CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44459 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL10556-2015 Radicación n.° 44459 Acta 27 Bogotá, D. C., once (11) de agosto de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor GILBERTO EUGENIO MEJÍA RIVIERE contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 4 de septiembre de 2009, dentro del juicio que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Gilberto Eugenio Mejía Riviere llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin que le reconociera la pensión de sobrevivientes, causada por el fallecimiento de su esposa – María Cecilia Upegui Henao -, a partir del 14 de septiembre de 2003, incluyendo las mesadas adicionales de junio y diciembre, la indexación sobre cada una de las mesadas pensionales, hasta que se produjera el pago, y los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que contrajo matrimonio con la señora María Cecilia Upegui Henao, el 30 de abril de 1975, con la que conformó una familia, donde hubo acompañamiento espiritual, económico y de vida en común, hasta el 14 de septiembre de 2003, data en que ésta falleció; que su esposa estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, habiendo cotizado durante los siguientes períodos: del 22 de noviembre de 1972 al 30 de agosto de 1974, del 1 de noviembre de 1974 al 14 de enero de 1975, del 22 de enero al 28 de mayo de 1975 y del 18 de agosto de 1987 al 31 de abril de 1994, o sea, por espacio de 3573 días, que equivalen a 510.43 semanas; que el ISS solo le contabilizó como semanas aportadas 205.85, debido a que su ex empleador MEJÍA UPEGUI Y CIA S EN C, reportó deuda por el excedente, esto es, por 304.58 semanas, que corresponden al período comprendido entre el 1 de marzo de 1989 y el 31 de diciembre de 1994; que el día 24 de mayo de 2007 efectuó la reclamación administrativa correspondiente, sin haber obtenido respuesta.

A su turno, el Instituto de Seguros Sociales, al dar respuesta a la demanda (fls.26 al 29), se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como cierto lo expresado en la historia laboral de la fallecida y de lo otro manifestó que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de mérito que llamó: «no haber acreditado la demandante el lleno de los requisitos legales para el otorgamiento de la pensión de sobreviviente, imposibilidad de condena en costas, prescripción, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condenas e improcedencia de condena al pago de intereses.» II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de enero de 2009 (fls.41 al 45), después de dar por acreditada la convivencia entre los esposos y de tener en cuenta tanto las semanas reconocidas por el ISS (205.8571) y las no cotizadas por el ex empleador, MEJÍA UPEGUI Y CIA S EN C (304.58), y conforme al Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, condenó a la demandada a pagar la pensión al demandante en atención a la condición más beneficiosa, por haber cotizado más de 300 semanas antes de entrada en vigencia la Ley 100 de 1993.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer, por apelación interpuesta por el Instituto de Seguros Sociales, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 4 de septiembre de 2009, revocó en un todo la del a-quo y, en su lugar, absolvió. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal, concluyó que, debido a que la causante había fallecido el 14 de septiembre de 2003, el derecho de los beneficiarios a la prestación de supervivencia se regía por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, que habían modificado los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993; que en la sentencia C-556 de 2009 de la Corte Constitucional se habían declarado inexequibles los literales a) y b) del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, con lo cual se abolió el requisito de fidelidad; y que en virtud de que la historia laboral de la causante sólo daba fe que había cotizado 205.8571 semanas hasta el 28 de febrero de 1989, era evidente que en los 3 años anteriores a su deceso no había cotizado semana alguna, por lo que no cumplía con los requisitos exigidos para acceder a la gracia pensional deprecada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado.

Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Corte. VI. PRIMER CARGO Lo plantea de la siguiente manera: “ Acuso la sentencia impugnada de violar directamente y por aplicación indebida el artículo 57 de la Ley 2 de 1984, los artículos 66A y 82 del Código Procesal del Trabajo (con las modificaciones introducidas por la Ley 712 de 2001) y 357 del Código de Procedimiento Civil; violación de medio que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y del artículo 53 de la Constitución en relación con los artículos 26 a 28 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año”.

