CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49035 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL1056-2015 Radicación n° 49035 Acta 002 Bogotá, D. C., cuatro (04) de febrero de dos mil quince (2015). AUTO En atención a la petición elevada conjuntamente, tanto por el Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la Administradora Colombiana de Pensiones “Colpensiones”, como por el Director Jurídico Nacional del Instituto de Seguros Sociales, téngase como sucesora procesal del extinto Instituto a dicha Administradora, en los términos del artículo 60 del C.P.C., aplicable a los procesos laborales y de la Seguridad Social, por expresa remisión del artículo 145 del C.P.L. y la S.S. SENTENCIA Se resuelve el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR MANUEL GONZÁLEZ FERREIRA contra la sentencia proferida el 30 de junio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla en Descongestión, en el proceso que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla el hoy recurrente persiguió que el demandado fuera condenado a reliquidarle la pensión de vejez, «teniendo en cuenta que toda su vida cotizó sobre una base de dos salarios mínimos y antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 (Abril de 1994), había conformado las 1250 semanas cotizadas según el decreto 2879 de 1985», a las que debían sumarse los 6 años y 12 días de servicio « en empresas públicas en los períodos comprendidos entre el 24 de abril de 1963 y el 2 de febrero de 1969», igualmente «las primeras quinientas semanas que cotizó», y en consecuencia, a pagarle las diferencias causadas debidamente indexadas, con sus respectivos reajustes «desde 1999».

Fundó sus pretensiones en que el Instituto demandado le otorgó la pensión por vejez sobre una base de 1454 semanas cotizadas por valor de un salario mínimo mensual legal vigente de la época, pero luego la reliquidó mediante Resolución 004153 de 27 de octubre de 2003 con el argumento de que su Ingreso Base de Liquidación se regulaba por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por estar beneficiado por el régimen de transición, sin tener en cuenta que su salario para antes de 1991 era equivalente a más de dos salarios mínimos de la época y el tiempo laborado para las Empresas Públicas de Barranquilla, por manera que, «la determinación del IBL para la aplicación del porcentaje el cual se señalará la pensión de cada beneficiario debe depender del procedimiento imperante en el régimen anterior y no de la norma transicional como equivocadamente lo interpreta el seguro social» (folios 2 y 18).

El Instituto demandado, al contestar, se opuso a las pretensiones del actor aduciendo que al reliquidarle la pensión le tuvo en cuenta el tiempo que le faltaba para cumplir los requisitos desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, y en su defensa formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue pronunciada el 27 de septiembre de 2005, y con ella el Juzgado absolvió al Instituto demandado de las pretensiones del demandante, a quien impuso el pago de las costas.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y terminó con la sentencia atacada en casación, mediante la cual el Tribunal confirmó la de su inferior, con costas cargo de «la parte demandada» (sic). Para ello, una vez advirtió que no había discusión en el proceso sobre los hechos del mismo sino en determinar el Ingreso Base de Liquidación aplicable a la pensión de vejez del actor, asentó que a pesar de que el actor se regía por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que transcribió, por estar en el régimen de transición, el Instituto demandado en la resolución que modificó el valor inicial de la pensión «aplicó erróneamente el artículo 21 de la ley 100 de 1993, en razón a que el actor había superado las 1250 semanas exigidas en el numeral 2 del mencionado artículo y le calculó el IBL con el promedio de lo cotizado en toda su vida laboral», pues si por el principio de favorabilidad había concluido en aplicarle esa norma, «debió reconocer la pensión íntegramente conforme a los postulados de esa ley, pues ha de recordarse que en materia de seguridad social, además del principio de favorabilidad, impera igualmente el principio de inescindibilidad de la norma, previsto en el artículo 288 de la ley 100 de 1993», de modo que, «no se podría, al mismo tiempo, tomar el promedio de toda la vida, entendiendo que con ello el actor se acogía de manera plena a las normas de la nueva ley de seguridad social y al mismo tiempo liquidar la prestación con una tasa de remplazo del acuerdo 049 de 1990 (90%) favorable en la norma anterior, pues sin duda ese razonamiento da lugar a la aplicación de un híbrido normativo (…), ese error del demandado le equivale a un incremento del 5% sobre lo que en derecho le corresponde».

