SL1055-2022 — Corte Suprema

SL1055-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Iván Mauricio Lenis Gómez

Decreto 2071 de 2015Decreto 2196 de 2009Decreto 720 de 1994Ley 100 de 1993Ley 100 de 1999Ley 1151 de 2007Ley 1748 de 2014Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 Tesis: «[…] es evidente que el ad quem cometió un evidente desatino jurídico al abordar el asunto bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es, la ineficacia del acto de traslado, de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993». Asimismo, también desconoció que el juicio valorativo respecto al cumplimiento del deber de información no se agota con la sola firma del formulario de afiliación. En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ: SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019 y SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «[…] es menester recordar que la Corte ha precisado de manera pacífica y reiterada que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció en cabeza de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ: SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464-2019, SL4360-2019, SL2611-2020 y SL4806-2020)». Asimismo, ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así, para la fecha en la que el accionante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad -6 de agosto de 1999-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir “libre y voluntariamente” la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ: SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019), conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993 -posteriormente modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003-, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales. En ese sentido, contrario a lo que afirmó el Tribunal y sugieren las opositoras, cuando ocurrió el traslado inicial del accionante el orden jurídico sí contemplaba un deber de asesoría e información suficiente y transparente, pues desde la creación del sistema el legislador previó en el precitado precepto el derecho de toda persona a elegir libre y voluntariamente el régimen pensional, lo cual no puede desconocerse, atentarse o impedirse en cualquier forma, so pena de las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que la afiliación quede sin efecto, esto es, que se produzca su ineficacia, lo que ocurre justamente cuando la AFP omite su deber de información, tal y como lo ha señalado la Corte (CSJ SL4360-2019)». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: «[...] ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para verificarse el deber de información la persona afiliada tenga que ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En los asuntos donde se discute la ineficacia del traslado de régimen pensional, el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que el afiliado se ocupe de verificar su estatus pensional o acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justo a probar un perjuicio como pretensión complementaria Tesis: «Téngase presente que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que el afiliado se ocupe de verificar su estatus pensional, como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, o se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, lo que no sucedió en el asunto. Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular». A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte se ha enfocado en garantizar el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos “no produce efecto” (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado». PROCEDIMIENTO LABORAL » DEBERES, PODERES Y RESPONSABILIDAD DEL JUEZ - Los jueces no pueden explicar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen pensional y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular PENSIONES » ACTO JURÍDICO » SANCIONES - El derecho del trabajo y de la seguridad social sanciona con la ineficacia o la privación de efectos jurídicos todo acuerdo que menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - La teoría de los actos de relacionamiento para determinar una afiliación o desafiliación tácita no aplica en los asuntos de ineficacia de traslado, dado que la migración de la persona del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad y posteriores tránsitos entre fondos privados implican una afiliación expresa -ni la afiliación inicial ni los tránsitos entre fondos privados denotan la información debida y suficiente del afiliado acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos financieros que asumiría en cada uno de ellos- Tesis: «[…] si bien en el presente asunto uno de los argumentos del accionante fue el relativo a demostrar que su pensión en prima media sería más favorable que en el RAIS, esto de ningún modo debe permitir desviar la atención a lo importante, esto es, verificar si al momento del traslado efectivo el afiliado accedió a una información clara y precisa sobre las ventajas, desventajas y riesgos de cada régimen en los términos explicados. Y tampoco difumina lo anterior el hecho de que la persona no haya retornado a prima media en los términos de ley, pues se reitera, lo que concierne a estos asuntos es constatar el obedecimiento de dicho deber legal de información, independientemente de que la persona tenga o no aquella posibilidad legal de retorno. Precisamente en este punto la Corte advierte que la opositora Old Mutual S.A. sugiere que la afiliación entre regímenes privados es un acto de relacionamiento que implica su voluntad de permanecer al RAIS. Si bien el Tribunal no acudió expresamente a este argumento, lo cierto es que destacó que el afiliado tuvo la oportunidad de trasladarse en el periodo de gracia que estableció la Ley 797 de 2003 para retornar a Colpensiones y no lo hizo, lo que a su juicio ratificaba su voluntad de continuar en el RAIS. Pues bien, como se explicó en las sentencias CSJ SL5686-2021 y SL5688-2021, los argumentos de esta índole son inadmisibles pues desatienden que el eje central de estas discusiones está en determinar si al momento del traslado de prima media al RAIS la persona contó con información suficiente para tomar esa decisión. En este sentido, los actos u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad. De modo que no es dable siquiera sugerir que los posteriores traslados entre administradoras pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas, como se infiere de las decisiones de la Sala de Descongestión de esta Corte CSJ SL249-2022 y SL259-2022. Nótese que, conforme la perspectiva explicada, esa voluntad de permanencia en el RAIS es inane dado que no desvirtúa el incumplimiento del deber de información y además ubica la discusión en actuaciones que estarían respaldadas en un acto jurídico ineficaz, esto es, el del traslado inicial. Justamente lo anterior explica que la acción para demandar estos asuntos no sea la de nulidad -como también lo sugieren de forma equivocada aquellas providencias- sino la de ineficacia, en la cual, se reitera, lo relevante es determinar, sin más agregados, si la persona al momento de suscribir el acto de traslado de régimen pensional ha sido debidamente informada sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS. Por tanto, nuevamente se enfatiza que este es el precedente vigente y en vigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y recoge cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en aquellas providencias». