CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Rad. 56623 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL1056-2018 Radicación n°56623 Acta 12 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018). Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por MANUEL RUIZ OLIVEROS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 20 de marzo de 2012, en el proceso ordinario promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación. Téngase como sucesora procesal del Instituto de Seguros Sociales, en liquidación, a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), acorde con la solicitud obrante a folios 35 y 36 del cuaderno de la Corte y lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012.

I.

ANTECEDENTES MANUEL RUIZ OLIVEROS demandó al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 1º de febrero de 2008. Pidió también los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de la deuda y las costas del proceso. Como fundamento de sus pretensiones expuso que nació el 14 de agosto de 1945 y cumplió 60 años de edad en la misma fecha del año 2005.

Es afiliado al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, y en toda la vida laboral acumula el equivalente a 1.031 semanas de aportes. Es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Por haber reunido los requisitos para obtener la pensión de vejez, el 22 de enero de 2009 elevó solicitud a la entidad demandada que mediante Resolución nº 11049 de 17 de junio de 2009, dio respuesta negativa su aspiración, habiendo analizado el derecho a la luz del artículo 9º de la Ley 797 de 2003 cuando a su caso se aplican las normas de transición. No presentó recursos, por lo que la decisión está en firme.

Añadió el actor que desde el 4 de agosto de 2001, se vio en la necesidad de emigrar a Inglaterra, desde donde enviaba los aportes a pensión, sin cotizar a salud, pues no estaba obligado por residir en el exterior. Entonces, el Instituto no podía restarle validez a dichas cotizaciones, vertidas entre marzo de 2003 y 31 de enero de 2009. El Instituto de Seguros Sociales se opuso a todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial; aceptó la existencia de reclamación administrativa y la respuesta desfavorable a los intereses del peticionario; los demás hechos los negó o dijo no constarle su existencia. Adujo que el asegurado no cumplía el número mínimo de semanas exigido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, para acceder a la prestación deprecada.

Propuso como medios exceptivos los de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción y la innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Adjunto Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió decidir la primera instancia, mediante sentencia del 10 de noviembre de 2011, condenó al Instituto al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, al demandante como beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, a partir del 1º de febrero de 2009.

Fijó como retroactivo entre el 1º de febrero de 2009 y el 10 de noviembre de 2011, la suma de $28.342.651,39. Impuso los intereses moratorios desde el 1º de junio de 2009 hasta el cumplimiento de la obligación. Absolvió de las demás pretensiones y declaró no probadas las excepciones propuestas. (Fls. 148 a 166 vto.). III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, que conoció en virtud de la apelación de la parte demandada, mediante fallo del 20 de marzo de 2012, revocó la decisión de primer grado y en su lugar, absolvió al Instituto de todos los cargos.

El juzgador Ad quem señaló que el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues nació el 10 de agosto de 1945. Sin embargo, no cumplía las exigencias del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, normativa que le ampara la transición, el cual exige que la cantidad mínima semanas allí previstas «sean cotizadas directamente al I.S.S. por cuanto dicha norma no prevé la acumulación de tiempos con el sector público».

La historia de contribuciones del actor al Instituto, registra que efectuó 458 semanas durante toda la vida laboral, las cuales son insuficientes frente a las exigencias del citado precepto. Añade el sentenciador, que el asegurado a 1º de abril de 1994 tenía tiempos públicos y cotizaciones al Instituto por servicios prestados en el sector privado, por lo que podría eventualmente acogerse a las estipulaciones de la Ley 71 de 1988; no obstante, no existe prueba de los aportes a alguna caja de previsión, que permita la acumulación a que hace referencia la norma.

Esto se dijo en la sentencia gravada: De otra parte, si bien el legislador permite acumular cotizaciones o aportes efectuados al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con los sufragados a otras entidades, ello tiene sustento en la Ley 71 de 1988, que consagra la pensión de jubilación por acumulación de aportes, la cual es aquella que se obtiene sumando los tiempos de cotización en el sector público y privado, siendo necesario acreditar 55 años si es mujer y 60 años si es varón, y 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo en una o varias entidades de previsión social o de las que hagan sus veces, con los efectuados ante el I.S.S., en el sub-judice tampoco se cumplen con dichos requisitos, en razón a que no existe prueba de aportes efectuados a otras entidades de previsión social.

