CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 50607 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL10557-2015 Radicación n.° 50607 Acta 27 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor HÉCTOR RAMOS CÁRDENAS contra la sentencia proferida por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería el 15 de diciembre de 2010, dentro del proceso ordinario laboral que promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El señor Héctor Ramos Cárdenas presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de obtener el reconocimiento de una pensión de vejez, al amparo de lo previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, junto con la indexación y los intereses moratorios.

Solicitó, igualmente, que se declarara que dicha prestación es compatible con la pensión convencional que le otorgó su empleador, en la medida en que fue concedida con anterioridad al 17 de octubre de 1985. Señaló, para tales efectos, que la Electrificadora de Córdoba lo afilió al régimen de pensiones del Instituto de Seguros Sociales desde el año 1972; que esa misma entidad le reconoció una pensión convencional de jubilación, a través de la Resolución No. 006-79 del 31 de mayo de 1979, que actualmente le paga ELECTRICARIBE S.A. E.S.P., por virtud de un convenio de sustitución patronal; que nació el 11 de diciembre de 1929 y es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que tiene derecho a la aplicación de las condiciones pensionales establecidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; que solicitó ante la entidad demandada el otorgamiento de la pensión de vejez pero le fue negado, por medio de la Resolución No. 000291 del 7 de febrero de 1996, por no reunir el número de semanas contemplado legalmente; que, contrario a ello, tiene más de 1500 semanas cotizadas, por lo que tiene derecho a la concesión de la prestación reclamada, y a que se declare su compatibilidad con la que le otorgó su empleador, por ser esta última anterior al 17 de octubre de 1985.

La entidad convocada al proceso se opuso a la prosperidad de las súplicas de la demanda. Admitió como ciertos los hechos referidos a la petición de pensión de vejez y su decisión de negarla, así como la compatibilidad de las dos eventuales prestaciones, por lo que, afirmó, «…los aportes realizados con posterioridad al 17 de octubre de 1985 no pueden ser tenidos en cuenta…» Propuso las excepciones de inexistencia de causa legal y carencia del derecho del demandante, cobro de lo no debido, buena fe del demandado y prescripción de la acción judicial.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Montería profirió fallo el 19 de agosto de 2010, por medio del cual absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, a través de la sentencia del 15 de diciembre de 2010, confirmó la decisión emitida en la primera instancia. Para fundamentar su decisión, el Tribunal precisó que el fallo del a quo se había edificado sobre algunos precedentes de esta Corporación, en los que se había explicado que las pensiones extralegales de jubilación, reconocidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, no tenían vocación de ser compartidas y, por lo mismo, «…todo aporte que hiciera el empleador al ISS a favor del pensionado no tenía validez.» Ello en contraste, agregó, con otras providencias en las que se acepta la compatibilidad de las prestaciones «…sin detallar si las cotizaciones son válidas o no…» Aclaró, sin embargo, que la anterior regla tenía su excepción en el hecho de «…que se haya acordado la incompatibilidad y por lo mismo la compartibilidad…», como lo había aclarado esta Sala de la Corte en sentencias como la del 8 de mayo de 2007, rad. 28623 y la del 11 de mayo de 2010, rad. 38074.