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Los actos u omisiones posteriores del afiliado, ya sea por traslado entre fondos privados o por no retorno al régimen de prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem en la valoración de la demanda y del interrogatorio de parte del demandante al concluir una confesión sobre el cumplimiento de los deberes de información por parte de la administradora del fondo de pensiones, cuando el recurrente en ningún momento aceptó algún hecho que le fuera adverso o que favoreciera a la administradora del fondo, pues solo indicó que recibió asesoría y que esta no cumplía a plenitud el deber de información legal en la calidad, cantidad y oportunidad que se requería, incluso en los traslados posteriores al interior del régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «[...] la quinta problemática está planteada desde lo fáctico. El censor controvierte que el Tribunal incurrió en un error manifiesto de hecho al valorar la demanda y su interrogatorio de parte, dado que de estas pruebas se concluía que las AFP demandadas no le entregaron información clara, cierta, comprensible, oportuna y, sobre todo, completa, de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del traslado de régimen pensional, situación que a su juicio se corrobora con los testimonios practicados y los demás elementos de prueba que no fueron valorados. Pues bien, la Sala advierte que para el Tribunal bastó la prueba de que hubo asesoría, simple y llana, esto es, que el actor afirmara en el interrogatorio de parte que recibió información acerca de los beneficios del régimen de ahorro individual, que obtendría “una mesada pensional igual o superior que en prima media con prestación definida y que en caso de que se fueran a retirar antes, les devolverían el capital”. Nótese que no se detuvo a verificar si esa información fue adecuada, si más que simplemente ofrecer una eventual mesada pensional superior era más conveniente presentar un marco de los riesgos y ventajas de cada régimen, sus formas y dinámicas de aplicación, condiciones de acceso, las decisiones que a futuro debían tomar para mejorar sus rendimientos y en el marco económico propio del RAIS, en suma, información suficiente, clara y transparente. En el anterior contexto y de acuerdo a la orientación expuesta, el Tribunal cometió efectivamente la transgresión que le endilga la censura, pues la referida desatención le impidió advertir lo evidente, esto es, que los enunciados fácticos antes referidos eran plenamente indicativos de que la administradora de pensiones acudió a argumentos poco objetivos para captar a la afiliación del actor. Y si bien el demandante afirmó que “no leyó el formulario” de afiliación, tal circunstancia, como se indicó, no corrobora que recibió información completa y detallada en los términos descritos, pues se insiste, este documento es insuficiente para acreditar el deber de información. En esa medida, el ad quem se equivocó al atribuirle una confesión al accionante, pues desconoció que esta solo se genera cuando sus dichos le producen consecuencias adversas o que favorecen a la contraparte -artículo 191 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa del 145 del Estatuto Procesal Laboral-, lo cual no ocurrió en este asunto pues, se insiste, el deponente solo indicó que recibió asesoría y no que esta cumplía a plenitud el deber de información legal. De hecho, nótese que el propio Tribunal extrajo que “confesó que (...) realizó traslado entre las AFP pues esperaba obtener mejor asesoría”, lo cual reafirma su error fáctico evidente en su valoración. Adicionalmente, nótese que los interrogatorios de parte de los representantes legales de Porvenir S.A. y Old Mutual S.A. no hacen otra cosa que ratificar que al actor solo se le brindó información general de los beneficios del régimen de ahorro individual, incluso en los traslados posteriores al interior de dicho esquema de ahorro. Y al analizar las pruebas no aptas en casación, lo cual habilita dicho desatino fáctico en medio calificado, en efecto no hacen otra cosa que respaldar la falta del deber de información. Nótese que Hilda Matilde Eljach Rojas y Marisol Lombo Lozano coinciden en señalar que el traslado de régimen del demandante ocurrió en el marco de una charla colectiva organizada en la que solo les pusieron de presente las ventajas generales del régimen de ahorro individual. Conforme lo anterior, el Tribunal cometió los desatinos jurídicos y fácticos que le endilga la censura. Por tanto, se casará la sentencia impugnada». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber inexcusable de información al afiliado de forma suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes, condiciones y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, y si bien el demandante se afilió de forma sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, tal circunstancia no convalida por sí misma el traslado Tesis: «Para a resolver el recurso de apelación que presentó el demandante y el Ministerio Público, es suficiente con reiterar lo expuesto en sede de casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP Porvenir S.A. tenía el deber inexcusable de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, carga que le correspondía (CSJ: SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL4806-2020 y SL4062-2021) y no demostró en este proceso. En efecto, la Sala se remite al análisis probatorio que realizó en sede extraordinaria al desatar los errores fácticos evidenciados, dado que es suficiente para tener como plenamente acreditado la falta del deber de información por parte de Porvenir S.A., sin que sean necesarias consideraciones adicionales. Y si bien el demandante se afilió de forma sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, se insiste, tal circunstancia no convalida por sí misma el traslado de régimen». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional trae como consecuencia para el fondo de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad, Old Mutual S. A. Pensiones y Cesantías, la devolución a Colpensiones con cargo a sus propios recursos de los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual con sus rendimientos; así como de los gastos de administración, las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados Tesis: «Por otra parte, es menester señalar que aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al status quo (CSJ: SC3201-2018, SL1688-2019, SL3464-2019, SL2877-2020 y SL373-2021). Ahora, para efectos de concretar la condena, es oportuno destacar que el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009 ordenó la supresión y liquidación de Cajanal y dispuso el traslado de sus afiliados al ISS, hoy Colpensiones. Asimismo, que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, entidad a la que le delegó, entre otras funciones, el reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas de los afiliados a Cajanal, “causados hasta su cesación de actividades como administradora; así como los correspondientes a servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio requerido por ley y sin contar con el requisito de edad, pero que estaban retirados o desafiliados del RPMPD con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras”. En este asunto no se discute que para la fecha en que la accionante se trasladó al régimen de prima de ahorro individual -1.° de marzo de 2003- no tenía un derecho consolidado, de modo que la UGPP no tiene incidencia en el eventual reconocimiento de sus prestaciones y, en esa medida, dicha entidad tiene razón al alegar la falta de legitimación en la causa por pasiva en este proceso, por lo que así se declarará (CSJ SL2208-2021). Así las cosas, el regreso al statu quo implica que el actor debe ser redirigido al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones, que asumió esta obligación conforme se indicó. De ahí que Old Mutual S.A. Pensiones y Cesantías está obligada a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y SL2207-2021), todos estos debidamente indexados. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021). [...] Por tanto, se revocará la decisión del a quo y, en su lugar, se condenará a Old Mutual S.A. Pensiones y Cesantías a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos estos debidamente indexados. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen». PROCEDIMIENTO LABORAL » EXCEPCIONES » EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - Falta de legitimación por pasiva de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), pues no tiene incidencia en el eventual reconocimiento de las prestaciones del afiliado, ya que este se trasladó al régimen de ahorro individual cuando aún no tenía un derecho consolidado PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019) No se accederá a los intereses que reclama el demandante, toda vez que no puede predicarse una mora de las demandadas en la “autorización del traslado” y la obligación que se les impone surge con ocasión de esta decisión (CSJ SL1688-2019) Por último debe advertirse que la AFP convocada cuenta con la posibilidad de adelantar las acciones que considere pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que considere que las otras AFP a las que el demandante estuvo afiliado le adeuden». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INTERESES MORATORIOS - Los intereses moratorios no son viables, toda vez que no puede predicarse una mora de las demandadas en la autorización del traslado y la obligación que se les impone surge con ocasión de esta decisión PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Declarada la ineficacia del traslado de régimen pensional, la administradora del fondo de pensiones demandada cuenta con la posibilidad de adelantar las acciones que crea pertinentes, a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que estime le adeuden las otras administradoras a las que el demandante estuvo afiliado

