CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58185 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1055-2019 Radicación n.° 58185 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por RAÚL CORREA VELÁSQUEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y CALZAGER S.A.

ANTECEDENTES Raúl Correa Velásquez, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones y a la empresa Calzager S.A., para que se declarara la responsabilidad solidaria de su pensión de invalidez y en consecuencia, se les condenara al reconocimiento y pago de la misma, a partir del « mes de marzo de 2005» con base en el último salario de cotización al ISS por la suma de $5.455.500, las mesadas causadas desde marzo de 2005, los intereses moratorios o en subsidio la indexación, y las costas del proceso.

Como respaldo de sus pedimentos, señaló que se vinculó laboralmente a la empresa Calzager S.A., desde el 10 de agosto de 1998 hasta 2005 y fue afiliado al ISS en 1999, entidad a la cual realizó aportes hasta febrero de 2005; que por « graves problemas económicos » la empleadora incurrió en mora en el pago de los aportes a pensión y salud de todos los trabajadores, por lo que la mencionada entidad de seguridad social, inició cobro coactivo contra esta empresa el 15 de mayo de 2003; y que el 13 de agosto del mismo año, expidió mandamiento de pago en su contra, razón por la cual se celebró acuerdo de pago el 31 de mayo de 2005, en el que se obligó a cancelar la suma de $82.068.750 por los aportes adeudados.

Relató que nació el 7 febrero de 1956; que el 15 de marzo de 2005, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, emitió dictamen en el que determinó su pérdida de capacidad laboral del 57.60%, y que el 8 de marzo del mismo año fue la fecha de estructuración; que solicitó al ISS, el reconocimiento de la pensión de invalidez, la cual fue negada a través de la Resolución n.° 016738 de 2005, bajo el argumento de que había cotizado 21 semanas dentro de los tres años anteriores a la calificación de la invalidez y que las efectuadas con posterioridad a esta calenda no era posible tenerlas en cuenta.

Agregó que interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación; que al haber transcurrido 13 meses sin obtener respuesta, instauró acción de tutela, la que a través sentencia de 30 de enero de 2007, amparó el derecho de petición invocado y ordenó al ISS, resolver dichos recursos, los que fueron decididos negativamente mediante las Resoluciones n.° 005394 y 015978 de 1 de marzo y 6 de julio de 2007, respectivamente; que esta entidad, en respuesta a la solicitud que elevó, le comunicó que el proceso de cobro coactivo que había iniciado contra Calzager S.A., no había culminado debido a que tenía saldos pendientes en la obligación a su cargo (f.° 3 a 26).

Al responder, el Instituto de Seguros Sociales, se opuso al éxito de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó que la codemandada Calzager S.A., estuvo en mora, pero desconocía la causa; que el accionante realizó su última cotización el 4 de marzo de 2005 y solo cotizó 21 semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez; que negó la prestación, por cuanto no reunía los requisitos de las 50 semanas exigidas por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 y tampoco se podía conceder por principio de favorabilidad, debido a que no reunió las 26, en el año inmediatamente anterior; que los pagos extemporáneos realizados por Calzager S.A. al ISS, correspondían no solo a los aportes del demandante, sino a los demás trabajadores de dicha empresa; que en cuanto a los aportes de 2003 a 2005 « no se ha establecido y demostrado qué periodos estuvo en mora por parte de la sociedad con respecto al actor »; que inició el cobro coactivo a la empresa, y suscribió acuerdo de pago por la mora en el pago de periodos anteriores a 2003 y 2005; que respecto a este lapso, no podía empezar el referido cobro, «que ya se venía en mora anterior; es decir, la empresa debía ponerse al día antes o pagar los aportes del periodo entre el 2003 y el 2005.

La negligencia en este caso corresponde totalmente a la empresa por tanto el actor deberá demandarla para que esta pague la pensión de invalidez (…)». Formuló las excepciones de mérito de prescripción, « INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN NO CUMPLE CON LOS REQUISITOS EXIGIDOS DE LOS DOS REGÍMENES LEY 797 DE 2003 Y LEY 100 DE 1993», «BUENA FE DEL SEGURO SOCIAL», «IMPROCEDENCIA DE LA INDEXACIÓN DE LAS CONDENAS» e «IMPOSIBILIDAD DE CONDENA EN COSTAS» (f°. 35 a 39 cuaderno principal).

Por su parte, Calzager S.A., a través de curador ad- litem, al contestar, admitió los supuestos de hecho relacionados con el objeto social, las circunstancias de gravedad de su economía generada por la competencia extranjera, el proceso de cobro coactivo iniciado en su contra por el ISS el 15 de mayo de 2003 y el mandamiento de pago librado en su contra el 13 de agosto del mismo año, por las obligaciones certificadas a diciembre de 2002; admitió conforme a las probanzas arrimadas al proceso, la suscripción del acuerdo de pago con la administradora de pensiones, el 31 de mayo de 2005 por $82.068.750 con plazo de 18 meses, « compromiso que fue honrado por CALZAGER S.A.», en consideración al grave estado de salud del demandante y realizó el pago del capital e intereses moratorios, los cuales fueron recibidos directamente por la entidad; que en el proceso obran copias de las autoliquidaciones con las que se pagó cada periodo y para la fecha en que el ISS expidió la Resolución n.° 0159708 ya se habían acreditado todas esas semanas, tal como se podía constatar con la historia laboral de 20 de junio de 2007.