Dicho lo anterior, explicó que «…el fenómeno de la compatibilidad aún continúa vigente, lo que impone para la Sala estudiar si el actor reúne las condiciones para que su pensión sea compatible o no con la que reclama del ISS, no sin antes advertir que se aparta este Colegiado de lo esbozado por el a quo en la sentencia de primer grado teniendo en cuenta que lo que allá se dilucidaba, era la compartibilidad de una pensión que al momento de su otorgamiento, se limitó a que no fuera subrogada por el ISS, pues en el mismo acto de reconocimiento se dispuso que no era compartible, y al ser ello así, obvio resulta que los aportes efectuados por el empleador con posterioridad al otorgamiento de la pensión no tendrían validez, pues su finalidad no era la de subrogar en el riesgo al empleador; nótese que en ella se pactó así. Por tanto habiéndose solicitado en esta demanda asunto distinto, la compatibilidad de pensión de vejez a cargo del ISS con la extralegal, sustrae a la Sala del estudio si son válidos o no los aportes efectuados por el empleador, pues el demandado en este caso el ISS, no ha desplegado defensa en ese sentido, nada dijo al respecto en la contestación de la demanda en torno a este punto.» A continuación, trajo a colación el texto de la Resolución No. 006-79 del 31 de mayo de 1979, de la cual dedujo que al actor le había sido otorgada una pensión de jubilación, de acuerdo con los términos de una convención colectiva de trabajo que no había sido aportada al proceso, por lo que no era dable verificar algún acuerdo sobre compartibilidad y, por lo mismo, en principio, la prestación resultaba compatible con la que pudiera otorgar el Instituto de Seguros Sociales.

Sin embargo, destacó que en el texto de la Resolución No. 053 del 11 de marzo de 1991, por medio del cual se había modificado el acto administrativo de reconocimiento de la pensión, se había previsto textualmente que la prestación iba a ser asumida «…por la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S.A., hasta cuando el Seguro Social reconozca y pague la correspondiente pensión de vejez.

Una vez suceda lo anterior, correrá a cargo de la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S.A., únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión otorgada por el Seguro Social y la que venía siendo pagada por la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S.A.» Indicó también que el anterior acto administrativo había sido notificado el 14 de marzo de 1991 y había adquirido firmeza jurídica, por lo que, «…la pensión que en principio se tornaba compatible con la de vejez que se reclama del ISS, se volvió compartible por virtud del acto administrativo arriba mencionado, es decir se le dieron a los aportes sufragados por el empleador el fin de la subrogación.» Advirtió, en ese mismo sentido, que aunque era cierto que antes del 17 de octubre de 1985 no existía norma que permitiera la compartibilidad de las pensiones extralegales, ese fenómeno podía darse a partir de la «…existencia de un acuerdo para variar lo contemplado en la ley, como sería el caso de una convención. En el sub-lite, quien vino a determinar como finalidad de los aportes la subrogación, fue un acto administrativo, que mientras no sea anulado permea legalidad, y al no ser ésta la autoridad quien determine dicha condición aunado a que no se ha discutido, se entiende vigente, aun cuando se sea del criterio, que un acto unilateral no puede estar por encima de la Ley ni puede entrar a disminuir una pensión convencional, que de entrada se ha tornado como derecho adquirido a la luz del acto legislativo No. 01 de 2005.» Para finalizar, señaló que «…al no ser posible que sean compatibles las dos pensiones, la convencional que disfruta el demandante con la de vejez que se reclama del ISS, no es posible tampoco la declaración pretendida en el libelo, relacionada con decretar la no compartibilidad y por lo mismo la compatibilidad.

Como ello fue lo que se solicitó y de lo que viene de reseñarse se determinó que no era posible la subsistencia de las dos pensiones, abstrae a la sala de estudiar si se reúnen en el actor los requisitos para acceder a la pensión de vejez a cargo del ISS conforme el Acuerdo 049 de 1990 a efectos de compartirse con la extralegal, so pena de infringir la prohibición de fallar extra o ultra petita en esta segunda instancia.» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, revoque la decisión emitida por el juzgador de primer grado y le otorgue prosperidad a las súplicas de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicado y que pasa a ser examinado por la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida «…de ser violatoria de la ley sustancial por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, artículos 1, 3, parágrafo del artículo 59, artículo 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, artículos 5º y 6º del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, artículo 18 del Acuerdo 049 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en relación con los artículos 44, 48, 49, 53 y 55 de la Carta Política; 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, a consecuencia de errores evidentes y manifiestos de hecho por la equivocada apreciación y la falta de apreciación de las pruebas documentales que adelante enlistaré, lo que condujo a la falta de aplicación de los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Artículo 36 de la Ley 100 de 1993.» Alega que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho manifiestos: 2.1.- Dar por demostrado sin estarlo que la pensión vitalicia de jubilación mensual de origen convencional reconocida por el empleador a favor del demandante es incompatible con la pensión de vejez reclamada judicialmente al ISS. 2.2.- Dar por demostrado sin estarlo que la empresa empleadora al momento de decidir de manera unilateral (Resolución No. 053 de marzo 11 de 1991), que la pensión vitalicia de jubilación mensual de origen convencional, debía compartirse con la pensión legal de vejez que reconozca y pague el Seguro Social, por este hecho se tornaba incompatible.