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1055-2022 Radicación n.° 87911 Acta 7 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que ÓSCAR TULIO ACERO GARCÍA interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 25 de junio de 2019, en el proceso ordinario que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES–COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y OLD MUTUAL S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, trámite al cual fue vinculada en calidad de litisconsorte necesario la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-UGPP.

ANTECEDENTES Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 2 El actor solicitó que se declare la «nulidad» de su vinculación al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S.A., así como las afiliaciones que realizó a Colfondos S.A. y a Old Mutual S.A. En consecuencia, se condene a Colpensiones a registrarlo en el régimen de prima media «como si nunca se hubiera trasladado».

Asimismo, solicitó que se condene a los demandados al pago de los «intereses generados por la demora injustificada en la no autorización» del traslado a prima media, desde el 6 de agosto de 1999 hasta la fecha en que se verifique la devolución de los aportes pensionales debidamente indexados, lo extra o ultra petita y las costas del proceso.

En respaldo de sus pretensiones, refirió que cotizó a Cajanal EICE del 19 de septiembre de 1980 al 30 de septiembre de 1999, y que el 6 de agosto de 1999 se trasladó a Porvenir S.A., donde cotizó hasta el 30 de junio de 2000; sin embargo, no obtuvo información clara y suficiente acerca de las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado; que luego se afilió a Colfondos S.A. y cotizó entre el 1.° de julio de 2000 hasta el 31 de agosto de 2007, y por último a Old Mutual S.A. el 30 de junio de 2007, donde aportó hasta el 30 de abril de 2016, para un total de «1830» semanas.

Por último, refirió que el 15 de septiembre de 2016 solicitó a Colpensiones la «nulidad» del traslado, pero no obtuvo respuesta (f.º 1 a 15). Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 3 Al contestar la demanda, Old Mutual S.A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó la fecha de afiliación a su fondo y que no le constaban los demás. Explicó que el desconocimiento de las condiciones legales, características, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales no genera un vicio en el consentimiento.

Y que de configurarse la nulidad, estaría prescrita en los términos del artículo 1750 del Código Civil o saneada conforme el artículo 1743 ibidem por tratarse de una nulidad relativa. Asimismo, que el actor va en contra de su acto propio pues su traslado entre administradoras privadas y el hecho de no hacer uso del derecho al retracto demuestra su deseo de permanecer en el RAIS; y que la obligación de asesoría y buen consejo no estaba vigente a la fecha del traslado.

Propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, buena fe y compensación (f.º 124 a 144). Por su parte, Colfondos S.A. se opuso a las pretensiones y señaló que los hechos no le constaban. También adujo que el actor no manifestó su voluntad de regresar a Colpensiones y que cumplió con el deber de información aun cuando este solo surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015.

Asimismo, que no se acreditó un vicio del consentimiento o engaño, y el traslado fue libre y voluntario como da cuenta el formulario de afiliación. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de legitimación en la Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 4 causa por pasiva, buena fe, «validez de la afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad», compensación, pago, «obligación a cargo exclusivamente de un tercero», inexistencia de perjuicios, «nadie puede ir en contra de sus propios actos» y petición antes de tiempo (f.° 221 a 247).

Porvenir S.A. se opuso a las pretensiones. Aceptó la fecha de afiliación y manifestó que los demás hechos no eran ciertos o no le constaban. Planteó iguales argumentos a los de las codemandadas. Agregó que brindó información clara al actor, que sobre este recae la carga de la prueba, que el error de derecho no vicia el consentimiento y el precedente fijado por esta Corte es aplicable a otros casos.

Presentó las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir, inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, «prescripción de obligaciones de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa y la genérica (f.º 255 a 268). Colpensiones se opuso a las pretensiones y aceptó la reclamación que elevó el actor. Manifestó que no le constaban los demás hechos, que el traslado fue libre y voluntario y aquel no acreditó un vicio en el consentimiento.