Así mismo aduce que si bien se había estructurado la mora, la empleadora efectuó el pago de las cotizaciones a la administradora de pensiones, la que recibió la suma correspondiente a dichos periodos con sus intereses y « por tal motivo se allanó [a] ella»; sobre los restantes hechos, manifestó que no le constaban. Propuso las excepciones de mérito de prescripción y las que denominó « AUSENCIA DE SOLIDARIDAD», «RESPONSABILIDAD DEL SEGURO SOCIAL» y «BUENA FE DE LA EMPRESA » (f.° 186 a 192).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Adjunto al Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, mediante fallo dictado el 30 de septiembre de 2010 (f.° 257 a 267), resolvió:

PRIMERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (…) a reconocer y pagar en favor del señor RAÚL CORREA VELÁSQUEZ, (…), por concepto de retroactivo de mesadas pensionales de pensión de invalidez causadas desde el 8 de marzo de 2005 y hasta el 30 de septiembre del año que avanza, las suma de CIENTO DOCE MILLONES OCHOCIENTOS OCHENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS VEINTITRES PESOS ($112.887.423.oo), de conformidad con lo explicado en la parte considerativa de este proveído.

SEGUNDO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a continuar reconociendo y pagando al señor RAÚL CORREA VELÁSQUEZ, a partir del mes de octubre del presente año, una mesada pensional en cuantía de $1.628.196.oo, tanto en las mesadas ordinarias como en las adicionales y especiales de junio y diciembre de cada año, sin perjuicio de los incrementos anuales que disponga el gobierno nacional para las pensiones, por lo expresado en la parte considerativa de esta sentencia.

TERCERO: Se CONDENA al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al demandante sobre las sumas adeudadas, los intereses moratorios a que hace referencia el artículo 141 de la ley 100 de 1993, desde el 1° de octubre de 2005 y hasta la fecha de su pago efectivo a la tasa máxima de intereses vigente al momento del pago.

CUARTO: Se ABSUELVE a la sociedad CALZAGER S.A. (…) de todas y cada una de las pretensiones invocadas en su contra por el señor RAÚL CORREA VELÁSQUEZ, de conformidad con la parte motiva de la presente providencia.

QUINTO: Las EXCEPCIONES propuestas por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se declaran improbadas, y por su parte, las excepciones invocadas por la SOCIEDAD CALZAGER S.A. representada por curador Ad Litem, de ausencia de solidaridad, responsabilidad el Seguro Social y buena fe de la empresa se declaran probadas, de conformidad con lo explicado en la parte motiva de este proveído.

SEXTO: Se CONDENA en COSTAS al Instituto de Seguros Sociales, atendiendo los criterios establecidos por el Acuerdo 1887 de 2003 proferido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, en el Parágrafo del artículo sexto numeral 2.1.1., por tratarse de prestaciones periódicas o de tracto sucesivo, las que se tasarán oportunamente por la secretaría del Despacho, según quedó explicado en la parte motiva de esta providencia. (…) (Lo resaltado del texto).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, por apelación del demandante y del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, profirió sentencia el 30 de septiembre de 2011 (f.° 313 a 325), en la que resolvió confirmar íntegramente la de primer grado y no impuso costas.

Posteriormente, el 18 de mayo de 2012 (f.° 335 a 341), dictó providencia a través de la cual resolvió no acceder a la solicitud de adición de la sentencia, impetrada por el actor. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal delimitó el objeto materia de apelación a los siguientes interrogantes: ¿ Podrán tenerse en cuenta al momento de efectuar el cálculo del IBL, los pagos de aportes en mora efectuados con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, cuyo acuerdo de pago también fue posterior a la estructuración y realizados como consecuencia de una acción coactiva emprendida por el ISS?, ¿Es procedente tomar en cuenta al efectuar el cálculo del IBL sobre el cual se aplicará el monto porcentual al calcular la mesada pensional, el documento obrante a folio 137 y 138 del plenario, son sinónimos los términos salario e ingreso base de cotización?.

Enseguida señaló que se encontraban probados en el proceso los siguientes supuestos fácticos: i) la pérdida de capacidad laboral de Correa Velásquez de origen común en un 57.6%, de acuerdo al dictamen de la Junta Regional de Invalidez de Antioquia de 15 de marzo de 2005 y que se estructuró el 5 del mismo mes y año; ii) que la última cotización que el actor efectuó al ISS, fue el 4 de marzo de 2005; iii) que dentro de los tres años anteriores a la fecha de consolidación de su estado de inválido, tenía más de 50 semanas aportadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones; iv) que el ISS el 15 de mayo de 2003, le inició la acción de cobro coactivo a la empresa Calzager S.A. y libró mandamiento de pago en su contra, el 13 de agosto de la misma anualidad; y, v) que la empleadora y el ISS, suscribieron acuerdo de pago por la suma de $82.068.750 « que representa la deuda actualizada hasta el 31 de mayo de 2005 » (f.° 42 a 48).

(Subrayas del texto). Recordó que correspondía a las partes la carga procesal para acreditar los supuestos fácticos en los cuales fundamentan sus pretensiones y excepciones además de la aportación de las pruebas en forma regular y oportuna, conforme a las reglas contenidas en los artículos 174, 177 del Código de Procedimiento Civil y 1757 del Código Civil.

Con remisión a criterios jurisprudenciales que no identificó, explicó que la mora del empleador en el pago de los aportes a la seguridad social, no podía afectar los derechos del trabajador, teniendo en cuenta las herramientas y competencias de las que dotó el legislador a las administradoras de fondos pensionales, para ejercer las acciones coactivas y las facultades de estas para liquidar los créditos por los ciclos adeudados, sus intereses hasta el pago de la obligación, que podrá actualizar, librar mandamiento de pago y ejecutar al empleador moroso; a contrario sensu, el trabajador carece de instrumentos idóneos para obligar a realizar el pago de los aportes atrasados.