Así las cosas, la pensión del actor debe estudiarse a la luz del artículo 33 de la ley 100 de 1993, norma que establece además de los 55 años de edad si se es mujer ‘2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1° de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1º de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015’ y el demandante al 1º de febrero de 2009, fecha a partir de la cual reclama la prestación debía acreditar 1.036.43 semanas (sic), siendo necesario 1.150.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Propuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver previo estudio de la demanda del recurso extraordinario y su réplica. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del Ad quem, para que en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado.

Con fundamento en la causal primera de casación laboral, formula dos cargos, de los cuales se estudia el primero, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia «por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 36 parágrafo único de la Ley 100 de 1993, literal f artículo 13 de la Ley 100 de 1993, Acto Legislativo 01 de 2005, la Ley 71 de 1988 y la consecuente aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y los Artículos 25, 48 y 53 de la Constitución Nacional».

En la demostración del cargo, dice el censor: El objetivo del sistema general de pensiones es garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, es claro que en este caso debe aplicarse esa normatividad que rige el transito (sic) legislativo en el régimen privado y reconocer la pensión con todos los tiempos.

Añade que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993: Siempre tuvo como norte que la finalidad del régimen de transición el cual era proteger esa gran contingencia (sic) de personas que tenían alguna cercanía a adquirir el derecho y que se les podía brindar y proteger esa expectativa legítima de acceder a la pensión en unas condiciones menos rigurosas que los que no estuvieren sumergidos en el tránsito legislativo.

Así mismo no podría decirse que con sumar tiempos para aplicar el tránsito de legislación en pensiones se violenta el principio de la inescindibilidad y que ello solo lo permitió el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, ya que son las mismas normas aludidas consagradas en la ley 100 de 1993 quienes lo permiten». Expuso que: El actor prestó sus servicios tanto en el sector público como en el privado, alcanzando a sufragar 1.036,43 semanas, tal como lo reconoce la entidad demandada la entidad demandada al manifestar que estas resultan insuficientes para el reconocimiento del derecho a la luz del artículo 33 de la ley 100 de 1993, sin percatarse que (sic) el señor MANUEL RUIZ OLIVEROS, reúne los requisitos para obtener la pensión de jubilación por aportes, que resulta más benéfica que la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1990.

VII. RÉPLICA El opositor esgrime que el tribunal dictó su providencia siguiendo los derroteros jurisprudenciales vigentes sobre el tema. VIII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del ataque, no hay discusión sobre la siguiente situación fáctica: i) que el actor es beneficiario del régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; ii) que en toda la vida laboral, entre servicios prestados en el sector público (Municipio de Cali) sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales ni a una Caja de Previsión, y cotizaciones al Instituto, acumula el equivalente a 1.036,43 semanas; iii) que registra 458 semanas de aportes al Instituto de Seguros Sociales; y iv) que cumplió 60 años de edad el 10 de agosto de 2005.

El tribunal para negar el derecho deprecado por el demandante, argumentó que a la luz del artículo 7º de la Ley 71 de 1988 que contempló la pensión de jubilación por aportes, no resultaba posible la sumatoria de tiempos prestados al sector público sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión, y las cotizaciones al Instituto, para completar los veinte años exigidos por esa normatividad con miras a estructurar la prestación en ella prevista.

Para despachar el cargo, es suficiente con indicar que es cierto que la Corte tenía el criterio de la imposibilidad de sumar tiempos de servicio en el sector público sin cotizaciones al Instituto o a una caja de previsión con los aportes a esa entidad, para efectos de la pensión de jubilación por aportes en los casos de beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que pretendían ampararse en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, tal postura fue rectificada en pronunciamientos posteriores, atendiendo la declaratoria de nulidad de lo dispuesto en el artículo 5.º del Decreto 2709 de 1994, que reglamentó después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones la prestación de jubilación por aportes. La Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2008-00133-00 (2793-08), al revisar el tema y sacar de la vida jurídica el precepto en comento, estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.

