Radicación n.° 55090 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL10553-2017 Radicación n.° 55090 Acta 02 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Décimo Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró LILIANA MARÍA TREJOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En cuanto al memorial obrante a folios 34 y 35 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales hoy en Liquidación a la Administradora Colombiana de Pensiones «Colpensiones», de acuerdo con lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES La citada demandante promovió demanda laboral contra el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, con el propósito de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de vejez, del retroactivo pensional desde el 20 de noviembre de 2008, debidamente indexado, de los intereses moratorios y de las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones refirió que nació el 20 de noviembre de 1953 y, por tanto, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El 20 de noviembre de 2008 cumplió 55 años de edad; cotizó un total de 552 semanas desde el 1° de septiembre de 1995 hasta el 31 de agosto de 2006; que el 24 de septiembre de 2008 solicitó al ISS el reconocimiento de la pensión, petición que le fue negada mediante la Resolución n.° 101546 de 2010 (fs.° 3 a 12).

La administradora accionada al dar respuesta a la demanda se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, dijo no constarle que la afiliada tuviera requisitos para acceder a la pensión solicitada en virtud del Decreto 758 de 1990 y negó los restantes. Formuló las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe del empleador, improcedencia de la condena en costas, intereses de mora e indexación y compensación (fs.° 26 y 27).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo del 20 de junio de 2011, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación planteada por el ISS, por lo que lo absolvió de todas las pretensiones de la demanda. Impuso condena en costas a cargo de la parte demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Décimo Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2011, confirmó en su integridad la decisión apelada por la demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal concluyó que a pesar de que la demandante contaba con más de 35 años al momento en que entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, no era posible aplicarle un régimen anterior, toda vez que antes del 1º de abril de 1994, no perteneció a ninguno, ya que se afilió por primera vez el 1º de septiembre de 1995.

Precisó que la finalidad de la transición es proteger las expectativas legítimas de quienes han acumulado un esfuerzo importante en vigencia de una legislación previa, con la convicción de acceder a la prestación bajo las condiciones previstas en ella, lo que no ocurre en el presente caso, pues la demandante fincó su esperanza de adquirir el derecho pensional al amparo de una normativa que, para la época en que se afilió al ISS, ya estaba derogada y, por ende, no podía regular su situación (fs.° 63 y 64).

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y en su lugar, acceda favorablemente a sus pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea « del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 1°, 2°, 3° del Decreto 813 de 1994; artículo 12 del Decreto 758 de 1990; artículos 33, 50 y 142 de la Ley 100 de 1993; artículos 48 y 53 de la Constitución Política » (fs.° 8 y 9).

En la demostración del cargo, sostiene que los únicos criterios para beneficiarse de la transición son los que se refieren a la edad o al tiempo de servicio; por lo que, aduce, el Tribunal erró al incluir como exigencia adicional, la de encontrarse afiliado al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones. Dicha postura, precisa, ha sido fijada por esta Sala de la Corte en sentencias con rad. 13410 de 2000; 19137 de 2003 y 19069 de 2002.

Entonces, como tenía más de 35 años de edad, a 1º de abril de 1994, esa circunstancia, por sí sola, la hacía beneficiaria de la transición « razón por la cual para efectos pensionales debe aplicársele el Decreto 758 de 1990, en consecuencia, por haber cotizado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, deben prosperar la totalidad de las pretensiones […] » (f.° 12).

RÉPLICA La apoderada judicial de la parte demandada considera que la única interpretación razonable que puede darse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es aquella que el Tribunal señaló, pues para que una persona pueda adquirir la pensión al amparo de un régimen anterior, lo lógico es que haya pertenecido al mismo, de modo que pueda entenderse que sobre ese derecho existía una expectativa legítima.

CONSIDERACIONES Lo primero que debe decirse es que teniendo en cuenta la vía escogida en sede de casación, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos establecidos por el ad quem: (i) que Liliana María Trejos tenía más de 35 años al 1º de abril de 1994, y (ii) que «su primera afiliación e ingreso al sistema pensional ocurrió el 1º de septiembre de 1995».

Ante ese panorama, la discusión se contrae a determinar si quienes son potencialmente beneficiarios del régimen de transición por cumplir los requisitos de edad o tiempo de servicios o número de cotizaciones previstos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pueden reclamar, para efectos de la pensión de vejez, la aplicación de una normativa precedente, no obstante que su pertenencia al régimen de Seguridad Social Integral se configuró por primera vez con posterioridad a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.

Sobre este tema la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral ha sostenido que un correcto entendimiento del artículo citado, supone que para que una persona pueda exigir la aplicación de un régimen pensional precedente, es menester que haya pertenecido a él antes de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, por cuanto no es dable derivar un derecho a partir de una situación jurídica abstracta –el derecho a la pensión- en la que nunca se estuvo.

Esta hipótesis es bien distinta a la circunstancia de no ser cotizante activo a 1º de abril de 1994, pues en ese caso la persona sí pertenecía a algún régimen anterior, por lo que también estaba, al menos potencialmente, cobijada por los supuestos de hecho regulados por el mismo, no obstante que no se encontrara sufragando aportes al momento del tránsito legislativo.

Al respecto, esta Sala de Casación en sentencia CSJ SL8098-2014, reiterada en los fallos CSJ SL9965-2015, CSJ SL10483-2015, CSJ SL13203-2015, CSJ SL16803-2015, SL3267-2016 y CSJ SL5888-2016, precisó: […] la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: […] Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 […].

De modo que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno cuando entendió que la pertenencia a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su vigencia ordinaria, pues «sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la norma que lo regula exige, uno de los cuales es que se hubiere tenido la condición de afiliado» (CSJ SL3479-2017, SL6557-2017).

De conformidad con lo dicho, la actora no podía reclamar la aplicación del régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990, pues en la fecha en que se dio su primera afiliación al sistema general de pensiones, esto es, el 1º de septiembre de 1995, ya había entrado en vigor el Sistema de Seguridad Social integral; por lo que su eventual derecho a la pensión de vejez quedaría condicionado al cumplimiento de los requisitos consagrados en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, exigencias que, en todo caso, no fueron acreditadas en el presente asunto.

Por las razones indicadas, no prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora. Se fijan como agencias en derecho la suma de $3´500.000, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Décimo Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 13 de septiembre de 2011, en el proceso que instauró LILIANA MARÍA TREJOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, que fue sucedido procesalmente por COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00