No obstante al haber considerado que dicha compartibilidad supone la existencia de un acuerdo para variar lo contemplado en la Ley, como sería el caso de una convención. 2.3.- No dar por demostrado estándolo, que no existe acuerdo de voluntad entre la empresa empleadora que había reconocido y tiene a su cargo el pago de la pensión vitalicia de jubilación mensual de origen convencional y el pensionado aquí demandante en el que expresamente se haya acordado la incompatibilidad de la pensión legal de vejez con la extra legal o voluntaria otorgada por el empleador. 2.4.- Dar por demostrado sin estarlo que no es posible la subsistencia de las dos pensiones, es decir, de la pensión vitalicia de jubilación mensual de origen convencional y la pensión de vejez reclamada a la demandada. 2.5.- No dar por demostrado estándolo que en las consideraciones del acto administrativo contenido en la Resolución No. 053 de fecha 11 de marzo de 1991 suscrita por el gerente general de la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA, obrante a folio 57 del expediente de primera instancia se consideró en primer lugar que el aquí demandante señor HÉCTOR RAMOS CÁRDENAS reunía los requisitos para tener derecho y acceder a la pensión de vejez de acuerdo con el reglamento general del Seguro Obligatorio I.V.M. 2.6.

No dar por demostrado estándolo que el acto administrativo contenido en la resolución No. 053 de fecha 11 de marzo de 1991 obrante a folio 57 del expediente de primera instancia según sus considerandos fue expedida con el objeto de adicionar la resolución No. 006 de mayo 31 de 1979 obrante a folios 58 al 60, por requerimiento que para el efecto hiciera el Instituto de Seguro Social, entidad esta que según los considerandos del mencionado acto administrativo exigió o requirió para reconocer la pensión de vejez, la expedición previa de un acto administrativo en el que se señale en forma expresa que el patrono solo pagará al trabajador únicamente el mayor valor si lo hubiere entre la pensión de jubilación otorgada por la ELECTRIFICADORA DE CÓRDOBA S.A., y la de vejez reconocida por el Instituto Colombiano del Seguro Social. 2.7.- No dar por demostrado estándolo que en el acto administrativo de reconocimiento y pago a favor del aquí demandante de una pensión vitalicia de jubilación mensual de origen convencional contenida en la resolución 006 de fecha 31 de mayo de 1979, no se establece límite, condición, ni principio de compartibilidad alguno sobre la pensión convencional reconocida conforme a la convención colectiva de trabajo. 2.8.- No dar por demostrado estándolo que el demandante señor HÉCTOR RAMOS CÁRDENAS cumplía cabalmente con los requisitos de orden legal en cuanto a edad, semanas cotizadas para tener derecho al reconocimiento y pago de la pensión de vejez pretendida judicialmente conforme lo establece el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el decreto 758 de 1990.