Para su demostración afirma el censor: “ que el ad- quem revocó la sentencia de primera instancia, sin analizar los argumentos esgrimidos por la parte accionada al sustentar el recurso de apelación; que de acuerdo con la legislación laboral constituye carga del apelante concretar los puntos de desacuerdo con la sentencia que recurre y exponer las razones de inconformidad con la misma, quedando limitada la competencia del Tribunal limitada (sic) a los aspectos que fueron recurridos, conclusión que guarda coherencia con el principio de consonancia establecido por el artículo 66A del C. P. del T. al prescribir que la sentencia de segunda instancia, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación, sin que el ad quem pueda analizar aspectos que no fueron cuestionados por el recurrente.

“En efecto como lo relacionó el propio Tribunal la apelación se circunscribió a sostener que no procedía la pensión de sobrevivientes por no haberse acreditado el requisito de convivencia (sic). No discutió la aplicación de la condición más beneficiosa al caso propuesto, ni la argumentación jurídica tenida en cuenta por el juzgado para ordenar la pensión reclamada.

Se insiste la argumentación del recurso de alzada se limitó a controvertir el requisito de convivencia del demandante con su cónyuge fallecida (sic). “El Tribunal debió haberse circunscrito a analizar las razones de inconformidad con la sentencia, sin que le fuera dable absolver del derecho por razones sustancialmente diferentes. “La Sala de Casación Laboral en sentencia del 25 de mayo de 2010, con radicación 36013, explicó sobre la competencia del juez de segunda instancia: “Se ha de advertir que la Corte tiene establecido que en el proceso laboral de conformidad con la regulación que le es propia, la apelación por ambas partes no habilita al juez a conocer in toto del litigio, sino que su competencia se restringe al análisis de los puntos motivo de inconformidad que le son trazados por los apelantes.

“El deber de sustentación del recurso de apelación tiene sentido en la medida en que obliga al recurrente a exponer expresa y razonadamente los motivos de la protesta respecto a las decisiones y fundamentos contenidos en la sentencia; es un ejercicio dialéctico de argumentación, que impone al juez Ad quem el deber de responderlos, y de no pronunciarse sobre lo que se guarda silencio porque sobre esos temas no adquiere competencia. “Para ilustrar el asunto es pertinente recordar lo dicho por esta Corporación en sentencia de 29 de junio de 2006, radicación N° 26936: “La exigencia legal de sustentación del recurso de apelación responde a la esencia de una segunda instancia, que por regla general se acciona por iniciativa de alguna de las partes y en razón a la inconformidad con decisiones del juez A quo.

Tiene carácter excepcional la actuación oficiosa del Ad quem de la jurisdicción laboral, la que la ley confina a los restrictivos eventos en que procede el grado de consulta. Ciertamente la segunda instancia es una garantía de debido proceso para las partes y no una tutela oficiosa de control funcional del superior sobre el inferior. “La sustentación no es una formalidad sino una exigencia de racionalidad de la demanda de justicia, de fijar los puntos que distancian al recurrente de la decisión del juez y las razones por las cuales esa decisión debe ser revocada”.

“La aplicación indebida de los preceptos que imponen la carga de sustentación del recurso de apelación y de los que regulan el principio de consonancia determinan que la sentencia deba ser casada. “Como en el presente caso la parte demandada se limitó a cuestionar la convivencia del demandante con la causante (sic), sin controvertir la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, en sede de instancia la Corte debe limitarse a analizar este argumento para efectos de revisar la sentencia de primera instancia. Y como en el proceso se acreditó la convivencia referida debe confirmarse el fallo de primer grado”.

VII. SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia recurrida de «…violar directamente y por infracción directa el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984 y los artículos 66 A y 82 del Código Procesal del Trabajo (con las modificaciones introducidas por la Ley 712 de 2001); violación de medio que conllevó a la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y del artículo 53 de la Constitución Política en concordancia con los artículos 26 a 28 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año.» Para soportar su acusación, acude a las mismas reflexiones contenidas en el desarrollo del primer cargo.

VIII. TERCER CARGO Acusa la sentencia recurrida de «…violar indirectamente y por aplicación indebida el artículo 57 de la Ley 2ª de 1984, los artículos 66 A y 82 del Código Procesal del Trabajo (con las modificaciones introducidas por la Ley 712 de 2001), los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, los artículos 26 a 28 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y el artículo 53 de la Constitución Nacional.» Anota que la referida infracción se produjo como consecuencia del siguiente error de hecho: No dar por demostrado estándolo que la apoderada de la entidad demandada al sustentar el recurso de apelación no cuestionó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y se limitó a controvertir lo atinente a la convivencia del demandante con la causante para efectos de que se desestimara el reconocimiento de la pensión de sobreviviente.