Afirmó que con los documentos suscritos por el ISS, expedidos como respuesta a la petición formulada por el demandante y la resolución con la cual se aprobó un acuerdo de pago (f.° 42, 43 y 45 a 48), se encontraba probado que el Instituto accionado había ejercido la acción de cobro contra Calzager S.A., con el fin de lograr el pago de los aportes a la seguridad social adeudados el 15 de mayo de 2003, por valor de $82.058.750, « suma que representa la deuda actualizada hasta el 31 de mayo de 2005 ».

Destacó que el ente de seguridad social mediante la comunicación n.° 35630 de 5 de mayo de 2010, había manifestado que se atenía a lo previsto en el artículo 22 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 39 del Decreto 1406 de 1999, y que la empleadora por su parte, había señalado que en el evento de que el ISS no recibiera los aportes correspondientes, «sería perjudicial para los trabajadores, debido a que no se les podrá reconocer las prestaciones asistenciales y económicas que les corresponden de acuerdo a las normas legales, caso en el cual, la empresa asumiría la responsabilidad de las prestaciones ante sus trabajadores ».

Concluyó que conforme a la fecha de estructuración de la invalidez del promotor del proceso -8 de marzo de 2005-, la existencia de un acuerdo de pago por los aportes en mora con anterioridad al 30 de agosto de 2002, los posteriores a la fecha de consolidación de la invalidez e incluso, la causada después de la desvinculación del asegurado al ISS, no sustraían al ente administrador de pensiones de su obligación de reconocer y pagar la prestación pensional reclamada, ya que el dictamen emitido por la Junta de Calificación de Invalidez en un 57.60%, y la historia laboral del actor, con la cual se acreditaban más de 50 semanas de cotización en los tres años anteriores al referido estado de invalidez (f.°195 a 197), eran documentos a los cuales les asignaba pleno valor probatorio, en tanto no fueron cuestionados ni tachados durante el debate probatorio.

Así mismo, refirió que el requisito de la fidelidad era inconstitucional y no procedía su aplicación por su exclusión del ordenamiento jurídico en virtud del pronunciamiento de la Corte Constitucional, que la declaró inconstitucional, debido a que esta condición, la tenía desde que había surgido a la vida jurídica. Finalmente, respecto a la inconformidad del actor en relación con el ingreso base de liquidación por la no inclusión de los periodos faltantes de los años 2000, 2001, 2002 y 2003 señaló: La Sala concluye que no es posible tener en cuenta el certificado salarial expedido por CALZAGER S.A., que obra a folio[s] 136 a 138, pues lo pagado por concepto de salario no siempre coincide con la base de cotización y si bien es cierto que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES fue reticente y no cumplió con la obligación de proporcionar la información solicitada mediante los oficios, no obstante, siendo carga de la parte actora demostrar los hechos en que funda sus pretensiones, debió insistir en el buen recaudo de la prueba aún en segunda instancia de no haberlo logrado en primera; por el contrario, el apoderado del accionante decidió renunciar a la prueba solicitada considerando que en el proceso reposaba prueba suficiente para que el a quo tomara una decisión (fl. 246 y 247), así las cosas, la determinación de instancia se funda en las pruebas allegadas al proceso y no existe posibilidad de constatar si el solicitante laboró y cotizó por los periodos indicados en el escrito de sustentación; en ese orden de ideas, no son de recibo los yerros que le endilga el apoderado de la parte demandante al fallo que aquí se revisa.

Luego, en la providencia emitida el 18 de mayo de 2012 (f.° 335 a 341), declaró que la solicitud de adición de la anterior sentencia, era improcedente, en la medida que los argumentos expuestos por el peticionario, constituían nuevas pretensiones para obtener un segundo pronunciamiento en esa instancia en sentido diferente « que resuelve asuntos no apelados en el momento oportuno », que vulneraban no solo la seguridad jurídica, sino « todo el andamiaje sobre el cual está construida la posibilidad de recurrir las decisiones ante una instancia superior, tal como reza el principio de consonancia », lo cual fundamentó con los artículos 66 y 66A del CPTSS.

Criticó que la parte demandante aspiraba que se le tuviera en cuenta sus alegaciones, como si fueran sustentación del recurso de alzada, habiendo precluido la oportunidad procesal para tales efectos, además de no tener soporte alguno pretender la liquidación del IBL con base en las cotizaciones efectuadas en los últimos 10 años (f.° 136), con el argumento de que el sentenciador de primer grado había incurrido en error al tomar el promedio del ingreso de toda la vida laboral, de acuerdo al dictamen pericial, aspecto del que se percató tardíamente y agregó: De otra parte, si en gracia de discusión pretende la parte actora, que de manera confusa y desprevenida, esta Corporación interprete que el IBL debe reliquidarse con los últimos 10 años, teniendo en cuenta los meses echados de menos y presuntamente certificados a folio 136 y siguientes, ya nada podría hacerse al respecto, en tanto ello fue la esencia de la solución del recurso; valga decir, los meses solicitados en el recurso de apelación, fueron estudiados y denegados por esta Corporación, conllevando ello a que no pueda efectuarse reliquidación alguna, llevando al fracaso la solicitud.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente a la Corte, […] case parcialmente la sentencia impugnada en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia en lo atinente al valor de la pensión de invalidez reconocida al demandante y en cuanto al monto del retroactivo pensional adeudado.

Constituida en sede de instancia se pretende que la H. Corte MODIFIQUE los numerales primero y segundo de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia en cuanto al valor de la mesada pensional y al monto del retroactivo pensional que le corresponde al demandante, teniendo en cuenta que el IBL de la pensión de invalidez es superior al deducido por el Juzgado.

Proveerá sobre costas. (Subrayas del texto). Con tal propósito formula cuatro cargos por la causal primera de casación, que no fueron replicados. Se estudiarán conjuntamente los cargos primero y segundo. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violatoria de la ley por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 21, 38 y 40 de la Ley 100 de 1993 y 1 de la Ley « 862 de 2003 », modificado por el 39 ejusdem.

