CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 53644 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL10551-2017 Radicación n.°53644 Acta 02 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 19 de agosto de 2011, en el proceso que instauró RODRIGO APARICIO ALFÉREZ contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Rodrigo Aparicio Alférez llamó a juicio a la empresa demandada, con el fin de que se ordene la inclusión salarial de los viáticos percibidos por el demandante durante los años 2005 a 2008 para reliquidar las cesantías, intereses a las cesantías, primas, vacaciones y demás prestaciones legales y extralegales, así como la pensión de jubilación. Reclamó además la indemnización moratoria o la indexación. Fundamentó sus peticiones en que en Ecopetrol S.A. existen dos regímenes salariales y prestacionales; uno, regido por la convención colectiva de trabajo, y, otro, regulado por el Acuerdo 01 de 1977.

Que celebró un contrato de trabajo a partir del 10 de julio de 1989, para desempeñarse como ayudante mecánico; que en el contrato se estableció que si había lugar a ellos, éstos se estimarían como salario en un 80%. Que la empresa le aplicó simultáneamente los dos regímenes salariales y prestacionales. Indicó que en 1996 fue promovido al cargo de técnico mecánico, clasificado como de «dirección, técnico (sic) y confianza», el cual lo desempeñó hasta el último día de trabajo; la empresa autorizó y canceló los viáticos permanentes desde el año 2005 hasta el 2008, sin embargo, no los tuvo en cuenta como salario en su totalidad.

Le reconoció la pensión de jubilación bajo los parámetros del Acuerdo 01 de 1977 con efectividad a partir del 30 de enero de 2008; para el último año de servicios, la demandada autorizó y canceló la suma de $16´376.296 por concepto de viáticos y de ese valor se incluyó como salario únicamente la suma de $1´186.200 (fs.° 2 a 14). La empresa convocada, al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la existencia de los dos regímenes salariales y prestacionales, con la aclaración que el Acuerdo 01 de 1977 cobijaba al personal de dirección, confianza y manejo que estuviera vinculado por medio de contrato de trabajo a término indefinido y que, voluntariamente, hayan renunciado a la convención colectiva, sin ser viable la aplicación simultánea de los dos regímenes.

Aceptó la existencia del nexo laboral, su fecha de inicio, así como lo previsto en el contrato de trabajo. Frente a restantes, dijo no ser ciertos. En su defensa sostuvo que los viáticos permanentes constituyen salario únicamente en aquella parte destinada exclusivamente a proporcionar al trabajador alimentación y alojamiento, siempre que se trate de «comisiones de trabajo permanente» derivadas de la naturaleza del cargo desempeñado.

Por ende, tales pagos no tienen tal connotación cuando el desplazamiento se efectúa para otras actividades ajenas a su cargo, tal y como lo determina el reglamento de viajes para funcionarios (fs.° 180 a 186). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 36 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de junio de 2011, absolvió a la demandada de todas las pretensiones y declaró probadas las excepciones formuladas por esta (fs.° 318 a 325).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al desatar la apelación de la parte actora, mediante la sentencia recurrida, confirmó la decisión de primer grado. El ad quem inició por precisar que entre las partes no había discrepancia alguna en cuanto a que la normativa aplicable, en el presente caso, era la contenida en el Código Sustantivo del Trabajo y el Acuerdo 01 de 1977.

Para determinar si los viáticos tenían carácter salarial acudió a lo dispuesto en el artículo 130 del CST, subrogado por la Ley 50 de 1990, de lo cual derivó que solo los viáticos de carácter permanente y en aquella parte destinada a manutención y alojamiento, tienen incidencia salarial, por ende, deben tenerse en cuenta para liquidar las diferentes prestaciones sociales.

Indicó que tal disposición no definió qué debía entenderse por permanente, razón por la que acudió a los criterios cuantitativo, cualitativo y funcional de las actividades desarrolladas por el trabajador, en relación con las tareas inherentes a su cargo, para así poder determinar su habitualidad, tal y como se precisó en la sentencia CSJ SL 30 sep. 2008, rad. 33158.

Señaló que los viajes efectuados por el actor se realizaron en el último año y tuvieron una duración mínima de 1 día y máxima de 13 días, lo que evidenciaba la no habitualidad de los mismos, además, precisó que dichos desplazamientos se hicieron en cumplimiento de labores extraordinarias. Finalmente, se pronunció respecto de la reliquidación perseguida y señaló que era improcedente, dado que los valores, cuya inclusión se reclama, no tuvieron el carácter de habituales o permanentes, razón por la que no podían tenerse en cuenta como factor salarial; por otro lado, sostuvo que aquellos que si fueron reconocidos por la demandada como permanentes, fueron debidamente incorporados y cancelados en la liquidación respectiva.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, condene a la demandada por la totalidad de las pretensiones.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado en la oportunidad legal. CARGO ÚNICO El recurrente le endilga a la sentencia la violación indirecta de la ley, en la modalidad de aplicación indebida, de los artículos «1, 3, 14, 15, 18, 22, 23, 24 y 127 del Código Sustantivo del Trabajo, relacionados con los artículos 249, 253, 260, 263, 266 y 306 de la misma codificación laboral; y los artículos 174, 175, 177 y 254 del Código de Procedimiento Civil».