Agregó que por ello no se entendía la inconformidad del demandante, pues «la liquidación del IBL se hizo conforme al promedio de lo devengado en toda su vida laboral», como tampoco el error imputado al Instituto demandado, dado que el demandante y apelante en esa instancia no acreditó que: 1º) «los salario base de cotización de los años anteriores fuesen superiores a los últimos reportados al sistema»; 2º) hubiera «alguna inconsistencia en cuanto a los salarios tomados por la demandada y los realmente cotizados», y 3º) hubiera aplicado el demandado «incorrectamente los porcentajes del IPS, o cualquiera otra razón que considerara válida para justificar una revisión del monto pensional».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En la demanda con la cual lo sustenta, que fue replicada, el recurrente pide a la Corte que case la sentencia del Tribunal, revoque la del Juzgado, y en su lugar acceda a los pedimentos de su demanda inicial, reliquidándole la pensión «conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) (…), considerando que el IBL en este lapso es superior al promedio del IBL que escogió el seguro social para reconocerle la pensión, que empezó con la entrada en vigencia de la ley 100/93 hasta la fecha en que cumplió los 60 años (diciembre de 1997)».

Con tal propósito le formula un cargo que se resolverá enseguida. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por «violación de la ley sustancial, por infracción directa, por ser violatoria de la ley 100 de 1993, en su artículo 36». En el desarrollo del cargo afirma que a pesar de que reconoce que él es beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el Tribunal incurre en la violación de la ley que le endilga, pues el inciso tercero del artículo 36 de la misma, prevé que el I.B.L. en esos caso se toma del tiempo que le faltaba al cotizante para cumplir los requisitos de la pensión o de todas las cotizaciones realizadas durante su vida laboral, si fue superior, tarea que debe asumir el ente de seguridad social y el Tribunal y no sostener, como equivocadamente lo hizo, que el I.B.L. para su caso debía ser el del tiempo que le faltaba para cumplir la edad.

Para el recurrente, el Tribunal acertó en que el ente demandado no podía echar mano del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 para definir el I.B.L. que correspondía a su pensión, pero yerra en no aplicar a su caso el artículo 36 de la misma que le permite tener en cuenta las cotizaciones de todo el tiempo laboral. VII. RÉPLICA El Instituto opositor reprocha al cargo no indicar con precisión el alcance de la impugnación e introducir medios nuevos, dado que en la demanda inicial se pidió la reliquidación de la pensión con fundamento en el Decreto 2879 de 1985 y ante la Corte en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que fue sobre el cual el tribunal discernió que no había lugar al derecho litigado, de manera que, en modo alguno lo pudo infringir directamente.

Agrega que a pesar de orientarse el único cargo por la vía directa de violación de la ley se aparta de las conclusiones fácticas del juzgador. VIII. CONSIDERACIONES La censura le atribuye al fallo atacado la «violación de la ley sustancial, por infracción directa, por ser violatoria de la ley 100 de 1993, en su artículo 36»; sin embargo, cuando quiera que, como se anotó en los antecedentes, el Tribunal fundó su fallo en que la situación del actor se regía por el aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de donde pudo asentar que a pesar de ello, el Instituto demandado en la resolución que modificó el valor inicial de la pensión «aplicó erróneamente el artículo 21 de la ley 100 de 1993 (…)», de donde pasó a disertar sobre el principio de inescindibilidad que rige la aplicación de las normas en las materias de la seguridad social.

A ese respecto cabe recordar que la ‘infracción directa’ de la ley laboral o de la seguridad social en la sede casacional del trabajo refiere la sustracción a la aplicación de la misma por ignorarse su existencia por parte del juzgador, o por rebelarse contra su aplicación al considerarla no válida al caso, siendo que es la que lo regula.

De modo que de haber incurrido el Tribunal en algún yerro jurídico respecto del mentado artículo 36 de la ley 100 de 1993, y particularmente, en su inciso tercero, en lo menos que lo pudo ser fue por haberlo infringido directamente. Asimismo, el cargo se soporta sobre una premisa falsa que atribuye al Tribunal, y de paso al ente de seguridad social, esto es, que su pensión debe reliquidarse «conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (régimen de transición) (…), considerando que el IBL en este lapso es superior al promedio del IBL que escogió el seguro social para reconocerle la pensión, que empezó con la entrada en vigencia de la ley 100/93 hasta la fecha en que cumplió los 60 años (diciembre de 1997)», cuando, como igualmente se dejó dicho al historiar el proceso, el juzgador dio por establecido que el Instituto demandado en la resolución que modificó el valor inicial de la pensión «aplicó erróneamente el artículo 21 de la ley 100 de 1993, en razón a que el actor había superado las 1250 semanas exigidas en el numeral 2 del mencionado artículo y le calculó el IBL con el promedio de lo cotizado en toda su vida laboral».