En su demostración, le atribuye al Tribunal la comisión de cinco errores de hecho con carácter de evidentes: 1. No dar por demostrado estándolo que el demandante le prestó servicios a CALZAGER S.A. durante los meses de septiembre, octubre y diciembre de 2000, abril de 2001, febrero a noviembre de 2002 y febrero de 2003. 2. No dar por demostrado estándolo que los salarios certificados por CALZAGER S.A. resultan coincidentes con el salario base de cotización por los periodos contiguos a los meses de septiembre, octubre y diciembre de 2000, abril de 2001, febrero a noviembre de 2002 y febrero a diciembre de 2003. 3.

No dar por demostrado estándolo que en el proceso se acreditó el valor de los salarios devengado[s] por el demandante por la labor que cumplió a favor de CALZAGER S.A. durante los periodos relacionados en el numeral primero. 4. No dar por demostrado estándolo que CALZAGER S.A. no efectuó los aportes al sistema de seguridad social en pensiones correspondientes al demandante por los periodos relacionados en el numeral primero. 5.

No dar por demostrado estándolo que en la segunda instancia el apoderado de la parte demandante insistió en la práctica de la prueba tendiente a que se constataran los salarios percibidos por el demandante durante los periodos relacionados en el numeral primero. Sostiene que los anteriores yerros fácticos fueron consecuencia de la apreciación equivocada de la certificación emitida por Calzager S.A. (f.° 136 a 138); la historia laboral del accionante expedida por el ISS, correspondiente a la relación de aportes al sistema de seguridad social (f.° 134, 135 y 194 a 196); y, del alegato de conclusión presentado en la segunda instancia (f.° 271 a 297).

Asevera que el ad quem estimó que no había lugar a modificar el monto del IBL de la pensión de invalidez reconocida al actor, con el argumento de que no era procedente considerar los salarios certificados por Calzager S.A. correspondientes a los meses de septiembre, octubre y diciembre de 2000, abril de 2001, febrero a noviembre de 2002 y febrero a diciembre de 2003; que además adujo de manera contradictoria, que el demandante no demostró que hubiese laborado por los referidos períodos, como indicó en el escrito de sustentación de la apelación y transcribe un aparte de la sentencia recurrida relacionada con el anterior aserto.

Manifiesta que la certificación de folios 136 a 138, expedida por Calzager S.A., con destino al Instituto de Seguros Sociales, da cuenta que el accionante laboró para aquella, durante el lapso comprendido entre agosto de 1998 y febrero de 2005, incluido el correspondiente a los meses relacionados con antelación, al igual que los salarios mensuales devengados durante los mismos, así: $3.381.378 en septiembre, octubre y diciembre de 2000, $4.089.800 en abril de 2001, $4.418.700 de febrero a noviembre de 2002, y $4.747.600 de febrero a diciembre de 2003.

Resalta que si el colegiado hubiese apreciado cabalmente la certificación expedida por la sociedad empleadora, no hubiese afirmado que no existía posibilidad de constatar si el promotor del proceso laboró o no por los periodos anteriormente mencionados, pues el documento en referencia resulta inequívoco para tal efecto; que tampoco advirtió que los salarios devengados en dichos lapsos, coinciden con la base salarial sobre la cual cotizó Calzager S.A., en los meses precedentes y subsiguientes a los períodos controvertidos; que de acuerdo a los reportes emanados del ISS, se evidencia que el promotor del proceso cotizó por dichos periodos sobre el mismo ingreso base certificado por la codemandada y respecto a los cuales, esta había incurrido en mora en el pago de aportes, por lo que pierde sustento el argumento del sentenciador colectivo según el cual « lo pagado por concepto de salario no siempre coincide con la base de cotización », pues tal aserto no corresponde a la situación fáctica del demandante.

Señala que de los documentos expedidos por el ISS, se desprende que el actor fue retirado del Sistema General de Pensiones, en el mes de febrero de 2005, por lo que se acredita la continuidad de la relación laboral, lo que resulta coherente con la información contenida en la certificación emitida por la empleadora y con el hecho de la mora patronal en el pago de aportes al sistema pensional; así mismo, se equivocó el ad quem, al no tener en cuenta los salarios percibidos por Correa Velásquez en los lapsos de septiembre, octubre y diciembre de 2000, abril de 2001, febrero a noviembre de 2002 y febrero a diciembre de 2003, para integrar el IBL de su pensión de invalidez.

Dice que con lo antes expuesto demuestra los tres primeros errores fácticos que atribuye a la sentencia del colegiado, los cuales condujeron a la comisión del cuarto, consistente en no haber tenido por acreditado que el actor prestó el servicio en esos periodos, los salarios devengados y que la empleadora no efectuó los aportes a la seguridad social en pensiones durante los mismos y por ello, confirmó la sentencia apelada, cuando debió recalcular el IBL de los últimos 10 años, conforme a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, pese a que no fueron cotizados por la empresa Calzager S.A., pero que no le corresponde al trabajador soportar los efectos de la mora en sus pagos.

Puntualiza que el Tribunal incurrió en un quinto error, al considerar que en esa instancia, « no insistió en el recaudo de la prueba » sobre los salarios percibidos por el actor y que tal aserto, con origen en la errada apreciación del alegato presentado en segunda instancia, es desacertado, pues en él manifestó que podía el Tribunal « optar por insistir al Seguro Social que adjunte la prueba que obra en su poder, o pedir al juez de tutela que expida copia auténtica de dichos documentos obrantes en el expediente y cuyos datos he suministrado (F. 280) »; que de lo anterior se desprende que insistió en la práctica de la prueba en caso de que se requiriera la idónea para probar dichos salarios (f.° 8 a 14).

CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia impugnada de violar directamente en el concepto de infracción directa, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 21, 39 y 40 ibídem, el artículo 1 de la « Ley 862 de 2003 » que modificó el 39 de aquella y el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo14 de la Ley 50 de 1990.

En sustentación del mismo, asevera que el sentenciador de segundo grado, estimó que no había lugar a modificar el monto del IBL de la pensión de invalidez reconocida al demandante, aduciendo que el concepto de salario no coincide necesariamente con la base de cotización al sistema de seguridad social en pensiones. Reproduce un segmento de la sentencia atacada para argüir que controvierte específicamente la afirmación de orden jurídico del ad quem, según la cual el salario de un trabajador del sector privado no coincide necesariamente con el ingreso base de cotización; que el error consistió en haber desestimado el salario percibido por el demandante para integrar el IBL que certificó la demandada Calzager S.A. Manifiesta que con el anterior razonamiento, el colegiado vulneró lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993; que conforme a esta disposición, todos los conceptos que tienen naturaleza salarial devengados por el trabajador deben ser tenidos en cuenta por el empleador como base para las cotizaciones al sistema de seguridad social; que lo previsto en esta norma desconocida por el Tribunal, es que debe haber coincidencia entre lo percibido y lo efectivamente cotizado, y si bien pueden existir casos en los que no haya coincidencia entre lo uno y lo otro, son excepcionales, que no corresponden al caso aquí debatido.

Destaca que si el sentenciador de alzada hubiese aplicado lo consagrado en los artículos 18 de la Ley 100 de 1993 y 127 del CST, habría reconocido que la empleadora enjuiciada debió haber efectuado aportes al sistema por los períodos omitidos relacionados en el escrito de apelación, con base en el salario certificado, error jurídico que lo condujo a desconocer tales ingresos para integrar el IBL de la pensión e invalidez del asegurado (f.° 14 a 16).

CONSIDERACIONES Conviene recordar que el ad quem tuvo por probados los supuestos relacionados con la pérdida de capacidad laboral del demandante en un 57.6% conforme lo dictaminó la Junta Regional de Invalidez de Antioquia el 15 de marzo de 2005, estructurada el 5 de ese mes y año, data para la cual tenía reunidas más de 50 semanas de cotización realizadas dentro de los tres años anteriores y 990.71 durante toda la vida laboral; que el ISS, inició la acción de cobro coactivo a la empresa Calzager S.A. el 15 de mayo de 2003, y libró mandamiento de pago en su contra, el 13 de agosto de la misma anualidad; y que el acuerdo de pago suscrito entre empleadora y el ente de seguridad social por la suma de $82.068.750, «(…) representa la deuda actualizada hasta el 31 de mayo de 2005 » (f.° 42 a 48).

(Subrayas del texto). El recurrente enrostra al sentenciador de segundo grado, la comisión de cinco errores de hecho, que se resumen en que no tuvo por probado, estándolo, que el demandante prestó sus servicios a Calzager S.A., durante los meses de septiembre, octubre y diciembre de 2000, abril 2001, febrero a noviembre 2002 y febrero a diciembre de 2003; que los salarios devengados y certificados por la empleadora coincidían con el ingreso base de cotización de estos períodos; los aportes a pensión realizados en el mencionado lapso; y, que en esa instancia insistió en la práctica de la prueba para la acreditación de los anteriores supuestos.

Aduce que el órgano colegiado consideró improcedente la modificación del IBL para calcular la pensión de invalidez del accionante, toda vez que en su criterio, no era posible tener en cuenta el certificado laboral expedido por la sociedad Calzager S.A., debido a que « lo pagado por concepto de salario no siempre coincidía con la base de cotización », lo que lo condujo a confirmar la sentencia del a quo, en la que se determinó de manera equivocada un monto de la prestación con el IBL de toda la vida laboral del actor, con la exclusión de los salarios devengados en los periodos relacionados con antelación, los que se debieron tener en cuenta conforme a lo previsto en los artículos 18, 21, 39 y 40 de la Ley 100 de 1993, esto es, de acuerdo al promedio de los salarios de los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación. Para la censura lo asentado por el Tribunal fue consecuencia de la errónea apreciación de las documentales objeto de acusación, adosadas a folios 134, 135 y 194 a 196.

En efecto, para el ad quem, no existía posibilidad de constatar si el demandante había laborado y cotizado por los períodos de septiembre, octubre y diciembre de 2000, abril 2001, febrero a noviembre 2002 y febrero a diciembre de 2003, en tanto los salarios certificados por la demandada Calzager S.A. (f.° 136 a 138), no siempre coinciden con la base de cotización y las documentales solicitadas como pruebas por el accionante para tales efectos, fueron objeto de desistimiento.

Ahora bien, la Corte encuentra que está demostrada y no discutida la pérdida de capacidad laboral del demandante en un 57.60% y que la fecha de estructuración fue el 8 de marzo de 2005, de acuerdo al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia emitido el 15 del mismo mes y año. De lo anterior se desprende que la norma aplicable al caso, es la vigente para el momento de la estructuración de la invalidez, que lo es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el 39 de la Ley 100 de 1993, el cual consagra los requisitos para obtener la prestación de invalidez; así mismo, para efectos de su reconocimiento, se debe tener en cuenta la fecha de estructuración del estado y el monto, como lo preceptúa el artículo 40 ibídem: El monto de la pensión de invalidez será el equivalente a: a) El 45% del ingreso base de liquidación, más el 1.5% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras quinientas (500) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral sea igual o superior al 50% e inferior al 66%. b) El 54% del ingreso base de liquidación, más el 2% de dicho ingreso por cada cincuenta (50) semanas de cotización que el afiliado tuviese acreditadas con posterioridad a las primeras ochocientas (800) semanas de cotización, cuando la disminución en su capacidad laboral es igual o superior al 66%.