Asimismo, que el mencionado yerro provino de la apreciación del escrito por medio del cual la apoderada de la entidad demandada sustentó el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primer grado. En desarrollo de la acusación, trascribe el texto del recurso de apelación y dice que, a partir del mismo, «…se evidencia que la apoderada de la parte demandada no cuestionó la sentencia de primer grado en cuanto dio aplicación al principio constitucional de la condición más beneficiosa, que le sirvió de base al Juzgado de primera instancia para reconocer la pensión de sobrevivientes con base en las normas del Acuerdo 049 de 1990.» Por lo mismo, precisa que si el Tribunal hubiera valorado en forma adecuada el mencionado documento, se hubiera circunscrito a inspeccionar el requisito de convivencia, pues no tenía competencia para pronunciarse en torno a la aplicación del principio de condición más beneficiosa y, a la postre, para revocar la decisión de primer grado, con argumentos distintos a los plasmados en el recurso de apelación. IX.

RÉPLICA Solicita que se desestimen los cargos porque, en esencia los tres primeros giran en torno al mismo punto, a saber: que la entidad demandada al apelar circunscribió su inconformidad al hecho de no estar acreditada la convivencia del demandante con su cónyuge. Que «…basta revisar el escrito de apelación, para advertir que allí la apelante pidió la revocatoria de la providencia apelada y, en su lugar, que se dictara sentencia absolutoria, y si bien mencionó el aspecto de la convivencia también expresó que “quien pretende un derecho debe probar y acreditar cada uno de los requisitos que la ley exige para acceder al mismo” (fl.46), afirmación con la cual, dice, está protestando por la concesión de la prestación reclamada sin apoyo en los presupuestos legales previstos por el legislador, lo que, dice, descarta la comisión de los yerros denunciados por el recurrente, pues allí expresamente se aludió a la demostración de todos y cada uno de los requisitos establecidos para conceder la pensión de sobrevivientes.» Al respecto transcribe apartes de sentencia de la Sala Civil de esta Corte, del 13 de diciembre de 2005, que no identifica.

X. CONSIDERACIONES Los tres cargos se analizan de manera conjunta en la medida en que, a pesar de que se dirigen por diferentes vías, denuncian la vulneración de las mismas normas y persiguen el mismo propósito de demostrar que el Tribunal incurrió en una extralimitación de sus funciones, al analizar materias que no habían sido incluidas en el recurso de apelación formulado por la apoderada de la entidad demandada.

En aras de dar respuesta a los cargos, resulta pertinente resaltar que la apoderada del Instituto de Seguros Sociales interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia emitida por el juzgador de primer grado y, con tales fines, señaló expresamente: Presento la siguiente apelación teniendo en cuenta las siguientes consideraciones: En dicha providencia, manifiesta el A-quo “la convivencia ya está debidamente acreditada según testimonios rendidos, por lo que no queda sino averiguar si la afiliada contaba con las semanas necesarias para poder otorgar la pensión…”, dejando a un lado lo dispuesto en el Parágrafo 2º del artículo 28 del Acuerdo 049 de 1990 aprobatorio del Decreto 758 de 1990, que a la letra reza: “Se entenderá que hay dependencia económica cuando el beneficiario no tenga ingresos o éstos sean inferiores al salario mínimo legal”.

(Negrillas fuera de texto), circunstancia que no fue probada ni tenida en cuenta dentro del proceso referido. Es importante destacar que quien pretende un derecho debe probar y acreditar cada uno de los requisitos que la ley exige para acceder al mismo. A este respecto es preciso recordarle a la parte demandante su obligación con respecto a la carga de la prueba, tema este que no ha sido tratado sabiamente por el extinto tribunal supremo en sentencia del 31 de mayo de 1947 así: “sabido es que en materia probatoria es principio universal el que de quien afirma una cosa es quien está obligado a probarla.