En la sentencia CSJ SL4457–2014, donde esta Corporación rectificó la postura que imperaba en torno al tema objeto de estudio, dejó las siguientes enseñanzas: Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.

(…) En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

En el anterior orden de ideas, ante la viabilidad que se presenta hoy, de sumar tiempos de servicio en el sector público sin cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales o a una caja previsional, con los aportes al Instituto, para efectos de la pensión de jubilación por aportes de la Ley 71 de 1988, la conclusión que se impone es que el sentenciador de segundo grado se equivocó al analizar la situación del sub lite a la luz del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, por considerar que era la única que permitía tal acumulación, y en consecuencia, incurrió en los yerros jurídicos denunciados, por lo que hay lugar al quebrantamiento de la decisión acusada.

Entonces, prospera el cargo. Dada la prosperidad de esta acusación, la Corte por sustracción de materia, queda eximida de abordar el estudio del cargo segundo que por la vía indirecta, perseguía idéntico objetivo. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia se tiene que el demandante cumplió 60 años de edad el 10 de agosto de 2005, y que sumado el tiempo laborado en el sector público sin cotizaciones al Instituto ni a una caja de previsión, con los aportes vertidos al Instituto, arroja un total de 1.036,43 semanas que equivalen a 20,14 años, como lo admitió la entidad demanda en el recurso de apelación (fl. 168).

En esas condiciones, se cumplen las exigencias para que el asegurado pueda acceder a la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, norma aplicable en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Se observa que no obstante que el Juzgado cuando concedió la prestación dijo acudir a la Ley 100 de 1993, por no cumplir el actor «las normas de que puede ser beneficiario como régimen anterior», es lo cierto que al calcular la prestación dijo aplicar dicho régimen, y finalmente definió el IBL con el promedio de los últimos 10 años en aplicación del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, y le fijó una tasa de reemplazo del 75%.

En esos términos calcularía también la Corte la prestación en aplicación de la Ley 71 de 1988, pues la transición ampara edad, tiempo y monto, ya que el IBL se determina con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque al demandante a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, le hacían falta más de 10 años para causar el derecho que se estructuró cuando cumplió 20 años de servicios.

Y como de todas maneras, el valor de la prestación no fue objeto de disenso por las partes y en el alcance de la impugnación se imploró la confirmación del fallo de primer grado, a ello se procederá, excepción hecha de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por ser improcedentes como adelante se explicará. Se ha de anotar, que la apelación del Instituto se limitó a protestar por la aplicación este caso, de los regímenes pensionales precedentes al amparo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos del reconocimiento de la prestación, lo cual ya fue suficientemente dilucidado en precedencia. No hay lugar a imponer condena por concepto de los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto tal y como lo tiene adoctrinado la Corte, la pensión que se concede en el sub judice, no es de aquellas deferidas con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988; además, su otorgamiento obedece al cambio de criterio jurisprudencial sobre la posibilidad de sumar tiempos de servicio público no cotizado a una entidad de previsión social o al Instituto de Seguros Sociales, con semanas de cotización a dicha administradora, en aras de completar los 20 años de aportes, para lo cual puede consultarse la sentencia CSJ SL 6297-2014, la cual fue reiterada en la CSJ SL13076 – 2014.

En este caso no se autoriza realizar descuentos con destino al sistema de salud, por tratarse de una persona residente en el extranjero. En atención a que la primera acusación salió victoriosa, no hay lugar a costas en el recurso de casación. Las de primera y segunda instancia serán a cargo de la parte vencida, que lo fue el Instituto demandado.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el veinte (20) de marzo de dos mil doce (2012), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL RUIZ OLIVEROS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en liquidación, sustituido procesalmente por la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones).

En sede de instancia, confirma la sentencia dictada por el Juzgado Veintiséis Adjunto Laboral del Circuito de Cali el 10 de noviembre de 2011, salvo el numeral segundo que se revoca, para en su lugar, absolver a la entidad demandada de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas. Sin costas en el recurso de casación, y las de las instancias a cargo del Instituto vencido en el proceso.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 13