Propuso las excepciones de prescripción, caducidad, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, buena fe y la genérica (f.º 282 a 287). A través de auto de 10 de abril de 2018, el Juez de conocimiento vinculó a la UGGP tras declarar probada la Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 5 excepción previa de «falta de integración de litis consorcio necesario» que propuso el Ministerio Público (f.º 314).

Dicha entidad también se opuso a las pretensiones y afirmó que no le constaban los hechos. Asimismo, que los afiliados a Cajanal se trasladaron de forma masiva a Colpensiones de acuerdo con el artículo 4.° del Decreto 2196 de 2009, de modo que es esta la legitimada en esta causa. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, «improcedencia de condena alguna en cabeza de mi representada», compensación y la innominada (f.° 316 a 324).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 27 de marzo de 2019, el Juez Doce Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las demandadas y no impuso costas en la instancia (f.° 366 y 367, CD 4). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del actor y del Ministerio Público, a través de sentencia de 25 de junio de 2019 la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la decisión de primera instancia y no impuso costas en alzada (f.° 376, CD 5).

El ad quem precisó que el problema jurídico a resolver consistía en determinar si procede la declaratoria de «nulidad» del traslado que el demandante efectuó al régimen de ahorro individual con solidaridad. Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 6 En esa dirección, indicó que en el interrogatorio de parte el actor manifestó que estuvo en una reunión colectiva en la que el asesor de Porvenir S.A. le informó que obtendría «una mesada pensional igual o superior que en prima media ( ) y que en caso de que se fueran a retirar antes, les devolverían el capital».

Asimismo, «confesó que no leyó el formulario porque ya le habían dado la asesoría y que realizó traslado entre las AFP pues esperaba obtener mejor asesoría». De esto extrajo que el actor tenía «desinterés por su futuro pensional», como lo confesó en la demanda al señalar que verificó su futuro pensional cuando tenía 59 años de edad -agosto de 2014-, momento en el que Old Mutual S.A. proyectó su mesada pensional y le faltaban menos de 10 años para pensionarse.

Aunado, advirtió que las testigos Hilda Matilde Eljach Rojas y Marisol Lombo Lozano afirmaron que estuvieron presentes en aquella charla y que presenciaron el momento en el que el accionante suscribió el formulario de afiliación, actos en los que «no evidenciaron coacción alguna». Adujo que el actor fundó la solicitud de nulidad en el monto de la pensión en ambos regímenes, pese a que este varía en uno y otro por múltiples factores y en la época del traslado no era determinable, lo que se reforzaba porque a este momento tampoco reunía los requisitos para acceder a la pensión ni acreditaba 15 años de cotización para retornar al régimen de prima media en cualquier tiempo.

Y en todo caso, aun cuando la Ley 797 de 2003 previó la posibilidad de Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 7 retorno incluso en esas condiciones, información que las AFP publicaron a través de medios de prensa, aquel lo omitió. Así, adujo que tales elementos de juicio dan cuenta que el actor se trasladó de manera libre y voluntaria, sin engaño, falta de información o «algún vicio en la suscripción del formulario afiliación ( ) que le ocasionara un perjuicio cierto en el reconocimiento de su pensión».

Lo anterior, máxime que la controversia recae sobre un error derecho que no conlleva la declaratoria de nulidad del negocio jurídico, conforme lo dispuesto en la sentencia CC C-993 de 2006, y que la obligación de suministrar doble asesoría y hacer proyecciones pensionales solo surgió con la expedición de la Ley 1748 de 2014. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte «case totalmente» la sentencia impugnada para que, en instancia, revoque la decisión del a quo y acceda a las pretensiones invocadas.

Con tal propósito, por la causal primera de casación formula dos cargos, replicados por Old Mutual, Colpensiones y la UGPP. La Corte los estudiará conjuntamente, puesto que Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 8 denuncian normas similares, tienen argumentos complementarios y persiguen igual objetivo. VI. CARGO PRIMERO Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 1509 del Código Civil, 11, 13, 14, 33, 34, 36, 71, 113, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política.

Tras referir las sentencias CC C-993 de 2006 y CSJ SL1452 de 2019, indicó que el Tribunal no advirtió que los casos de «nulidad y/o traslados» de regímenes pensionales deben analizarse bajo los preceptos de la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios por ser normas especiales, y no conforme al artículo 1509 del Código Civil. Así, aduce que no analizó las normas que contemplan la «ineficacia y/o nulidad del traslado» pensional y «el desconocimiento de dicha normatividad sí vicia el consentimiento» pues las administradoras de pensiones tienen la obligación de entregar al afiliado información clara, veraz y específica acerca del traslado de régimen pensional.

Y por esa vía erró al interpretar los «supuestos fácticos y jurídicos para determinar que es el actor quien debe asumir las consecuencias de dicho traslado de régimen so pretexto que la ignorancia de la ley no es excusa». Agrega que el hecho de que para la época del traslado no existiera regulación frente a la asesoría, lo cierto es que Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 9 desde antes de la Ley 100 de 19993 los fondos tienen ese deber con sus afiliados, de modo que sí fue víctima de engaño por falta de información y ello le ocasiona un perjuicio.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, denuncia la aplicación indebida de los artículos 1, 3, 13 literal e), 33, 34, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 48 y 53 de la Constitución Política, 1604 del Código Civil, 31 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, y 10.° del Decreto 720 de 1994. Indica que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: (i) no dar por demostrado, pese a estarlo, que las demandadas no cumplieron el deber de brindarle información acerca de las características, ventajas, desventajas y consecuencias de trasladarse al RAIS, y (ii) dar por demostrado, pese a no estarlo, que «la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones»; no fue víctima de engaño o de falta de información que ocasionara algún perjuicio irremediable; que como «no solicitó el traslado dentro de los últimos 10 años, perdió cualquier oportunidad de declarar la ineficacia del traslado», y la ineficacia del traslado solo procede para los beneficiarios del régimen de transición. Menciona como pruebas no valoradas la contestación de la demanda, el interrogatorio de parte de los representantes legales de Porvenir S.A. y Old Mutual S.A. y el «estudio pensional efectuado por actuario especializado».