Agrega que los mencionados yerros se produjeron como consecuencia de la errónea valoración de la Resolución No. 053 del 11 de marzo de 1991 y de la falta de apreciación de la Resolución No. 00291 del 7 de febrero de 1996, el reporte de semanas cotizadas y la partida de bautismo y registro civil de nacimiento del demandante. En desarrollo del cargo, el censor estima que el Tribunal incurrió en las infracciones denunciadas, cuando concluyó erróneamente que «…la pensión convencional reconocida con anterioridad a la vigencia del Acuerdo No. 029 de 1985 por disposición unilateral se puede tornar compartible, y por el hecho de ser compartible resulta incompatible con la pensión legal de vejez reclamada al I.S.S., y con fundamento en ello se abstrae de estudiar si reúne en el actor los requisitos para acceder a la pensión de vejez a cargo del I.S.S. conforme el Acuerdo 049 de 1990 a efecto de compartirse con la extralegal.» Explica, en ese sentido, que si el Tribunal hubiera valorado en forma correcta la referida prueba documental, hubiera inferido fácilmente que el actor cumplía los requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez y que el empleador debía pagar el mayor valor entre una y otra prestación, pero no que resultaran incompatibles y, por lo mismo, excluyentes.

Indica también que, de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas, es posible evidenciar que el demandante empezó a aportar a la entidad demandada, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, desde el 23 de julio de 1973 hasta el 15 de mayo de 1979 un total de 303.29 semanas; entre el 1 de junio de 1985 y el 31 de diciembre de 1994 500.14 semanas; y entre el 1 de enero de 1996 y el 30 de junio de 2006 559 semanas, de manera que completó 1362 semanas cotizadas, de las cuales más de 500 correspondían a los 20 años anteriores a la fecha en la que cumplió la edad de 60 años, por lo que había acreditado los requisitos necesarios para obtener la pensión de vejez consagrados en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

Añade, para tal efecto, que el Tribunal también dejó de analizar la partida de bautismo y el registro civil de nacimiento del actor, en los que consta que arribó a la edad de 60 años el 15 de diciembre de 1989. Insiste en que el Tribunal concluyó erróneamente que la pensión convencional y la que se reclama del Instituto de Seguros Sociales son compartidas, «…por el hecho de haberse decidido en forma posterior al acto de reconocimiento de la pensión y de manera unilateral por el empleador a través de un acto administrativo su compartibilidad…», además de que, por la misma vía, las pensiones son incompatibles y no pueden concurrir, de forma tal que no era necesarios estudiar el cumplimiento de los requisitos necesario para obtener la pensión de vejez.

Subraya, de igual forma, que la decisión atacada es contradictoria, al advertir a un mismo tiempo que se apartaba de las consideraciones del juzgador de primer grado y que las pensiones eran en principio compatibles, para, a renglón seguido, concluir que se volvían compartidas por la voluntad unilateral de la demandada y que, por ese misma condición, no podía estudiarse la petición de reconocimiento de pensión de vejez.

Cita, en apoyo de sus disquisiciones, apartes de la sentencia emitida por esta Corporación el 28 de septiembre de 2010, rad. 42600, y aduce que si el Tribunal hubiera valorado de manera adecuada los documentos en los que se fundamenta el cargo, habría concluido que «…están suficientemente acreditados los requisitos de orden legal para acceder a la pretensión económica denominada pensión de vejez reclamada en la demanda y a las demás pretensiones de la misma, y por el hecho de que las pensiones sean compartidas o no, no es fundamento fáctico, ni jurídico válido para negar las súplicas de la parte actora.» VII.

RÉPLICA Sostiene que las consideraciones de la decisión del Tribunal están ceñidas al correcto entendimiento del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, pues las pensiones otorgadas con anterioridad a la vigencia de dicha norma son compatibles con las del Instituto de Seguros Sociales, salvo que las partes hubieran convenido lo contrario, como lo ha decantado suficientemente la jurisprudencia de esta Corporación. VIII.

CONSIDERACIONES En aras de ilustrar las reflexiones necesarias para darle una respuesta suficiente al cargo, resulta pertinente recordar que el presente proceso estuvo enderezado a determinar, en primer lugar, si al demandante le asistía el derecho a recibir una pensión de vejez de parte del Instituto de Seguros Sociales, al amparo de lo establecido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, y por virtud del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De la misma manera, en segundo lugar, la controversia giraba en torno a esclarecer si aquella eventual pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales era compatible con la que percibe el actor de su ex empleador, Electrificadora de Córdoba, por ser esta última de naturaleza extralegal y anterior a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 de 1985.