La vieja máxima: ONUS PROBANDI INCUMBIT ACTORI, a través de todas las legislaciones de todos los lugares y de todas las épocas ha sido tenida conforme con la razón y con los mas elementales dictados de la justicia. Siendo la prueba el medio legal que sirve para demostrar la verdad de los hechos que se alegan ante las autoridades judiciales, es preciso que la prueba se produzca para que la autoridad pueda calificarla… la obligación de probar dice lessona, no está determinada por la cualidad del hecho que se ha de probar, sino por la condición jurídica que tiene en el juicio aquel que la invoca.

“No importa que la prueba pueda ser fácil para el demandado y difícil para el actor; si el hecho que se ha de probar constituye extremo de la acción debe probarlo el actor y no el demandado.” (G del T: T. II, p. 156). En cuanto a la condena en COSTAS a cargo de la parte demandada: No hay lugar al cobro de las mismas, toda vez que debe tenerse en cuenta la BUENA FE DEL SEGURO SOCIAL, la institución que represento NO PUEDE válidamente, argumentando motivos de equidad, desconocer la LEGISLACIÓN VIGENTE, como institución de carácter público, tiene que someterse fatalmente al imperio de la ley, pues los servidores públicos no pueden según la Constitución Política de Colombia hacer sino lo que les está expresamente permitido, y entre esas cosas no está tomar decisiones en equidad, lo contrario sería prevaricar.

SEÑORES HONORABLES MAGISTRADOS Por lo anteriormente expuesto y de la manera más respetuosa les solicito se REVOQUE el fallo recurrido en APELACIÓN dentro del proceso de la referencia y se absuelva al ISS de todas y cada una de las declaraciones de condena proferida en el fallo de primera instancia. A partir del análisis del texto anteriormente transcrito, en consideración de la Sala, contrario a lo que afirma la censura, se puede deducir que la recurrente sí incluyó dentro de su impugnación las materias relacionadas con la acreditación de todos y cada uno de los requisitos establecidos legalmente para disponer el pago de la prestación pretendida, que, natural y lógicamente, se encuentran mediados por discusiones relacionadas con la disposición vigente y aplicable a la situación y el cumplimento de la densidad de semanas necesaria para el nacimiento de la pensión. No en vano la apelante pidió la revocatoria total de la decisión del a quo y, como consecuencia, que se absolviera a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda, apoyada en la consideración de que, por virtud de las reglas relacionadas con la carga de la prueba, «…quien pretende un derecho debe probar y acreditar cada uno de los requisitos que la ley exige para acceder al mismo.» Ahora bien, a pesar de que, antes de iniciar el acápite de consideraciones, el Tribunal concibió que el recurso de apelación incluía reproches «…respecto del requisito de convivencia…» y frente a la condena por costas, lo cierto es que en desarrollo de sus reflexiones advirtió que la petición de pensión de sobrevivientes se apoyaba en la aplicación del principio de la condición más beneficiosa y que ese era un «…punto de inconformidad de la apoderada del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES…» Por lo mismo, contrario a lo que afirma la censura, el Tribunal no circunscribió su estudio a la acreditación del requisito de la convivencia, sino que lo amplió a la determinación de la norma jurídicamente aplicable y al cumplimiento de la densidad de semanas necesarias para el nacimiento de la pensión de sobrevivientes.

Y al proceder de esa manera, dicha Corporación no incurrió en algún error jurídico o fáctico que diera lugar a una infracción de los artículos 57 de la Ley 2 de 1984 y 66 A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues, como ya se decantó, en el recurso de apelación estaban razonablemente incluidos los mencionados tópicos.

Como consecuencia, los cargos son infundados. XI. CUARTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de «…violar directamente y por aplicación indebida los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y por infracción directa los artículos 26, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 en relación con el artículo 53 de la Constitución Nacional.» En desarrollo del cargo, el censor advierte que el Tribunal negó la procedencia de la pensión de sobrevivientes con fundamento en que la norma aplicable a la situación era el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, ya que no era dable acudir al principio de la condición más beneficiosa, y que aunque conoce la posición de esta Corporación en ese sentido, solicita su revisión. Expone, en dicha medida, que la comparación de las condiciones exigidas para la causación de pensiones de sobrevivientes, consagradas en diversas normatividades, puede dar lugar a la aplicación de una disposición anterior, si la situación jurídica del interesado merece protección, «…en especial cuando los requisitos establecidos en la legislación antecedente fuesen más exigentes que los consagrados en las normas vigentes y el afiliado hubiese alcanzado a cumplir la densidad de cotizaciones exigida por aquella normatividad y no por la nueva.