Y Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 10 como erróneamente valoradas la demanda, su interrogatorio de parte, los formularios de afiliación y los testimonios. En desarrollo del cargo, refiere que el Tribunal no tuvo en cuenta que los representantes legales de Porvenir S.A. y Old Mutual confesaron en los interrogatorios de parte y en la contestación de la demanda que no le brindaron información clara y concisa de las diferencias de los regímenes pensionales.

Y tampoco analizó «el estudio pensional realizado por actuario especializado», pese a que da cuenta de la diferencia sustancial de la mesada pensional que le correspondería en cada régimen. Aduce que el ad quem se equivocó al analizar la demanda y su interrogatorio de parte, dado que extraían que las AFP demandadas no cumplieron su deber de informarle los riesgos y consecuencias del traslado de régimen pensional, situación que corroboran los testimonios.

Asevera que se desconoció el precedente fijado en las sentencias CSJ SL4360-2019 y CSJ STL6990-2020, relativo a que las leyendas pre impresas en el formulario de afiliación son insuficientes para acreditar dicho deber. Y que el Tribunal se equivocó al supeditar la «nulidad y/o ineficacia» del traslado a que perteneciera al régimen de transición, pues insiste que en estos casos lo que debe verificarse es que las administradoras de pensiones hayan brindado información suficiente.

En apoyo transcribe la sentencia CSJ SL1452-2019. Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. RÉPLICA CONJUNTA DE OLD MUTUAL Manifiesta que el Tribunal no se equivocó al interpretar el artículo 1509 del Código Civil, pues el desconocimiento de la ley no vicia el consentimiento. Asimismo, que se soportó en varios razonamientos fácticos y jurídicos que el censor no atacó, tales como: (i) que confesó que recibió asesoría y demostró desinterés en su futuro pensional;

(ii) la solicitud se fundamenta únicamente en el monto de la pensión; (iii) contó con la posibilidad de regresar, pero lo omitió, y (iv) la obligación de información y hacer proyecciones surgió con la expedición de la Ley 1748 del 2014. Por tanto, considera que se mantienen incólumes en casación. Aduce que el segundo cargo no explica los desatinos fácticos evidentes y esto impide valorar los testimonios.

En todo caso, afirma que sí se valoraron las pruebas acusadas, solo que no extraen que haya confesado su falta en el deber de información ni que el cumplimiento de este derivó del formulario de afiliación, pues este aspecto en realidad lo soportó en el interrogatorio de parte del actor; y destacó que lo expresado en dicho documento es válido según el Decreto 692 de 1994, sin que una proyección pensional entre los montos pensionales probables sea suficiente para concluir que no se brindó la información necesaria.

Por último, destaca que los traslados que realizó el demandante entre administradoras privadas son actos de relacionamiento que confirman su intención de pertenecer en Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 12 el régimen de ahorro individual. IX. RÉPLICA CONJUNTA COLPENSIONES Aduce que el deber de información que recae en las AFP se acredita con la suscripción del formulario de afiliación, según la normativa vigente.

Asimismo, que la voluntad de permanecer en el RAIS se ratifica con los traslados sucesivos que el actor realizó entre fondos privados. Afirma que al actor le corresponde probar la existencia de vicios del consentimiento; que cuando se trasladó no contaba con una expectativa pensional y si bien contó con la posibilidad de retornar al régimen de prima media, la omitió. Además, destaca que asumir las prestaciones derivadas del traslado afecta la sostenibilidad financiera del sistema.

Indica que el Tribunal no se equivocó al analizar los elementos de convicción, toda vez que tiene la libertad de formar su propio convencimiento; y que el censor no demostró los yerros que cometió, lo que impide casar el fallo. X. RÉPLICA CONJUNTA UGPP Manifiesta que el Tribunal no cometió los yerros jurídicos y fácticos que le endilga la censura, y reitera que no tuvo injerencia en el traslado acusado, además que no está obligada a recibir la afiliación y los aportes pensionales del actor, conforme el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007.

Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 13 XI. CONSIDERACIONES No les asiste razón a las opositoras en los defectos que atribuyen a la acusación, pues el recurrente sí ataca las premisas del Tribunal y el segundo cargo cumple con la carga mínima de argumentación. En efecto, las pruebas que acusa las enfoca en controvertir que no confesó el cumplimiento del deber de información que recae en la AFP, y con apoyo al precedente judicial expone que aquel no lo acredita el formulario de afiliación. Además, puede entenderse que señala que la Ley 100 de 1993 ya contemplaba esa obligación a cargo de los fondos, así como el efecto jurídico de ineficacia de la afiliación ante su incumplimiento; y también explica que el hecho de que no solicitara el traslado a prima media o que no se beneficie del régimen de transición, no valida el incumplimiento de ese deber legal.

