaba o no los 3 S.M.L.M.V, para efectos de determinar si anualmente debía pagar 13 o 14 mesadas.
Por último, en lo relativo a los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, manifestó que la condena debía ser revocada en atención a que ese concepto no había sido incoado por la parte actora en la demanda inicial. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Banco Popular concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal con el fin de que, constituida en sede de instancia, revoque en todas sus partes el fallo proferido en primera instancia y, en su lugar, lo absuelva de todas las pretensiones entabladas en su contra. De manera subsidiaria “y en el evento puramente teórico de llegar a considerar” que el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación reclamada, pide el censor a la Corte, que case la sentencia impugnada, “por cuanto no facultó al Banco Popular S.A. a descontar, de los retroactivos que ordena cancelar, los aportes obligatorios por salud a cargo del pensionado, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, faculte a la sociedad enjuiciada a efectuar tales deducciones.” Con tal propósito, con apoyo en la causal primera de casación, formula dos cargos que fueron replicados y que, enseguida se estudian.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1 literal c; 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el 1 del Decreto 3041 de 1966; 5, 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73 y 75 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el 1 del Decreto 3063 de 1989;11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo; y 1 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.
Comienza el recurrente por precisar que el ad quem consideró que el actor, por ser beneficiario del régimen de transición –artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tenía derecho a que se le reconociera el derecho pensional previsto en la Ley 33 de 1985; que para sostener lo anterior, el Tribunal se fundamentó “entre otras consideraciones, en las sentencias de esa H. Sala de Casación de fechas 21 de febrero de 2012 (Radiación n° 48.272), 15 de febrero de 2011 (Radicación n° 39.137) y 24 de febrero de 2009 (radicación n° 31711)”, por tanto, plantea el cargo “por interpretación errónea de las disposiciones legales en él enunciadas”.
Critica al ad quem por no considerar que es la naturaleza jurídica del empleador la que determina el régimen legal de sus servidores, pues, al ser el Banco una entidad privada al momento en el que el demandante se retiró -30 de septiembre de 2003- y cumplió los requisitos para pensión -28 de diciembre de 2006, le era aplicable el privado y no el de los empleados oficiales.
Asevera que el derecho pensional del actor no se consolidó mientras el Banco ostentó el carácter de oficial y que antes de su privatización aquél solo gozaba de una mera expectativa, de suerte que las condiciones que se debían aplicar eran las del régimen legal de los trabajadores particulares. En esa línea aduce que, en virtud del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó al de jubilación; que el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971 dispuso que los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y Sociedades de economía mixta de carácter nacional, departamental o municipal estarían sujetos al seguro social obligatorio y serían asimilados a trabajadores particulares, lo que ya fue establecido anteriormente por el artículo 3 de la Ley 90 de 1946; y que habiendo estado el demandante afiliado al ISS, no había lugar a la aplicación de la Ley 33 de 1985, sino a lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año. Por último, hace alusión a una decisión del 25 de junio de 2009 de la Corte Constitucional, cuya radicación no identifica, para asegurar que el Instituto de Seguros Sociales por ser una Caja de Previsión Social, le corresponde el reconocimiento de la pensión reclamada, una vez el demandante cumpla con los requisitos previstos en sus reglamentos.
VII. RÉPLICA El opositor aduce que la demanda de casación adolece de yerros de orden técnico insuperables, como lo es la errónea escogencia de la vía de ataque y la confusa aplicación del concepto de “interpretación errónea” con el de “aplicación indebida”. En todo caso, señala que el cambio de la naturaleza de la empleadora no conlleva inexorablemente la pérdida de su condición de trabajador oficial, pues así ya se dejado sentado jurisprudencialmente.
Transcribe algunos apartes de sentencia proferidas en casos de similares connotaciones. VIII. CONSIDERACIONES Esta Sala de la Corte se ha pronunciado, de manera reiterada, sobre los dos temas que, en esencia, se plantean en el desarrollo del cargo, que son los mismos a los que se ha dado respuesta en muchísimas sentencias, como la CSJ SL, 6 de dic de 2008, Rad. 35.796, en la que se explicó que la privatización del banco demandado no implicó la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un régimen de transitoriedad de la pensión a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro, sino que, por el contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el 1848 de 1969, en el que tampoco se dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales conforme lo autorizó el régimen de éstos.
Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo. IX. SEGUNDO CARGO Acusa a la sentencia del Tribunal de violar “por la vía directa, en el concepto de infracción indirecta” los artículos 143 y 178 de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 3 del Decreto 510 de 2003; 2, 4, 5, 7 y 8 de la Ley 797 de 2003.
Sostiene el recurrente que en el evento de que estuviere obligado a reconocer la pensión de jubilación reclamada, la Corte debe tener presente que el Tribunal “ignoró la obligación legal, de ordenar que del retroactivo pensional que dispuso cancelar, se deduzcan las sumas que correspondan a los aportes por salud a cargo del pensionado para proceder con su pago a la entidad respectiva”.
