CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48163 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL10552-2017 Radicación n.° 48163 Acta 02 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. hoy ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 26 de mayo de 2010, en el proceso que instauró TEODORO OROZCO GONZÁLEZ contra la primera.

I.

ANTECEDENTES Teodoro Orozco González llamó a juicio a la Electrificadora de la Costa Atlántica hoy Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., con el fin de que se condenara a dicha entidad al reconocimiento y pago del 100% de la «pensión de jubilación convencional” que se estableció en la «convención colectiva de trabajo vigente en 1982-1983 artículo 20».

En consecuencia, solicitó el reconocimiento y pago de las mesadas adeudadas desde el 1º de septiembre de 2007 debidamente indexadas, y, además, la cancelación de los intereses moratorios. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que desde 1978 al 1º de noviembre de 1998 trabajó en la empresa Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P en liquidación; señaló que entre la empresa anteriormente mencionada y la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. el 4 de agosto de 1998 operó la sustitución patronal «de todas las obligaciones laborales, legales y extralegales»; indicó que desde esa fecha la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Atlántica Hoy Electrificadora Del Caribe S.A. E.S.P. pagó los salarios y mesadas pensionales.

El 30 de octubre de 1998 la empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P Atlántica Hoy Electrificadora Del Caribe S.A. E.S.P., le reconoció la pensión de jubilación a partir del 1º de noviembre de la misma anualidad; arguyó que la pensión de la cual fue beneficiario, se estableció en una convención colectiva que se suscribió entre la Electrificadora de Bolívar S.A. E.S.P en liquidación y el sindicato de trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica Subdirectiva de Bolívar.

El 25 de septiembre de 2007 el otrora Instituto de Seguros Sociales – ISS - mediante la Resolución n.° 11126 le reconoció la pensión de vejez a partir del 9 de noviembre de 2005; el 19 de noviembre de 2007 la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Atlántica Hoy Electrificadora Del Caribe S.A. E.S.P., le notificó «que compartiría [su] pensión de jubilación convencional con la pensión de vejez que le reconoció el ISS»; sostuvo que conforme a lo establecido entre la empresa y el sindicato al cual perteneció tendría derecho «a una pensión de jubilación convencional que le reconoció y paga ELECTROCOSTA SA ESP, COMPATIBLE con la pensión legal de vejez que le paga el ISS », según las disposiciones contempladas en la convención colectiva vigente en 1982 -1983 en su artículo 20, que permitió «la compatibilidad o concurrencia de la pensión de jubilación con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales» (f.° 1 a 5).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los referidos; puntualizó que, aunque es cierta la naturaleza convencional de la pensión, es discutible la apreciación a la cual llegó el actor sobre la «compatibilidad» de las mismas, pues, la pensión a la cual tiene derecho el actor es compartible más no compatible según la normatividad vigente llamada a regular su situación pensional (f.° 81 a 83).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 18 de septiembre de 2009, resolvió:

PRIMERO: CONDENAR a la demandada ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S.A. E.S.P., a pagar al demandante TEODORO OROZCO GONZÁLEZ, la pensión de jubilación en la forma en que venía siendo cancelada hasta que fue reconocida la pensión de vejez por el I.S.S y se compartió con ella, con sus respectivos reajustes legales, más las mesadas adicionales, hasta la fecha del presente fallo más los que se sigan causando.

SEGUNDO: CONDENAR a la demanda ELECTRIFICADORA DE LA COSTA S.A. E.S.P., a pagar al demandante TEODORO OROZCO GONZÁLEZ, por concepto de descuentos ilegales efectuados sobre su pensión, la suma de SETENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS SESENTA MIL OCHOCIENTOS QUINCE PESOS MCTE, (71.960.815), suma debidamente actualizada, por concepto de descuentos realizados a las mesadas pensiónales pensiónales (sic) del actor, desde el 1 de Septiembre de 2007, hasta la fecha de la presente sentencia, que para efectos fiscales se extenderá hasta el 30 de septiembre de 2009.