A tal conclusión se puede llegar a partir de la aplicación del principio constitucional de la condición más beneficiosa, el cual se estima aplicable a los casos de pensiones de sobrevivientes.» Cita, en apoyo de sus disquisiciones, la sentencia emitida por esta Corporación el 5 de julio de 2005, rad. 24280, y aclara que aunque «…la sentencia citada se refiere a la norma original de la Ley 100 de 1993, el criterio jurídico allí expuesto es cabalmente aplicable a los casos en que la muerte se produjo en vigencia de la Ley 797 de 2003, pues no existe razón para que a la luz de la nueva normatividad se deje sin protección a quien ya contaba con una situación jurídica (si se quiere expectativa) tutelada.» Insiste en que resulta plenamente posible darle aplicación al principio de la condición más beneficiosa, para lograr la aplicación de normatividades anteriores, «…sin que el cotejo haya de realizarse necesariamente frente a la última…», de manera que «…el Tribunal aplicó indebidamente al caso debatido los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 al negar el derecho reclamado con base en dicha disposición, cuando ha debido analizar su reconocimiento con apoyo en los artículos 26 y s.s. del Acuerdo 049 de 1990, respetando así el principio de la condición más beneficiosa.» XII.

QUINTO CARGO Acusa la sentencia de «…violar directamente y por interpretación errónea el artículo 53 de la Constitución lo cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003 y a la falta de aplicación (infracción directa) de los artículos 26, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990.» Para fundamentar su acusación, reproduce los mismos argumentos que integran el desarrollo del cuarto cargo.

XIII. RÉPLICA Aduce que el Tribunal no incurrió en alguna de las infracciones que se menciona en los cargos y que, por el contrario, sus reflexiones están acordes con la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte en torno al tema. XIV. CONSIDERACIONES Los cargos cuatro y cinco se analizan también de manera conjunta, en la medida en que se apoyan en la vulneración de las mismas normas y discuten, en igual dirección, los alcances del principio de la condición más beneficiosa, en tratándose de pensiones de sobrevivientes.

En torno al tema tratado en los cargos, esta Sala de la Corte tiene adoctrinado que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de sobrevivientes es aquella vigente para la fecha en la cual deviene el fallecimiento del pensionado o afiliado, pues no fue intención del legislador establecer regímenes de transición para esta clase de prestaciones.

Por ello, en este caso, como lo dedujo el Tribunal, la norma aplicable era el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003. Ahora bien, a pesar de que en la sentencia del 8 de mayo de 2012, Rad. 35319, la Corte justificó la posibilidad de acudir a la condición más beneficiosa en aquellos casos en los que reclama vigencia la Ley 797 de 2003, por virtud del principio de progresividad y en atención a que no existe un régimen de transición en materia de pensiones de sobrevivientes e invalidez, también ha explicado la Sala que ello implica « (…) aplicar la condición más beneficiosa contenida en la norma inmediatamente derogada (…)» mas no «(…) escrutar indefinidamente en el pasado hasta encontrar una condición que pueda ser cumplida por quien alega el mencionado principio que le beneficie.» (Sentencia CSJ SL, 14 de ag. 2012, rad. 41671).

Por ello mismo, bajo ninguna circunstancia podría acudirse a los artículos 6 y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para justificar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes con 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, como se defiende en los cargos.

Vale la pena resaltar, de igual forma, que en este caso tampoco se cumplían las condiciones establecidas en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original, que es la norma inmediatamente anterior al artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues la afiliada fallecida había dejado de cotizar al sistema y no tenía aportes por lo menos durante 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento (fol. 36 a 38).

Cabe agregar, por último, que en este caso tampoco se cumplen los presupuestos establecidos en el parágrafo 1 del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que resguardó el derecho de los causahabientes de aquellos afiliados que habían reunido el número mínimo de semanas necesarias para adquirir una pensión de vejez en el régimen de prima media, en tiempo anterior a su fallecimiento.