El juzgador de primer grado acometió el estudio de los anteriores cuestionamientos y concluyó que la pensión convencional de jubilación concedida al actor por la Electrificadora de Córdoba, debido a su naturaleza y fecha de reconocimiento, no tenía la vocación para ser compartida con la de vejez que pretendía del Instituto de Seguros Sociales, por lo que, dedujo, haciendo eco de precedentes definidos por esta Corporación, las cotizaciones hechas por el empleador con posterioridad a la finalización de la relación laboral no podrían ser tenidas en cuenta para configurar el derecho a la mencionada pensión de vejez.

El Tribunal, por su parte, en lo fundamental, soportó su decisión sobre varias premisas, a saber: i) que los precedentes referenciados por el juzgador de primer grado no eran aplicables a este asunto, por tratarse de cuestiones diferentes; ii) que no era necesario evaluar si las cotizaciones realizadas al Instituto de Seguros Sociales eran válidas pues, entre otras, esa institución no había desplegado defensa en ese sentido; iii) que la pensión extralegal reconocida al actor por su empleador era, en principio, compatible con la eventual pensión de vejez del Instituto de Seguros Sociales, pero se había vuelto compartible por virtud de lo dispuesto en la Resolución No. 053 del 11 de marzo de 1991; iv) y que, en esas condiciones, «…al no ser posible que sean compatibles las dos pensiones, la convencional que disfruta el demandante con la de vejez que se reclama del ISS, no es posible tampoco la declaración pretendida en el libelo…», pues no era jurídicamente viable la subsistencia de las dos pensiones.

Dicha decisión, así descrita, está plagada de contradicciones y de errores de hecho, como pasa a verse: 1. En primer lugar, no es cierto que el juzgador de primer grado se hubiera equivocado al hacer eco de la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación frente a la validez de las cotizaciones realizadas por un empleador, por cuenta de uno de sus pensionados, cuando la respectiva prestación patronal no tiene la vocación de ser compartida con la de vejez que eventualmente otorgue el Instituto de Seguros Sociales.

Y ello es así en la medida en que, contrario a lo deducido por el Tribunal, la pretensión principal del proceso era el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales y, en tal orden, en la labor de determinar el cumplimiento de los requisitos necesarios para adquirirla, resultaba apenas lógico y esencial esclarecer, no solo el número de semanas cotizadas, sino su validez, de acuerdo con las finalidades de la afiliación al sistema de pensiones.

En este punto, el Tribunal también erró al decir que la entidad demandada «…no ha desplegado defensa en ese sentido…», pues desde la contestación de la demanda, el Instituto de Seguros Sociales planteó que la pensión otorgada por el empleador al actor era extralegal y no compartida, por lo que «…los aportes realizados con posterioridad al 17 de Octubre de 1985 no pueden ser tenidos en cuenta.» (fol. 35 y 36).

En ese sentido, en este caso correspondía a los jueces de instancia determinar si la pensión de jubilación convencional reconocida al demandante por la Electrificadora de Córdoba tenía las condiciones legales para ser compartida con una eventual pensión de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales al demandante, y, de allí, con base en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte en torno al tema, definir si las cotizaciones hechas por la empresa después de la finalización de la relación laboral podían ser tenidas en cuenta.

Por ello, el Tribunal incurrió en error al eludir el estudio de «…si son válidos o no los aportes efectuados por el empleador…» 2. Ahora bien, el Tribunal cometió nuevamente un error al determinar la compartibilidad de las dos prestaciones pensionales de las que se ha hecho mención. Para tal efecto, en principio, tuvo en cuenta correctamente que las pensiones extralegales reconocidas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año, son compatibles con las que otorga el ISS, a menos que «…se haya acordado la incompatibilidad y por lo mismo la compartibilidad…» Sin embargo, de manera totalmente errónea, concibió que la Resolución No. 053 del 11 de marzo de 1991 instauró válidamente la compartibilidad, cuando ese era un acto unilateral del empleador, sin la suficiente entidad para constituirse en un acuerdo entre las partes, modificatorio de los términos de la convención colectiva de trabajo.