(…)” SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Atlántica Hoy Electrificadora Del Caribe S.A. E.S.P., la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no existió controversia acerca de la naturaleza de la pensión, que lo es de origen convencional, asimismo, precisó que en la Convención Colectiva del Trabajo 1982-1983, se estableció la compatibilidad pensional, pues, afirmó que «el precepto es claro en indicar que la pensión es independiente de la pensión legal reconocida por el ISS», como lo exige el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990.

Indicó que el razonamiento aducido tiene precedente en sentencia proferida por el mismo Tribunal, la cual fue confirmada por la Sala de Casación Laboral en sentencia CSJ SL, 19 de jul. 2005, rad. 48163, y en igual sentido en el proveído CSJ SL, 30 de jun. 2005, rad. 24938. Concluyó entonces que: Con base en el precedente jurisprudencial, para esta sala no existen dudas que lo contemplado en la cláusula 20 convencional es la compatibilidad pensional por lo que se confirmara la sentencia en este aspecto.

El segundo reparo de la demandada acerca del llamado en garantía, no es procedente este reparo por cuanto no fue debatido ni resuelto en primera instancia. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Atlántica hoy Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., concedido por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cartagena y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión del a quo y, en su lugar, se le absuelva de todas las condenas. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de segundo grado de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, «los artículos 5° del acuerdo 029 de 1985, 18 del acuerdo 049 de 1990 (arts. 1° de los decretos 2879/85 y 758/90), 11 y 60 del acuerdo 224/66 (D. 3041/66, art. 1°); que condujo igualmente a la aplicación indebida de los artículo 259, 260, 467 del C.S.T.; 72 Y 76 de la ley 90 de 1946 y 48 de la C.N. (Acto legislativo No. 1 de 2005)».

Afirma que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante estuvo afiliado al Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica Subdirectiva de Bolívar que fue el que suscribió la convención colectiva de trabajo 1982-1983. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la convención colectiva de trabajo 1976-1978 fue firmada por un sindicato de empresa denominado Sindicato de Trabajadores de la Electrificadora de Bolívar S.A. y que éste es diferente al que firmó la convención colectiva de trabajo 1982-1983. 3. Concluir en forma contraria a la realidad y en relación con la cláusula 20 de la convención colectiva de trabajo 1982-1983, que “el precepto es claro en indicar que la pensión es independiente de la pensión legal reconocida por el ISS”. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que con la convención colectiva de trabajo 1982-1983 las partes de la misma dieron cumplimiento a lo preceptuado en los artículo 5° y 18 de los acuerdos 029 de 1985 y 049 de 1990 del ISS. 5. No tener por establecido que una convención colectiva suscrita en enero de 1982 no podía atender lo ordenado por una norma expedida en octubre de 1985.

Denuncia como pruebas mal valoradas: las convenciones colectivas de trabajo de 1976 - 1978 (f.°16 a 22) y 1982 – 1983 (f.° 23 a 38). En la demostración del cargo aduce que el ad quem aplicó la convención colectiva de 1982-1983, sin establecer si el demandante se encontraba cubierto por la mencionada convención, en razón, a que no existió prueba dentro del proceso que así lo acreditara.

Agrega que la pensión que se le reconoció fue la establecida en la convención colectiva de trabajo 1976-1978, la cual celebró el sindicato de empresa con la Electrificadora de Bolívar S.A., diferente a la convención de 1982-1983 la cual fue celebrada entre la Empresa de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica y su sindicato de industria. Señala que el Tribunal dio por cierta la vinculación del accionante «al sindicato que firmó la convención de 1982-1983», y aunque en esta última convención se haga mención a la convención 1976-1978, no se puede tomar como razón suficiente para «acreditar la titularidad del derecho del demandante a estar cobijado por la convención que suscribió el sindicato de industria».

Añade que, aun pasando por alto el error cometido por el Tribunal, la convención colectiva del año 1982-1983 en su cláusula 20 no es clara, además, no se estableció en ella «la compatibilidad pensional» y según lo dicho por el ad quem y lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 en su artículo 18, para que se pueda predicar la compatibilidad de las pensiones es necesario que «se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellas reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales», requisito que no se cumple en la cláusula de la convenció en mención. Precisa que no se pactó la compatibilidad de las pensiones en razón a que en el momento en que llevó acabo la convención colectiva de trabajo no se había expedido el Acuerdo 029 de 1985.