Sostiene que el juez de apelaciones cometió los siguientes errores: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la cláusula novena acordada por las partes en el contrato de trabajo a término indefinido le concede incidencia salarial a los viáticos recibidos por el actor, en un 80% de la parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que en el último año de servicios ECOPETROL S.A. le autorizó y pagó viáticos al actor por la suma de dieciséis millones trecientos setenta y seis mil doscientos noventa y seis pesos ($16´376.296). 3. No dar por demostrado, estándolo, que, para la liquidación final de la pensión de jubilación y prestaciones sociales del actor, ECOPETROL S.A. incluyó como factor salarial viáticos por (sic) la suma de un millón ciento ochenta y seis mil doscientos pesos (1´186.200).

El censor señala como pruebas no apreciadas por el Tribunal: - «Los reportes de pagos de viáticos debidamente autorizados por ECOPETROL S.A. al actor, para desempeñar el cargo de Técnico Mecánico (fls.30 a 33)». - «Las legalizaciones de comisiones de viajes, cuyo valor asciende a la suma de $16´376.296 (fls.34 y 35)». Así mismo, la «liquidación de la pensión de jubilación y prestaciones sociales», en donde la demandada incluyó como factor salarial únicamente la suma de $1´186.200 (f.° 26), cuando ha debido ser el valor de $13´101.037.

El recurrente no hizo ninguna sustentación del cargo, solo se limitó a relacionar los «DERECHOS QUE SE RECLAMAN». RÉPLICA La parte demandada, para oponerse al cargo, sostiene que lo decidido por el Tribunal, en cuanto al carácter salarial de los viáticos, estuvo acorde a derecho, por cuanto los viajes realizados por el actor no fueron de carácter habitual sino ocasional y, por ende, no le asistía razón en sus pretensiones.

De otra parte, manifiesta que la demanda carece absolutamente de los requisitos previstos en el artículo 90 del CPTSS, por cuanto se limita a enunciar los errores sin demostrarlos, en la medida que nada indicó sobre las razones por las cuales consideraba que las pruebas fueron apreciadas de manera errada y qué era lo que en realidad acreditaban.

CONSIDERACIONES Le asiste razón a la réplica en los reparos de carácter técnico realizados, porque revisada la demanda de casación, se advierte que el censor no desarrolló esfuerzo argumentativo alguno dirigido a poner en evidencia los supuestos desatinos fácticos del juez de la alzada, sino que restringió su labor a enunciar los errores de hecho y las pruebas denunciadas como mal apreciadas, por lo cual, el cargo carece por completo de demostración. Esta Corporación reiteradamente ha indicado que, el recurrente asume la carga de acreditar los desaciertos probatorios que atribuye al ad quem, y con ese propósito tiene la obligación de explicar razonadamente, lo que las pruebas en realidad acreditaban, así como también que, al no coincidir con las inferencias fácticas del Tribunal, se muestren éstas últimas como distorsiones manifiestas, ostensibles, y protuberantes.

En el sub lite, el censor no efectúa ningún análisis razonado y crítico de los eventuales desaciertos, debidamente relacionados con las pruebas calificadas que denuncia como mal valoradas, menos aún explica por qué dichas falencias tendrían las características de un error de hecho protuberante y manifiesto; tampoco identifica los raciocinios que habrían propiciado un yerro de esa naturaleza y su incidencia con la decisión recurrida.

A pesar de ello, la Sala destaca que la fundamentación primordial de la decisión gravada no fue fáctica sino jurídica, en la medida que, a partir de lo dispuesto en el artículo 130 del CST concluyó «solo los viáticos con carácter permanente y en solo aquella parte destinada a manutención y alojamiento, tiene plena incidencia salarial y deben tenerse en cuenta al momento de liquidar las diferentes prestaciones sociales».

Dicha conclusión, de estirpe jurídico, no fue en modo alguno controvertida a través de la vía correspondiente. Ahora bien, a partir de tal consideración jurídica, el juez de apelaciones revisó las pruebas recopiladas y estimó que «los viáticos que percibió el demandante fueron accidentales, situación que impide bajo los derroteros legales inicialmente indicados, otorgarles connotación salarial».

Inferencia que tampoco fue debidamente controvertida por el recurrente y que, por ende, mantiene en firme el fallo de segundo grado, en razón de la doble presunción de legalidad y acierto que lo cobija. En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte actora por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 19 de agosto de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por RODRIGO APARICIO ALFÉREZ contra la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS ECOPETROL S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 9 SCLAJPT-10 V.00