Y ello es así porque, de acuerdo con los listados de semanas cotizadas (fol. 36 a 38), aun si se tuvieran cuenta las que reportan deuda del empleador y se admitiera la conclusión del a quo en ese sentido (fol. 43 vto), lo cierto es que la afiliada fallecida, siendo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, alcanzó un total de 505 semanas cotizadas, de las cuales 380 habrían sido cotizadas dentro de los 20 años anteriores a la muerte, de manera que no cumplía los requisitos establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, para adquirir una pensión de vejez.

Así las cosas, se repite, el Tribunal no incurrió en error alguno al definir que en este caso no se cumplían las condiciones para que se generara el derecho a la pensión de sobrevivientes. Los cargos son infundados. XV. SEXTO CARGO Acusa la sentencia recurrida de «…violar indirectamente y por aplicación indebida los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, los artículos 26, 27 y 28 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 y el Artículo 53 de la Constitución Política.» Aduce que la referida infracción se produjo como consecuencia de la errónea valoración de los listados de semanas cotizadas y de los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado que la causante solo cotizó para efectos pensionales 205.8571 semanas para el riesgo de IVM.

No dar por demostrado estándolo que entre el mes de enero de 1990 y el 31 de diciembre de 1994 la empresa MEJÍA UPEGUI Y CIA S. EN C. incurrió en mora en el pago de los aportes pensionales que le incumbían respecto a la trabajadora MARÍA CECILIA UPEGUI HENAO. No dar por demostrado estándolo que sumando las semanas cotizadas para el riesgo del IVM y las semanas con mora patronal la señora MARÍA CECILIA UPEGUI HENAO sumaba más de 300 semanas cotizadas para el riesgo de IVM a 31 de marzo de 1994.

En desarrollo de la acusación, el censor indica que el Tribunal dejó de tener en cuenta las semanas cotizadas por la demandante, con el empleador MEJÍA UPEGUI Y CIA S. EN C., por presentarse deuda, y que «…considerando las semanas en mora del empleador más las que tuvo en cuenta el Tribunal la causante completaría más de 300 semanas a 1º de abril de 1994, lo cual determina la posibilidad de que la pensión de sobrevivientes fuese reconocida con respaldo en el principio de la condición más beneficiosa…» XVI.

RÉPLICA Indica que el Tribunal no incurrió en yerro alguno, en la medida en que el listado de semanas refleja que la asegurada fallecida alcanzó tan solo 205 semanas cotizadas, además de que, de cualquier manera, los errores mencionados por la censura resultan intrascendentes, de cara a las consideraciones de la sentencia gravada. XVII. CONSIDERACIONES Para dar respuesta a este cargo basta con advertir que cualquier error fáctico que hubiera podido cometer el Tribunal en el análisis del listado de semanas cotizadas por la afiliada fallecida resulta del todo intrascendente, pues aún si se le diera la razón a la censura y se tuvieran en cuenta todas las semanas que reportan deuda o mora en su pago, con base en el marco jurídico trazado al resolver los cargos cuatro y cinco, tampoco se tendría derecho a la pensión de sobrevivientes, pues aún bajo esa hipótesis, no se reunirían las condiciones establecidas en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que es la norma directamente aplicable, ni en el parágrafo de dicha disposición, ni tampoco en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, aplicable por virtud del principio de la condición más beneficiosa, según la posición mayoritaria de la Sala.

En efecto, como ya se advirtió, aun si se tuvieran en cuenta las semanas que reportan deuda del empleador, lo cierto es que la asegurada fallecida no estaba cotizando al sistema y no reportaba semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a su muerte, además de que, siendo beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como se advirtió en la resolución del quinto cargo, tampoco cumplía la densidad de semanas necesarias para financiar una pensión de vejez.

Por último, también era intrascendente que la afiliada fallecida tuviera más de 300 semanas cotizadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en este caso, como se explicó en la resolución de los cargos 4 y 5, no era posible aplicar las reglas de pensión de sobrevivientes contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990.

El cargo es infundado. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($3.250.000.oo). XVIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 4 de septiembre de 2009 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILBERTO EUGENIO MEJÍA RIVIERE contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso de casación a cargo de la parte recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS CINCUENTA MIL PESOS M/CTE ($3.250.000.oo). Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 23