RÉPLICA La opositora sostiene que el recurrente, adujo hechos nuevos, los cuales no se controvirtieron en las instancias correspondientes, tales como “ la afiliación del actor al sindicato y el beneficio convencional de (sic) mismo»; además, afirmó que los derechos convencionales fueron confesados en la contestación de la demanda. Asegura que la convención colectiva de trabajo se encontraba vigente al momento en que se le generó el derecho, por lo que no puede el accionante pretender dejarla sin valor jurídico; además, no existió error en el entendimiento que dio el juzgador de segunda instancia al Decreto 758 de 1990 en su artículo 18, por lo que tiene derecho a la concurrencia de la pensión de jubilación otorgada por la empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. Atlántica hoy Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., y la de Vejez Concedida por el ISS.

CONSIDERACIONES Debe señalar la Sala que le asiste razón a la parte opositora cuando, al controvertir el recurso extraordinario, señala que el censor plantea medios nuevos no permitidos en casación. En efecto, de la demanda de casación se extrae que los temas según el censor a resolver son los siguientes: (i) si fue materia de controversia en las instancias que las convenciones colectivas de trabajo aportadas al expediente, con vigencia para los períodos 1976-1978 y 1982- 1983 fueron suscritas con sindicatos diferentes, (ii) si el demandante estuvo afiliado al Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica Sub-Directiva Bolívar; iii) si la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica Sub-Directiva Bolívar y la empresa Electrificadora de Bolívar para los años 1982 – 1983 en su artículo 20 estableció la compatibilidad o no de la pensión deprecada por el actor.

En su orden, se encontró lo siguiente: Como se dijo con anterioridad, el Tribunal en su sentencia determinó que la pensión de jubilación reconocida al accionante por la empresa llamada a juicio, es compatible con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en la convención colectiva de trabajo 1982-1983, en lo estipulado en el artículo 20; y desestimó el argumento con el que se adujo que dicha convención no era clara.

Bajo los anteriores supuestos el opositor en casación señala, que la empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. hoy Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., a través del recurso de casación involucró hechos nuevos jamás discutidos en las instancias, cuando controvirtió la afiliación del actor al sindicato y su calidad de beneficiario de la convención; también pretendió la censura restarle valor jurídico a las convenciones firmadas con anterioridad a la vigencia del Decreto 758 de 1990.

Al respecto se tiene que le asiste razón al opositor por cuanto, aprecia la Sala que, en efecto, los planteamientos de la censura antes precisados no fueron materia de controversia en las instancias, entiéndase en la contestación de la demanda o en el recurso de alzada que se surtió en favor de la ahora recurrente, pues la defensa propuesta por la empresa demandada se centró en desvirtuar la compatibilidad de pensiones que se predicó frente a la pensión contenida en la convención colectiva de 1982 – 1983 y a indicar que su responsabilidad se limita únicamente a pagar el valor mayor entre aquellas, pero en ningún momento controvirtió en el proceso los reparos ahora planteados por el casacionista en torno a la calidad de afiliado del actor al sindicato y a la diferente naturaleza de las agremiaciones sindicales que suscribieron las convenciones colectivas.

En consecuencia, tales argumentos expuestos por la Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P. hoy Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., se tornen extemporáneos e inadmisibles en casación cuando intenta, a través del recurso extraordinario, controvertirlos, pues esto configura lo que la jurisprudencia y la doctrina ha denominado «hecho nuevo».