Esta Sala de la Corte ha clarificado en este punto que la condición de compartibilidad de pensiones extralegales reconocidas con anterioridad al 17 de octubre de 1985, sólo puede provenir de un acuerdo válido entre las partes, plasmado en el mismo instrumento normativo que consagra la prestación, como por ejemplo la convención colectiva, el pacto colectivo o el laudo arbitral, y no la resolución de reconocimiento de pensión o sus modificatorias.

Entre otras, en la sentencia CSJ SL, 23 feb. 2010, rad. 36324, se indicó al respecto: En efecto se equivoca el Tribunal al señalar, para una pensión de estirpe convencional reconocida con anterioridad al 17 de octubre de 1985, la compartibilidad con la concedida por el ISS argumentando para ello que si bien la regla general, para dichas circunstancias, el efecto que correspondía era el de la compatibilidad, en el sub lite, como la empresa estableciere en el acto de reconocimiento del derecho pensional que descontaría de este valor el del monto de la pensión de vejez, debe deducirse la consecuencia jurídica contraria esto es la compartibilidad pensional.

La equivocación entonces radica en atribuirle a la resolución de reconocimiento la virtualidad de modificar el derecho pensional de procedencia convencional, fuera este acto administrativo un acuerdo entre las partes, que no lo es en razón a no advertirse manifestación alguna de la voluntad del trabajador en este sentido, o una decisión unilateral como si se desprende de su contenido; puesto que ningún acto jurídico diferente a aquel de donde emana el derecho tiene esta capacidad jurídica.

En consecuencia debe establecerse la compatibilidad de ambas pensiones al no acreditarse, por quien se opusiera a esta pretensión, pacto convencional que consagrare el efecto contrario de la compartibilidad. Por ello, siendo un hecho indiscutido que la pensión otorgada por la Electrificadora de Córdoba era extralegal y anterior al 17 de octubre de 1985, debía tenerse por compatible con la eventual pensión de vejez que concediera el Instituto de Seguros Sociales, y esa condición no podía ser modificada sino por la propia convención colectiva de trabajo o un instrumento similar, pero no por un acto unilateral del empleador como la Resolución No. 053 del 11 de marzo de 1991. 3.

A lo anteriormente descrito cabe agregar que el Tribunal, de una manera totalmente confusa, a pesar de concluir que las dos pensiones tendrían vocación de ser compartidas y que, por lo mismo, «…se le dieron a los aportes sufragados por el empleador el fin de la subrogación…», concluyó que no era posible darle prosperidad a las pretensiones de la demanda, relacionadas, se repite, con el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales, pues no era dable la subsistencia de las dos pensiones.

Y se refiere la Sala a que dicha consideración es confusa, porque precisamente la compartibilidad de las prestaciones que apoyó el Tribunal es la que permite la subsistencia de las dos pensiones, pero con una condición de pago compartido entre el empleador y el Instituto de Seguros Sociales. Con fundamento en lo expuesto, en realidad el Tribunal incurrió en los errores de hecho señalados por la censura, de establecer la compartibilidad de la pensión extralegal reconocida al demandante con la de vejez que pretende del Instituto de Seguros Sociales, a partir de un acto unilateral del empleador, y, tras ello, al dejar de resolver asuntos trascendentales para el litigio, como la validez de las cotizaciones que soportaban la petición de reconocimiento de la referida pensión de vejez.