La pensión por invalidez no podrá ser superior al 75% del ingreso base de liquidación. En ningún caso la pensión de invalidez podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual. La pensión de invalidez se reconocerá a solicitud de parte interesada y comenzará a pagarse, en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca tal estado. Ahora bien, el IBL de la pensión de invalidez, se determina bajo los parámetros del artículo 21de la Ley 100 de 1993, en cuanto dispone que corresponde al de los últimos 10 años o todo el tiempo si este fuere inferior, para los casos de las pensiones de invalidez y sobrevivientes, sobre la base de los ingresos o salarios que para el caso establece el Código Sustantivo del Trabajo, tal como indica el artículo 18 del Estatuto General de la Seguridad Social.

Bajo las anteriores premisas, en el sub judice, se causó la pensión de invalidez a partir del 8 de marzo de 2005, fecha de estructuración (f.° 259 y 320 cuaderno 1) y en tal caso, el ingreso base para calcular la prestación reclamada, debió liquidarse con el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales cotizó el demandante durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, con inclusión de los periodos de septiembre, octubre y diciembre de 2000, abril 2001, febrero a noviembre 2002 y febrero a diciembre de 2003 certificados por la empleadora, como se desprende de las documentales acusadas como erróneamente apreciadas por el juez plural, de folios 134 a 138 y 194 a 196.

Así las cosas y sin que sea necesario mayor esfuerzo, surgen evidentes los desatinos fácticos y jurídicos que le enrostra la censura al fallador de alzada, en la medida que se limitó a validar la decisión del a quo, que estableció el ingreso base de liquidación de acuerdo a lo cotizado durante toda la vida laboral del demandante y no con fundamento en los diez años anteriores a la estructuración de la invalidez para su reconocimiento, tal como lo estipula el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y conforme a lo certificado por la empleadora Calzager S.A., por lo que se casará la sentencia y se releva la Sala del estudio de los demás cargos.

Sin costas en sede extraordinaria. SENTENCIA DE INSTANCIA Al examinar la inconformidad del accionante en su escrito de apelación de folios 271 a 273, observa la Sala, que se circunscribe a « la equivocada liquidación del QUANTUM de la mesada pensional », en tanto el juez unipersonal, no tuvo cuenta para tales efectos, el promedio del salario de $3.381.378 devengado durante los meses de septiembre, octubre y diciembre de 2000; $4.089.800 en el mes de abril de 2001; $4.418.700 en los meses de febrero a noviembre de 2002; y $4.717.600 entre febrero y diciembre de 2003, tal como lo certificó Calzager S.A. al Instituto de Seguros Sociales, en el documento de folios 137 y 138, prueba aportada y no tachada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 289 del CPC.

Así mismo, manifestó que el demandante laboró al servicio de la mencionada sociedad, sin interrupciones ni suspensiones, entre 1999 y 2005. En consecuencia, solicitó la reliquidación de la mesada pensional de conformidad « con la cotización real que aparece a folios 136 y ss del expediente que no fue atacada no desmentida por el ISS en su oportunidad ».

Emerge de la sentencia de primer grado y del cálculo actuarial practicado (f.° 253 a 267), se realizó con base en el reporte de lo cotizado en toda la vida laboral del actor con exclusión de los períodos laborados y certificados por la ex empleadora Calzager S.A., en contravía de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. Valen los mismos argumentos expuestos en el ámbito casacional, además de señalar, que revisada la historia laboral del demandante en la que se reporta un total de semanas cotizadas de 990.71 y el certificado expedido por su ex empleadora Calzager S.A., en virtud de lo prescrito en los artículos 18, 21 y 40 de la Ley 100 de 1993, para determinar el ingreso base de liquidación y calcular el valor de la pensión a que tiene derecho el afiliado en el presente caso, se tomarán los salarios devengados actualizados de los 10 años anteriores al 8 de marzo de 2005 -fecha de estructuración de la invalidez- y el total de las semanas cotizadas de 1.241.64, de las cuales se deducen las primeras 500 y se obtiene una diferencia de 741.64.