De igual manera, no ataca los verdaderos y esenciales fundamentos del fallo, esto es, por una parte, que no procede tener en cuenta al mismo tiempo las cotizaciones de toda la vida laboral (a las que entendió se refiere únicamente el artículo 21 de la Ley 100 de 1993) y la tasa de remplazo del 90% prevista en el Acuerdo 049 de 1990, que acogió el ente demandado al reliquidar la prestación, pues si por el principio de favorabilidad se podría hipotéticamente aplicar esa norma, «debió reconocer la pensión íntegramente conforme a los postulados de esa ley, pues ha de recordarse que en materia de seguridad social, además del principio de favorabilidad, impera igualmente el principio de inescindibilidad de la norma, previsto en el artículo 288 de la ley 100 de 1993».

Y por otra, que al haberse efectuado la liquidación del I.B.L. sobre todas las cotizaciones de la vida laboral, que era lo que al fondo parecía que era lo que perseguía el actor, no se entendía su discrepancia con la resolución del ente de seguridad social, menos, cuando quiera que no acreditó: 1º) que «los salarios base de cotización de los años anteriores fuesen superiores a los últimos reportados al sistema»; 2º) que hubiera «alguna inconsistencia en cuanto a los salarios tomados por la demandada y los realmente cotizados»; y 3º) que hubiera aplicado el demandado «incorrectamente los porcentajes del IPS, o cualquiera otra razón que considerara válida para justificar una revisión del monto pensional».

Por tanto, al no haberse atacado esos soportes que sí fueron los esenciales razonamientos del Tribunal para encontrar infundada la alzada y la pretensión reliquidatoria pensional, permanecen incólumes y con ellos, la sentencia conserva a plenitud las presunciones de acierto y legalidad que la cobijan. Todo lo anterior obliga a la Corte a recordar el carácter extraordinario, y por ende, técnico, del recurso de casación, así como reiterar que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, tarea que se entiende es la que compete a las dos instancias regulares del proceso y excepcionalmente a la Corte cuando funge como tal, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. A fin de lograr que se cumpla el objeto del recurso extraordinario, la demanda de casación no puede plantearse aduciendo razones a lo sumo admisibles en un alegato de instancia, en el cual es posible argüirlas libremente, y es por eso que dicha demanda debe reunir no sólo los requisitos meramente formales que permiten su admisión, sino que requiere de un planteamiento y desarrollo lógicos, que se muestren acordes con lo propuesto por quien hace valer el recurso, el cual, por la seriedad de los fines que persigue, exige que el recurrente cumpla cabalmente con la carga de demostrar la ilegalidad de la sentencia acusada.

Es por ello que si se acusa al fallo de violar directamente la ley, la argumentación demostrativa debe ser de índole jurídica; en cambio, si el ataque se plantea por errores de hecho o de derecho, los razonamientos conducentes deberán enderezarse a criticar la valoración probatoria; indicando, en uno u otro caso, los preceptos legales sustantivos del orden nacional que sean pertinentes para estimar el cargo sin atiborrarlo de normas, como aquí ocurrió en todos los ataques que planteó. La inteligente labor de persuasión que debe llevar a cabo quien recurre una sentencia en casación no puede ser suplida con afirmaciones extrañas a las conclusiones del fallo del Tribunal o a espaldas de la técnica del recurso de casación, como se insiste, en últimas, fue lo que aquí ocurrió. Con todo, y por el ejercicio académico que entraña la sede casacional, igualmente se recuerda que respecto del llamado I.B.L. de las pensiones reguladas por el régimen de transición la Corte tiene definido que éste se sigue por lo previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando al afiliado le faltaban ‘menos’ de 10 años para completar sus exigencias; y cuando le faltaban ‘más’, a falta de expresa regulación, por el artículo 21 de la misma normativa.