Ahora bien, a pesar de que la acusación resulta fundada en los mencionados aspectos, lo cierto es que no puede dar lugar a la casación de la sentencia recurrida, en la medida en que, al entrar la Corte al estudio de instancia, encuentra que, de cualquier manera, como lo dedujo el juzgador de primer grado, la pensión de jubilación que le fue otorgada al actor por la Electrificadora de Córdoba no tenía la vocación para ser compartida con la que eventualmente pudiera conceder el Instituto de Seguros Sociales, de acuerdo con sus reglamentos, de manera tal que no era dable legitimar los aportes rotulados bajo la condición de pensionado y, por lo mismo, los que fueron hechos no pueden ser tenidos en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez.

En efecto, en este caso quedó claro que la pensión de jubilación reconocida por la Electrificadora de Córdoba tenía una naturaleza extralegal, ceñida a los términos de la convención colectiva de trabajo vigente y pagada a partir del 14 de mayo de 1979, con anterioridad al 17 de octubre de 1985, fecha de entrada en vigencia del Acuerdo 029 de 1985, aprobado por el Decreto 2879 del mismo año (fol. 10 a 12).

En tales condiciones, la pensión de jubilación no podía ser compartida con la que eventualmente reconociera el Instituto de Seguros Sociales, por ser esta última norma la primera que posibilitó la compartibilidad de pensiones extralegales reconocidas por el empleador. Así lo ha definido en repetidas oportunidades esta Sala de la Corte en sentencias como las CSJ SL, 9 sep. 2009, rad. 35281;

CSJ SL, 8 jun. 2011; CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 46489, entre muchas otras. Tampoco fue aportada al expediente la convención colectiva de trabajo, en la que se pudiera descubrir alguna condición de compartibilidad pactada entre las partes, y, como se subrayó en líneas anteriores, las resoluciones de reconocimiento de la pensión y sus modificaciones constituyen actos unilaterales del empleador que no tienen el poder necesario para esos efectos.

Ahora bien, siendo que la pensión de jubilación no tenía la vocación para ser compartida, la afiliación del ya pensionado, al sistema de pensiones administrado por el Instituto de Seguros Sociales, no podía tener la finalidad de subrogar total o parcialmente el riesgo de vejez, de manera tal que las cotizaciones efectuadas carecían de validez para contribuir al cumplimiento de los requisitos necesarios para la obtención de una pensión de vejez, pues «…no podía la empresa demandante trasladar al ISS, así sea parcialmente, obligaciones pensionales que le incumbían en forma independiente a ella y respecto de las cuales, si pretendía que fueran subrogadas por el ISS, sólo podía acudir al mecanismo de la conmutación…» (CSJ SL, 8 ag. 2003, rad. 20996, reiterada en CSJ SL628-2013).

Esa orientación puede verse ampliamente desarrollada en decisiones como las CSJ SL, 19 jul. 2011, rad. 39454; CSJ SL, 10 jul. 2012, rad. 37548; CSJ SL, 4 dic. 2012, rad. 43189; CSJ SL, 2 feb. 2013, rad. 43337; CSJ SL628-2013, entre muchas otras. Así las cosas, si las cotizaciones realizadas con posterioridad a la finalización de la relación laboral y el reconocimiento de la pensión extralegal no podían ser tenidas en cuenta para el reconocimiento de la pensión de vejez, el demandante no tenía más de 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, ni 500 dentro de los 20 años anteriores a la fecha en la que cumplió la edad de 60 años, pues, como se reconoce en el cargo, solo completó algo más de 303 semanas, de manera que no tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez por cuenta del Instituto de Seguros Sociales, como lo determinó el juzgador de primer grado.

Como conclusión, se repite, a pesar de que el Tribunal confundió las finalidades del proceso e incurrió en varias de las imprecisiones jurídicas y fácticas señaladas en el cargo, lo cierto es que su decisión confirmatoria de la sentencia de primer grado era la que correspondía en el caso, por lo que no es posible acceder a la casación de la misma.

Sin costas en el recurso de casación, dado que la acusación resultó fundada. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 15 de diciembre de 2010 por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito judicial de Montería, dentro del proceso ordinario laboral seguido por HÉCTOR RAMOS CÁRDENAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso de casación. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 23