Por lo anterior, con base en los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión como lo dispone el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y verificadas las operaciones pertinentes, se tiene un salario mensual de base de $3.771.007; y como por encima de las primeras quinientas semanas cotizadas, efectuó 741.64 adicionales, el porcentaje de la pensión corresponde al 67.24% del IBL, lo que implica que el valor inicial de la mesada, pagadera desde el 8 de marzo de 2005, equivale a la suma de $2.535.625.40, según la siguiente tabla: FECHAS N° DE SALARIO SALARIO DESDE HASTA DIAS DEVENGADO INDEXADO 01/02/1986 28/02/1986 30 $ 99.630 $ 2.339.162 01/03/1986 31/03/1986 30 $ 99.630 $ 2.339.162 01/04/1986 30/04/1986 30 $ 99.630 $ 2.339.162 01/05/1986 31/05/1986 30 $ 99.630 $ 2.339.162 01/06/1986 30/06/1986 30 $ 99.630 $ 2.339.162 01/07/1986 31/07/1986 30 $ 99.630 $ 2.339.162 01/08/1986 31/08/1986 30 $ 99.630 $ 2.339.162 01/09/1986 30/09/1986 30 $ 99.630 $ 2.339.162 01/10/1986 31/10/1986 30 $ 99.630 $ 2.339.162 01/11/1986 30/11/1986 30 $ 99.630 $ 2.339.162 01/12/1986 31/12/1986 30 $ 99.630 $ 2.339.162 01/01/1987 31/01/1987 30 $ 111.000 $ 2.154.764 01/02/1987 28/02/1987 30 $ 111.000 $ 2.154.764 01/03/1987 31/03/1987 30 $ 111.000 $ 2.154.764 01/04/1987 30/04/1987 30 $ 111.000 $ 2.154.764 01/05/1987 31/05/1987 30 $ 111.000 $ 2.154.764 01/06/1987 30/06/1987 30 $ 111.000 $ 2.154.764 01/07/1987 31/07/1987 30 $ 111.000 $ 2.154.764 01/08/1987 31/08/1987 30 $ 111.000 $ 2.154.764 01/09/1987 30/09/1987 30 $ 111.000 $ 2.154.764 01/10/1987 31/10/1987 30 $ 111.000 $ 2.154.764 01/11/1987 30/11/1987 30 $ 111.000 $ 2.154.764 01/12/1987 31/12/1987 30 $ 111.000 $ 2.154.764 01/01/1988 31/01/1988 30 $ 111.000 $ 1.737.410 01/02/1988 29/02/1988 30 $ 150.270 $ 2.352.077 01/03/1988 31/03/1988 30 $ 150.270 $ 2.352.077 01/04/1988 30/04/1988 30 $ 150.270 $ 2.352.077 01/05/1988 31/05/1988 30 $ 150.270 $ 2.352.077 01/06/1988 30/06/1988 30 $ 150.270 $ 2.352.077 01/07/1988 31/07/1988 $ - 01/01/1991 31/12/1991 30 $ 520.830 $ 3.811.249 01/01/1992 31/01/1992 30 $ 520.830 $ 3.005.408 01/02/1992 28/02/1992 30 $ 520.830 $ 3.005.408 01/03/1992 31/03/1992 30 $ 520.830 $ 3.005.408 01/04/1992 30/04/1992 30 $ 520.830 $ 3.005.408 01/05/1992 31/05/1992 30 $ 520.830 $ 3.005.408 01/06/1992 30/06/1992 30 $ 520.830 $ 3.005.408 01/07/1992 31/07/1992 30 $ 520.830 $ 3.005.408 01/08/1992 31/08/1992 30 $ 520.830 $ 3.005.408 01/09/1992 30/09/1992 30 $ 520.830 $ 3.005.408 01/10/1992 31/10/1992 $ - 01/03/1995 31/03/1995 30 $ 200.000 $ 613.524 01/04/1995 30/04/1995 30 $ 200.000 $ 613.524 01/05/1995 31/05/1995 30 $ 200.000 $ 613.524 01/06/1995 30/06/1995 30 $ 724.807 $ 2.223.433 01/07/1995 31/07/1995 30 $ 724.807 $ 2.223.433 01/08/1995 31/08/1995 30 $ 996.150 $ 3.055.811 01/09/1995 30/09/1995 30 $ 642.639 $ 1.971.373 01/10/1995 31/10/1995 30 $ 807.238 $ 2.476.300 01/11/1995 30/11/1995 30 $ 802.762 $ 2.462.570 01/12/1995 31/12/1995 30 $ 1.186.821 $ 3.640.717 01/01/1996 31/01/1996 30 $ 959.038 $ 2.462.564 01/02/1996 29/02/1996 30 $ 543.323 $ 1.395.114 01/03/1996 31/03/1996 30 $ 440.160 $ 1.130.218 01/04/1996 30/04/1996 30 $ 601.582 $ 1.544.708 01/05/1996 31/05/1996 30 $ 513.850 $ 1.319.435 01/06/1996 30/06/1996 $ - 01/09/1999 30/09/1999 30 $ 2.364.380 $ 3.634.088 01/10/1999 31/10/1999 30 $ 2.100.000 $ 3.227.732 01/11/1999 30/11/1999 30 $ 2.100.000 $ 3.227.732 01/12/1999 31/12/1999 30 $ 2.100.000 $ 3.227.732 01/01/2000 31/01/2000 30 $ 3.381.378 $ 4.757.986 01/02/2000 29/02/2000 30 $ 3.381.378 $ 4.757.986 01/03/2000 31/03/2000 30 $ 3.381.378 $ 4.757.986 01/04/2000 30/04/2000 30 $ 3.381.378 $ 4.757.986 01/05/2000 31/05/2000 30 $ 3.381.378 $ 4.757.986 01/06/2000 30/06/2000 30 $ 3.381.378 $ 4.757.986 01/07/2000 31/07/2000 30 $ 3.381.378 $ 4.757.986 01/08/2000 31/08/2000 30 $ 3.381.378 $ 4.757.986 01/09/2000 30/09/2000 30 $ 3.381.378 $ 4.757.986 01/10/2000 31/10/2000 30 $ 3.381.378 $ 4.757.986 01/11/2000 30/11/2000 30 $ 3.381.378 $ 4.757.986 01/12/2000 31/12/2000 30 $ 3.381.378 $ 4.757.986 01/01/2001 31/01/2001 30 $ 4.089.800 $ 5.291.874 01/02/2001 28/02/2001 30 $ 4.089.800 $ 5.291.874 01/03/2001 31/03/2001 30 $ 4.089.800 $ 5.291.874 01/04/2001 30/04/2001 30 $ 4.089.800 $ 5.291.874 01/05/2001 31/05/2001 30 $ 4.089.800 $ 5.291.874 01/06/2001 30/06/2001 30 $ 4.089.800 $ 5.291.874 01/07/2001 31/07/2001 30 $ 286.000 $ 370.061 01/08/2001 31/08/2001 30 $ 4.089.800 $ 5.291.874 01/09/2001 30/09/2001 30 $ 4.089.800 $ 5.291.874 01/10/2001 31/10/2001 30 $ 4.089.800 $ 5.291.874 01/11/2001 30/11/2001 30 $ 4.089.800 $ 5.291.874 01/12/2001 31/12/2001 30 $ 4.089.800 $ 5.291.874 01/01/2002 31/01/2002 30 $ 4.418.700 $ 5.311.322 01/02/2002 28/02/2002 30 $ 4.418.700 $ 5.311.322 01/03/2002 31/03/2002 30 $ 4.418.700 $ 5.311.322 01/04/2002 30/04/2002 30 $ 4.418.700 $ 5.311.322 01/05/2002 31/05/2002 30 $ 4.418.700 $ 5.311.322 01/06/2002 30/06/2002 30 $ 4.418.700 $ 5.311.322 01/07/2002 31/07/2002 30 $ 4.418.700 $ 5.311.322 01/08/2002 31/08/2002 30 $ 4.418.700 $ 5.311.322 01/09/2002 30/09/2002 30 $ 4.418.700 $ 5.311.322 01/10/2002 31/10/2002 30 $ 4.418.700 $ 5.311.322 01/11/2002 30/11/2002 30 $ 4.418.700 $ 5.311.322 01/12/2002 31/12/2002 30 $ 4.418.700 $ 5.311.322 01/01/2003 31/01/2003 30 $ 4.747.600 $ 5.333.691 01/02/2003 28/02/2003 30 $ 4.747.600 $ 5.333.691 01/03/2003 31/03/2003 30 $ 4.747.600 $ 5.333.691 01/04/2003 30/04/2003 30 $ 4.747.600 $ 5.333.691 01/05/2003 31/05/2003 30 $ 4.747.600 $ 5.333.691 01/06/2003 30/06/2003 30 $ 4.747.600 $ 5.333.691 01/07/2003 31/07/2003 30 $ 4.747.600 $ 5.333.691 01/08/2003 31/08/2003 30 $ 4.747.600 $ 5.333.691 01/09/2003 30/09/2003 30 $ 4.747.600 $ 5.333.691 01/10/2003 31/10/2003 30 $ 4.747.600 $ 5.333.691 01/11/2003 30/11/2003 30 $ 4.747.600 $ 5.333.691 01/12/2003 31/12/2003 30 $ 4.747.600 $ 5.333.691 01/01/2004 31/01/2004 30 $ 4.832.983 $ 5.098.677 01/02/2004 29/02/2004 30 $ 4.832.983 $ 5.098.677 01/03/2004 31/03/2004 30 $ 4.832.983 $ 5.098.677 01/04/2004 30/04/2004 30 $ 4.832.983 $ 5.098.677 01/05/2004 31/05/2004 30 $ 4.832.983 $ 5.098.677 01/06/2004 30/06/2004 30 $ 4.832.983 $ 5.098.677 01/07/2004 31/07/2004 30 $ 4.832.983 $ 5.098.677 01/08/2004 31/08/2004 30 $ 4.832.983 $ 5.098.677 01/09/2004 30/09/2004 30 $ 4.832.983 $ 5.098.677 01/10/2004 31/10/2004 30 $ 4.832.983 $ 5.098.677 01/11/2004 30/11/2004 30 $ 4.832.983 $ 5.098.677 01/12/2004 31/12/2004 30 $ 4.832.983 $ 5.098.677 01/01/2005 31/01/2005 30 $ 5.455.450 $ 5.455.450 01/02/2005 28/02/2005 30 $ 5.455.450 $ 5.455.450 3.600 En consecuencia, la suma que por concepto de retroactivo pensional causado desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 28 de febrero de 2019 adeudado por el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones al promotor del proceso, asciende a la suma de $669.510.313,59 tal y como se explica a continuación: Con fundamento en lo dicho en precedencia, se revocarán lo numerales primero y segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Primero Adjunto al Séptimo Laboral del Circuito de Medellín, el 30 de septiembre de 2010 para en su lugar, condenar al Instituto de Seguros Sociales hoy Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, a pagarle a Raúl Correa Velásquez, la pensión de invalidez, a partir del 8 de marzo de 2005, en cuantía inicial de $2.535.625,40 con los incrementos de ley y las adicionales de junio y diciembre de cada año, más la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ($669.510.313,59) por concepto de retroactivo causado desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 28 de febrero de 2019.