Es de aclarar que, de permitirse tal debate en esta sede, se vulneraría el derecho a la defensa y contradicción de la contraparte; además, sería endilgarle un error al juzgador de segunda instancia en relación a un supuesto de hecho que no se controvirtió. En un proceso de similares características al que ocupa la atención de la Sala contra la misma empresa Electrificadora de la Costa Atlántica S.A. E.S.P hoy Electrificadora del Caribe S.A. E.S.P., en sentencia CSJ, SL5167-2017 con número 45137, se señaló: Observa la Corte que el anterior planteamiento no fue materia de controversia durante las instancias, por lo que se torna extemporáneo e inadmisible en la esfera casacional por constituirse en lo que la jurisprudencia y doctrina denomina hecho nuevo.

De permitirse tal debate cuando ya se han surtido las instancias, es tanto como lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte. Además, cómo imputarle un error al juzgador frente a unos supuestos que no formaron parte del contradictorio. Lo precedente porque repárese en que la sociedad invitada al proceso al momento de contestar el escrito inaugural, basó su defensa simplemente en que la pensión de jubilación reconocida era de rango legal, y aunque negó el origen convencional de la misma, no hizo lo propio respecto de la existencia de las convenciones colectivas con vigencia 1976-1978 y 1982-1983, ni basó, para su no aplicación al caso, que hubieran sido firmadas por sindicatos diferentes, para concluir en ambos casos que de todas maneras había la compartibilidad.

Conforme a lo anterior, se puede concluir que, en efecto, no encontramos frente a un medio nuevo. Con relación al último tema, referido a si en el artículo 20 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Sindicato de Trabajadores de Empresas de Energía Eléctrica de la Costa Atlántica Sub-Directiva Bolívar y la empresa Electrificadora de Bolívar para los años 1982 – 1983, se estableció la compatibilidad o no de la pensión deprecada por el actor, es de señalar que para la Sala es claro no solo el carácter convencional de la pensión, sino también, la estipulación sobre la compatibilidad con la pensión de vejez, pues así lo señalaron las partes en la mencionada Convención Colectiva de Trabajo en su artículo 20: Para los efectos de la liquidación de la pensión de jubilación, de acuerdo al Artículo 5º de la Convención Colectiva 1976 – 1978, la Empresa reconocerá el ciento por ciento del salario promedio devengado por el trabajador en el último año de servicios, sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS.

(subrayado fuera del texto). Sobre el particular, ya se ha pronunciado Sala de Casación Laboral, en el sentido que la única interpretación admisible de dicha cláusula es que las partes si acordaron la compatibilidad entre la pensión de jubilación convencional y la de vejez a cargo del ISS, con lo que excluyeron la posibilidad de que la prestación fuera compartible.

Al respecto, se pueden ver las sentencias CSJ SL 6116-2017, CSJ SL 5167-2017, CSJ SL 9593-2016, CSJ SL 13370-2014, CSJ SL 8207-2014, CSJ SL498-2016 y CSJ SL798-2013. En esta última, se precisó: Examinada la norma trascrita, para la Sala es evidente que no surge un desatino fáctico ostensible capaz de generar el quiebre de la sentencia impugnada, toda vez que el discernimiento que refiere que “la pensión concedida por el ISS tiene carácter de compatible con la de Electricaribe s.a.”, conforme a lo allí enfocado, es la único interpretación que está acorde con el tenor literal de la cláusula convencional.

En efecto, resulta claro que al incluirse la premisa de que la pensión de jubilación se reconocería y liquidaría “(…) sin tener en cuenta la pensión de vejez que reconoce el ISS (…)”, las partes que suscribieron el acuerdo excluyeron la compartibilidad que se estatuyó como regla general a partir de la vigencia del A. 029/1985, aprobado por el D. 2879/1985.

En consecuencia, al tratarse de situaciones idénticas, la decisión es la misma, por lo que el Tribunal no incurrió en los yerros jurídicos endilgados, por tanto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. hoy ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. se fija como agencias en derecho la suma de siete millones de pesos ($7.000.000) que se liquidarán conforme al artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veintiséis (26) de mayo de dos mil dos mil diez (2010) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por TEODORO OROZCO GONZÁLEZ contra ELECTRIFICADORA DE LA COSTA ATLÁNTICA S.A. E.S.P. hoy ELECTRIFICADORA DEL CARIBE S.A. E.S.P. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00