Claro lo anterior, en sede casacional no se discute que: (i) el demandante nació el 2 de noviembre de 1954, (ii) cotizó a Cajanal entre el 19 de septiembre de 1980 y el 30 de septiembre de 1999, (iii) el 6 de agosto de 1999 se trasladó a al régimen de ahorro individual administrado por Porvenir S.A., efectivo a partir del 1.° de octubre siguiente, y (iv) el 18 de mayo de 2000 se afilió a Colfondos S.A. y el 30 de junio de 2007 se vinculó a Old Mutual S.A. Así, el recurso plantea cinco interrogantes: (i) ¿el caso debía analizarse por vía de los vicios del consentimiento?;

(iii) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación surte los efectos del traslado de régimen pensional?; (iii) ¿la ineficacia Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 14 de la afiliación solo opera en aquellos casos en los que el afiliado es beneficiario del régimen de transición o cuenta con un derecho pensional consolidado?; (iv) ¿el hecho de que el actor no retornara a prima media en los términos legales impide la declaratoria de ineficacia? y; por último, (v) ¿los elementos de juicio acreditan el deber de información por parte de la AFP demandada?.

Pues bien, es menester recordar que la Corte ha precisado de manera pacífica y reiterada que desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones, se estableció en cabeza de las AFP el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados en forma clara, precisa y oportuna acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ: SL12136-2014, SL17595-2017, SL19447-2017, SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL3464- 2019, SL4360-2019, SL2611-2020 y SL4806-2020).

Asimismo, ha explicado que ese deber de información ha cobrado mayor exigencia con el paso de los años y para ello se han identificado tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Así, para la fecha en la que el accionante se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad –6 de agosto de 1999-, la obligación de la AFP se enmarcaba en el primer periodo, según el cual debía entregar información suficiente y transparente que le permitiera elegir «libre y Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 15 voluntariamente» la opción que mejor se ajustara a sus intereses (CSJ: SL1452-2019, SL1688-2019 y SL1689-2019), conforme al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 97 numeral 1.º del Decreto 663 de 1993 -posteriormente modificado por el 23 de la Ley 795 de 2003-, lo cual implica la ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales.

En ese sentido, contrario a lo que afirmó el Tribunal y sugieren las opositoras, cuando ocurrió el traslado inicial del accionante el orden jurídico sí contemplaba un deber de asesoría e información suficiente y transparente, pues desde la creación del sistema el legislador previó en el precitado precepto el derecho de toda persona a elegir libre y voluntariamente el régimen pensional, lo cual no puede desconocerse, atentarse o impedirse en cualquier forma, so pena de las sanciones de que trata el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y que la afiliación quede sin efecto, esto es, que se produzca su ineficacia, lo que ocurre justamente cuando la AFP omite su deber de información, tal y como lo ha señalado la Corte (CSJ SL4360-2019).

Conforme lo anterior, es evidente que el ad quem cometió un evidente desatino jurídico al abordar el asunto bajo el prisma de las nulidades, esto es, la existencia de vicios del consentimiento -error, fuerza o dolo-, pues como se explicó, el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es, la ineficacia del acto de traslado, Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 16 de acuerdo con lo previsto en el citado artículo 271 de la Ley 100 de 1993.

Asimismo, también desconoció que el juicio valorativo respecto al cumplimiento del deber de información no se agota con la sola firma del formulario de afiliación. En efecto, la jurisprudencia de esta Corte ha precisado de forma reiterada que la suscripción de aquel documento, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de esta clase, son insuficientes para dar por demostrado dicho deber (CSJ: SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, SL4964-2018, SL12136-2014, reiterada en SL19447-2017, SL4964-2018, SL1421-2019 y SL2877-2020).

Adicionalmente, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que para verificarse el deber de información la persona afiliada tenga que ser beneficiaria del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o esté próxima a consolidar el derecho pensional. Lo anterior porque la ineficacia se predica frente al acto jurídico de traslado considerado en sí mismo y para ello únicamente debe verificarse si dicho requisito para su eficacia se cumplió o no (CSJ SL142-2018, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 reiteradas recientemente en CSJ 2208-2021).

Téngase presente que el análisis judicial sobre el cumplimiento del deber de información a cargo de los fondos privados está al margen, en principio, de la situación Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 17 pensional de la persona, por lo que no sería coherente exigir que el afiliado se ocupe de verificar su estatus pensional, como equivocadamente lo concluyó el Tribunal, o se acredite que el traslado causó una lesión injustificada que impidió el acceso a un derecho pensional en abstracto, a menos que el litigio se dirija justamente a acreditar un perjuicio como pretensión complementaria, lo que no sucedió en el asunto.

Y es que en un estadio de afiliación activa al sistema y más aún cuando el derecho pensional aún está en formación, los jueces no pueden elucidar en abstracto sobre la conveniencia de estar o permanecer en uno u otro régimen y los perjuicios que ello eventualmente acarrearía, pues cada uno de los modelos consignan características que pueden ser convenientes tanto para el afiliado como a sus eventuales beneficiarios en determinada situación particular.

A raíz de ello, la jurisprudencia de la Corte se ha enfocado en garantizar el derecho básico de los trabajadores a recibir información necesaria, objetiva y transparente durante el proceso de traslado de régimen pensional, como una garantía mínima consagrada en el artículo 53 de la Constitución Nacional, que encuentra respaldo en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y se armoniza con artículo el 13 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra que cualquier estipulación que afecte o desconozca los derechos mínimos «no produce efecto» (CSJ SL3871-2021), de modo que incumplida esa prerrogativa, es imperativo declarar la ineficacia del traslado.

Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 18 Ahora, si bien en el presente asunto uno de los argumentos del accionante fue el relativo a demostrar que su pensión en prima media sería más favorable que en el RAIS, esto de ningún modo debe permitir desviar la atención a lo importante, esto es, verificar si al momento del traslado efectivo el afiliado accedió a una información clara y precisa sobre las ventajas, desventajas y riesgos de cada régimen en los términos explicados.