La mesada pensional a partir del 1 de marzo de 2019, corresponde a una suma equivalente a $4.529.318,25. Se confirmará la sentencia apelada, en todo lo demás. Las costas de la primera y segunda instancia estarán a cargo del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de septiembre de 2011, dentro del proceso ordinario laboral que instauró RAÚL CORREA VELÁSQUEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y CALZAGER S.A. En sede de instancia, se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR los numerales primero y segundo de la sentencia proferida, el 30 de septiembre de 2010, por el Juzgado Primero Adjunto al Séptimo Laboral del Circuito de Medellín.

SEGUNDO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES a cancelar a favor de RAÚL CORREA VELÁSQUEZ, la pensión de invalidez a partir del 8 de marzo de 2005 en cuantía inicial de $2.535.625,40, incluidas las adicionales de junio y diciembre de cada año. La mesada pensional a partir del 1 de marzo de 2019, asciende a la suma de $4.529.318.25.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES- COLPENSIONES, a pagarle a RAÚL CORREA VELÁSQUEZ, la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES QUINIENTOS DIEZ MIL TRESCIENTOS TRECE PESOS CON CINCUENTA Y NUEVE CENTAVOS ( $669.510.313,59) por concepto de retroactivo pensional causado desde el 8 de marzo de 2005 hasta el 28 de febrero de 2019.

CUARTO: CONFIRMAR en todo lo demás, la sentencia apelada. Costas de ambas instancias, a cargo del Instituto demandado. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 L SCLAJPT-10 V.00