En ambos casos, ante la negativa de la de mayor favorabilidad, deberá acreditarse la violación de la ley respectiva. Para esos efectos valga memorar lo asentado en la sentencia SL5371-2014 del 30 de abr. de 2014, rad.45842, en los siguientes términos: Es así como, la única discusión que se genera en el recurso extraordinario y que propone el recurrente, está circunscrita a cuál es el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez del asegurado fallecido y que luego se trasmitió a su cónyuge supérstite, esto es, si es el promedio de los salarios que sirvieron de base para las cotizaciones en el tiempo que le faltare para adquirir el derecho, o el de toda la vida si este fuere superior, según las previsiones del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o con el artículo 21 de la citada ley, tomando «el promedio de lo cotizado durante los últimos diez años anteriores al reconocimiento de la pensión», como lo pretende la demandante.

Sobre la anterior discusión es pertinente destacar que ya la Corte en reiteradas providencias ha fijado el alcance que debe asignársele a las normativas que se encuentran sometidas en discusión en este proceso, en el sentido de que precisar que quienes se encuentren amparados por el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y les falte menos de 10 años para acceder al derecho, deben acudir para determinar el ingreso base de liquidación (IBL) al inciso 3º de dicha preceptiva, esto es, tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, o al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior; mientras que el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la citada Ley, está contemplado para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada.

En el sub judice, no es objeto de controversia que el asegurado estaba cobijado por el régimen de transición y que le faltaban menos de diez (10) años al 1º de abril de 1994, esto es, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, por lo que es claro que para calcular el ingreso base de liquidación debe tenerse en cuenta el inciso 3º del artículo 36 y no el 21 de la citada ley, precepto que prevé dos formas para hacerlo: bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Lo advertido, por cuanto ese es el criterio que de tiempo atrás ha mantenido la Corte, en tanto que al fijar el alcance de las referidas disposiciones legales, en lo que al ingreso base de liquidación se refiere, en sentencia CSJ SL 725 - 2013, al reiterar otras en el mismo sentido, precisó: «Dada esa situación fáctica, el ingreso base de liquidación en este caso se rige por el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, que contempla dos posibilidades para el cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de quienes encontrándose en régimen de transición, a la entrada en vigencia del sistema les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, bien tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciere falta para adquirir el derecho, ora acudiendo al promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Esta ha sido la hermenéutica impartida por la Sala respecto de la disposición en comento. En fallo datado 12 de febrero de 2004, radicación N° 20968, reiterado en el de 18 de mayo de ese año, radicación N° 22151, se asentó el criterio en los siguientes términos: “Así se afirma porque la aludida norma (artículo 36 de la Ley 100 de 1993) fija el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez para aquellas personas que, como el actor, están beneficiadas por el régimen de transición, y determina que éste, para quienes les faltaren menos de diez años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, pero también permite que ese ingreso base sea el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, en ambos casos actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

Ahora bien, se ha de advertir que no es procedente acudir al cálculo del ingreso base de liquidación de la pensión del sub examine con el promedio de lo devengado durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, porque esa forma de fijarlo en el caso de los beneficiarios del régimen de transición, está contemplada para quienes a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaban 10 o más años para causar la pensión, hipótesis que no es la aquí configurada, o cuando en virtud del principio de favorabilidad previsto en el artículo 288 ibídem, se acojan a las disposiciones del Sistema General de Pensiones, pero en este último evento deben someterse de manera integral a sus preceptos lo que implicaría renunciar a los beneficios de la transición. De conformidad con lo dicho en precedencia, el actor con arreglo al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el ingreso base de liquidación de la pensión se calcule teniendo en cuenta el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo de su afiliación, en caso de ser superior al promedio de lo que le hacía falta para adquirir el derecho».

En consecuencia, como el Tribunal en la sentencia fustigada acogió el criterio jurisprudencial que ha mantenido la Corte para establecer los parámetros a seguir en aras de determinar el ingreso base de liquidación, no incurrió en el desacierto hermenéutico del que se le acusa al fijar el alcance a las normas denunciadas en los dos cargos propuestos (subrayas fuera del texto).

De lo que viene decirse, se rechaza el único cargo. Costas en el recurso a cargo del recurrente. Como agencias en derecho téngase en cuenta la suma de $3’250.000. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida el 30 de junio de 2010 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla en Descongestión, dentro del proceso promovido por HÉCTOR MANUEL GONZÁLEZ FERREIRA contra EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas, como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 8