Y tampoco difumina lo anterior el hecho de que la persona no haya retornado a prima media en los términos de ley, pues se reitera, lo que concierne a estos asuntos es constatar el obedecimiento de dicho deber legal de información, independientemente de que la persona tenga o no aquella posibilidad legal de retorno. Precisamente en este punto la Corte advierte que la opositora Old Mutual S.A. sugiere que la afiliación entre regímenes privados es un acto de relacionamiento que implica su voluntad de permanecer al RAIS.

Si bien el Tribunal no acudió expresamente a este argumento, lo cierto es que destacó que el afiliado tuvo la oportunidad de trasladarse en el periodo de gracia que estableció la Ley 797 de 2003 para retornar a Colpensiones y no lo hizo, lo que a su juicio ratificaba su voluntad de continuar en el RAIS. Pues bien, como se explicó en las sentencias CSJ SL5686-2021 y SL5688-2021, los argumentos de esta índole son inadmisibles pues desatienden que el eje central de estas discusiones está en determinar si al momento del traslado de prima media al RAIS la persona contó con información suficiente para tomar esa decisión. En este sentido, los actos Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 19 u omisiones posteriores del afiliado, bien sea porque se trasladó entre fondos privados o no retornó a prima media en las oportunidades legales previstas, no pueden validar el desacato legal que genera la ineficacia del acto jurídico del traslado de régimen, precisamente porque al ser posteriores dejan intactos los hechos u omisiones que anteceden al acto jurídico ineficaz, el cual no puede sanearse como la nulidad.

De modo que no es dable siquiera sugerir que los posteriores traslados entre administradoras pueden configurar un acto de relacionamiento capaz de ratificar la voluntad de permanencia en ellas, como se infiere de las decisiones de la Sala de Descongestión de esta Corte CSJ SL249-2022 y SL259-2022. Nótese que, conforme la perspectiva explicada, esa voluntad de permanencia en el RAIS es inane dado que no desvirtúa el incumplimiento del deber de información y además ubica la discusión en actuaciones que estarían respaldadas en un acto jurídico ineficaz, esto es, el del traslado inicial.

Justamente lo anterior explica que la acción para demandar estos asuntos no sea la de nulidad -como también lo sugieren de forma equivocada aquellas providencias- sino la de ineficacia, en la cual, se reitera, lo relevante es determinar, sin más agregados, si la persona al momento de suscribir el acto de traslado de régimen pensional ha sido debidamente informada sobre las ventajas, desventajas y consecuencias de su traslado y permanencia en el RAIS.

Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 20 Por tanto, nuevamente se enfatiza que este es el precedente vigente y en vigor de la Sala de Casación Laboral de esta Corte, y recoge cualquier otro que le sea contrario, en especial el condensado en aquellas providencias. Por último, la quinta problemática está planteada desde lo fáctico. El censor controvierte que el Tribunal incurrió en un error manifiesto de hecho al valorar la demanda y su interrogatorio de parte, dado que de estas pruebas se concluía que las AFP demandadas no le entregaron información clara, cierta, comprensible, oportuna y, sobre todo, completa, de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del traslado de régimen pensional, situación que a su juicio se corrobora con los testimonios practicados y los demás elementos de prueba que no fueron valorados.

Pues bien, la Sala advierte que para el Tribunal bastó la prueba de que hubo asesoría, simple y llana, esto es, que el actor afirmara en el interrogatorio de parte que recibió información acerca de los beneficios del régimen de ahorro individual, que obtendría «una mesada pensional igual o superior que en prima media con prestación definida y que en caso de que se fueran a retirar antes, les devolverían el capital».

Nótese que no se detuvo a verificar si esa información fue adecuada, si más que simplemente ofrecer una eventual mesada pensional superior era más conveniente presentar un marco de los riesgos y ventajas de cada régimen, sus formas y dinámicas de aplicación, condiciones de acceso, las decisiones que a futuro debían Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 21 tomar para mejorar sus rendimientos y en el marco económico propio del RAIS, en suma, información suficiente, clara y transparente.

En el anterior contexto y de acuerdo a la orientación expuesta, el Tribunal cometió efectivamente la transgresión que le endilga la censura, pues la referida desatención le impidió advertir lo evidente, esto es, que los enunciados fácticos antes referidos eran plenamente indicativos de que la administradora de pensiones acudió a argumentos poco objetivos para captar a la afiliación del actor.

Y si bien el demandante afirmó que «no leyó el formulario» de afiliación, tal circunstancia, como se indicó, no corrobora que recibió información completa y detallada en los términos descritos, pues se insiste, este documento es insuficiente para acreditar el deber de información. En esa medida, el ad quem se equivocó al atribuirle una confesión al accionante, pues desconoció que esta solo se genera cuando sus dichos le producen consecuencias adversas o que favorecen a la contraparte -artículo 191 del Código General del Proceso, aplicable por remisión normativa del 145 del Estatuto Procesal Laboral-, lo cual no ocurrió en este asunto pues, se insiste, el deponente solo indicó que recibió asesoría y no que esta cumplía a plenitud el deber de información legal.

De hecho, nótese que el propio Tribunal extrajo que «confesó que ( ) realizó traslado entre las AFP pues esperaba obtener mejor asesoría», lo cual reafirma su error fáctico evidente en su valoración. Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 22 Adicionalmente, nótese que los interrogatorios de parte de los representantes legales de Porvenir S.A. y Old Mutual S.A. no hacen otra cosa que ratificar que al actor solo se le brindó información general de los beneficios del régimen de ahorro individual, incluso en los traslados posteriores al interior de dicho esquema de ahorro.