Señala que, independientemente de que el asunto no se hubiera planteado en la contestación de la demanda, ni en la sustentación del recurso de alzada, el Tribunal debió aplicar el artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que dispone, a cargo del pensionado, en su totalidad, el pago de la cotización al sistema de seguridad social en salud y, adicionalmente, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 que prescribe que, “las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirla a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud, igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud”.
Sobre el punto específico de los descuentos retroactivos, se refiere a lo decidido por la Corte, en sentencias CSJ SL, 6 May. de 2009, Rad. 34601; CSJ SL, 14 de Feb de 2012, Rad. 47.378 y CSJ SL, 13 de Mar de 2012, Rad. 49.487. Afirma, con fundamento en lo anterior, “que al ordenarse el reconocimiento de la pensión en forma retroactiva, de igual manera debía haberse ordenado el pago de las cotizaciones por salud (EGM) a cargo del pensionado, facultando a la entidad pagadora de las pensiones a efectuar las deducciones correspondientes”.
Por último, indica que “el descuento por salud a cargo del pensionado, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, es una consecuencia que está estrechamente ligada y es inherente al reconocimiento de la pensión, por lo que al reconocerse esta prestación judicialmente, el sentenciador debe proceder a disponer su deducción por la entidad obligada a ese reconocimiento teniendo en cuenta que es ella la pagadora de la pensión y por tal razón la llamada a hacer efectiva esa retención legal y trasladarla a la correspondiente EPS”.
VII. RÉPLICA La parte opositora aduce que el cargo no está llamado a prosperar, comoquiera que lo pretendido es un hecho nuevo cuya aceptación implica la alteración de la causa petendi y de los soportes fácticos del caso, en clara trasgresión de su debido proceso, pues ante tal asunto no pudo controvertir o probar en su defensa. Agrega que las deducciones por aportes a salud es un aspecto que debe resolverse con posterioridad a la pensión, en un trámite independiente y no en esta oportunidad procesal.
En relación con el “hecho o medio nuevo” cita algunos párrafos de las sentencias CSJ SL radicados n° 22657, 36922 y 40530. IX. CONSIDERACIONES El cargo apunta, en esencia, a demostrar la falta de aplicación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 que se refiere a que “(…) la cotización para salud establecida en el sistema general de salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos (…)”, razón por la cual, sostiene el censor, pese a no haberse alegado en ninguna de las instancias, debió el ad quem facultar al Banco Popular para descontar del retroactivo pensional, las sumas de dinero que, por tal concepto, tenía que asumir el pensionado, desde el momento mismo en el que se le reconoció el derecho.
En primer lugar, debe precisar la Sala que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones, se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirla a la E.P.S. o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Así se desprende expresamente del mandato contenido en el Art. 42 inc. 3º del D. 692/1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual forma, cabe resaltar que al tenor del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, no queda más opción al pensionado que asumir el pago de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud, resultando natural que lo haga, desde el momento mismo en que ostenta tal calidad.
Es lógico pensar que debe el demandante aportar para efectos de la financiación del sistema contributivo, de tal forma que, a pesar de que no hubo prestación del servicio de salud por cuanto en estricto sentido no estaba aún afiliado, mal puede soslayar el sentenciador la carga que a aquél le impone la ley de asumir los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, precisamente en razón a su condición de pensionado.
Ciertamente, de no efectuarse los mencionados descuentos del retroactivo pensional, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.
Adicionalmente, se advierte que, podrían verse comprometidos los derechos del demandante de acceder a los servicios de alto costo que requieren un mínimo de semanas cotizadas, conforme lo dispone el artículo 164 de la Ley 100 de 1993. Así las cosas, encuentra la Sala que el cargo resulta fundado, por lo que se casará parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto se abstuvo de pronunciarse en relación con los descuentos por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral en Salud, para adicionarla en este punto.
En instancia, son suficientes las consideraciones hechas en casación respecto al pago de los aportes en salud para que se revoque parcialmente la sentencia de primer grado y se adicione, en el sentido de ordenar al Banco Popular que realice las deducciones para cotización en salud de las mesadas desde que se causó el derecho. Costas como se decidió en las instancias, sin lugar a ellas en el recurso extraordinario.
XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por la SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, 18 de mayo de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que JESÚS MARÍA OCAMPO ALZATE promovió contra el BANCO POPULAR S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en cuanto se abstuvo de pronunciarse en punto a las deducciones por cotizaciones en salud que podía hacer la entidad bancaria demandada.
No la Casa en lo demás. En sede de instancia, se adiciona la sentencia recurrida en el sentido de ordenar al BANCO POPULAR S.A. que haga las deducciones para cotización en salud respecto de las mesadas causadas, desde que se causó el derecho, con destino a la EPS que esté afiliado o se afilie el actor. Sin costas en el recurso de casación. Las de primero y segundo grado, tal como se ordenó en las instancias.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 19