Y al analizar las pruebas no aptas en casación, lo cual habilita dicho desatino fáctico en medio calificado, en efecto no hacen otra cosa que respaldar la falta del deber de información. Nótese que Hilda Matilde Eljach Rojas y Marisol Lombo Lozano coinciden en señalar que el traslado de régimen del demandante ocurrió en el marco de una charla colectiva organizada en la que solo les pusieron de presente las ventajas generales del régimen de ahorro individual.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió los desatinos jurídicos y fácticos que le endilga la censura. Por tanto, se casará la sentencia impugnada. Sin costas. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para a resolver el recurso de apelación que presentó el demandante y el Ministerio Público, es suficiente con reiterar lo expuesto en sede de casación, esto es, que previo a surtirse el traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, la AFP Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 23 Porvenir S.A. tenía el deber inexcusable de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales y las consecuencias reales de abandonar el régimen al que se encontraba vinculado, carga que le correspondía (CSJ: SL1452-2019, SL1688-2019, SL1689-2019, SL4426-2019, SL4806- 2020 y SL4062-2021) y no demostró en este proceso.

En efecto, la Sala se remite al análisis probatorio que realizó en sede extraordinaria al desatar los errores fácticos evidenciados, dado que es suficiente para tener como plenamente acreditado la falta del deber de información por parte de Porvenir S.A., sin que sean necesarias consideraciones adicionales. Y si bien el demandante se afilió de forma sucesiva a diferentes administradoras del régimen de ahorro individual, se insiste, tal circunstancia no convalida por sí misma el traslado de régimen.

Por otra parte, es menester señalar que aunque el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, la Corte ha explicado que sus consecuencias prácticas son idénticas, esto es, que las cosas vuelvan al status quo (CSJ: SC3201-2018, SL1688-2019, SL3464-2019, SL2877-2020 y SL373-2021). Ahora, para efectos de concretar la condena, es oportuno destacar que el Decreto 2196 de 12 de junio de Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 24 2009 ordenó la supresión y liquidación de Cajanal y dispuso el traslado de sus afiliados al ISS, hoy Colpensiones.

Asimismo, que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 creó la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, entidad a la que le delegó, entre otras funciones, el reconocimiento de los derechos pensionales y prestaciones económicas de los afiliados a Cajanal, «causados hasta su cesación de actividades como administradora; así como los correspondientes a servidores públicos que cumplieron el tiempo de servicio requerido por ley y sin contar con el requisito de edad, pero que estaban retirados o desafiliados del RPMPD con anterioridad a su cesación de actividades como administradoras».

En este asunto no se discute que para la fecha en que la accionante se trasladó al régimen de prima de ahorro individual -1.° de marzo de 2003- no tenía un derecho consolidado, de modo que la UGPP no tiene incidencia en el eventual reconocimiento de sus prestaciones y, en esa medida, dicha entidad tiene razón al alegar la falta de legitimación en la causa por pasiva en este proceso, por lo que así se declarará (CSJ SL2208-2021).

Así las cosas, el regreso al statu quo implica que el actor debe ser redirigido al único ente que hoy administra las afiliaciones del régimen de prima media con prestación definida, esto es, el ISS, hoy Administradora Colombiana de Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 25 Pensiones -Colpensiones, que asumió esta obligación conforme se indicó. De ahí que Old Mutual S.A. Pensiones y Cesantías está obligada a devolver a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones (CSJ SL4964-2018, SL1688-2019, SL2877-2020, SL4811-2020 y SL373-2021), los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades (CSJ SJ SL2209-2021 y SL2207- 2021), todos estos debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen (CSJ SL3803-2021). En cuanto a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha manifestado reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible porque se trata de un estado jurídico que no está sujeto a aquel fenómeno extintivo, a diferencia de lo que sucede con los derechos de crédito (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019).

No se accederá a los intereses que reclama el demandante, toda vez que no puede predicarse una mora de las demandadas en la «autorización del traslado» y la Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 26 obligación que se les impone surge con ocasión de esta decisión (CSJ SL1688-2019). Por tanto, se revocará la decisión del a quo y, en su lugar, se condenará a Old Mutual S.A. Pensiones y Cesantías a trasladar a Colpensiones el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos estos debidamente indexados.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por último, debe advertirse que la AFP convocada cuenta con la posibilidad de adelantar las acciones que considere pertinentes a fin de efectuar la reclamación de los valores actualizados que considere que las otras AFP a las que el demandante estuvo afiliado le adeuden.

Las costas de primer grado estarán a cargo de Porvenir S.A., Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías y Old Mutual S.A. Pensiones y Cesantías. Sin costas en segunda instancia. Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 27 XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 25 de junio de 2019, en el proceso ordinario laboral que ÓSCAR TULIO ACERO GARCÍA promueve contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES–COLPENSIONES, la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y OLD MUTUAL S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS, trámite al cual fue vinculada en calidad de litisconsorte necesario la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES-UGPP.

En sede de instancia, resuelve:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia que el Juez Doce Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 27 de marzo de 2019 y, en su lugar, DECLARAR la ineficacia de la afiliación de ÓSCAR TULIO ACERO GARCÍA a la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., que efectuó a partir el 6 de agosto de 1999, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 28 SEGUNDO: CONDENAR a OLD MUTUAL S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS a trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES el capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, los rendimientos y los bonos pensionales a que haya lugar; así como los gastos de administración, las comisiones, los porcentajes destinados a conformar el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y los valores utilizados en seguros previsionales con cargo a sus propias utilidades, todos estos debidamente indexados.

TERCERO: DECLARAR probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva que presentó la UGPP en este proceso, y no probadas las demás excepciones formuladas por las demandadas.

CUARTO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese y cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 87911 SCLAJPT-10 V.00 29 FERNANDO CASTILLO CADENA (Impedido)