CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.°55643 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL10549-2017 Radicación n.° 55643 Acta 02 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de abril de 2011, en el proceso que instauró GERMÁN DEL RIO SOTOMAYOR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES y la sociedad MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (EMA) I.
ANTECEDENTES Germán del Rio Sotomayor promovió demanda laboral para que se declare que laboró al servicio de la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (EMA) en la ejecución de actividades consideradas como de alto riesgo para la salud de los trabajadores; se de aplicación al principio constitucional de igualdad; se ordene que el ISS, hoy COLPENSIONES, reconozca a cambio de la pensión de vejez la pensión especial de vejez por alto riesgo; el pago del retroactivo pensional; la indexación; los intereses bancarios corrientes y las costas del proceso.
Como respaldo de sus pretensiones afirmó que laboró al servicio de la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (EMA), en la ciudad de Barranquilla, desde el 9 de diciembre de 1969 hasta el 30 de noviembre de 1993; que desempeñó los cargos de jefe de turno, asistente jefe grupo de proceso y coordinador de despacho; que en el año 1994, la empresa empleadora fue clasificada como una empresa de alto riesgo – clase V por la Administradora de Riesgos Profesionales del Instituto de Seguros Sociales, con el aval del entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la regional Atlántico, debido a los productos químicos utilizados en sus procesos de producción y comercialización, considerados cancerígenos. Agregó que durante la vigencia de la relación laboral, estuvo expuesto a actividades de alto riesgo y a sustancias químicas cancerígenas como el benceno; que por haber laborado en una empresa «con actividades de alto riesgo», pidió al ISS el cambio de la pensión de vejez por la pensión especial de vejez, lo cual no le fue respondido (fs°.1 a 7).
La entidad demandada Instituto de Seguros Sociales, contestó la demanda y se opuso a las pretensiones, aceptó los hechos referidos a la vinculación laboral del actor con la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (EMA) y la petición presentada por el actor de la prestación pensional. No propuso excepciones (fs.° 36 y 37). Una vez vinculada como litis consorte necesario, la empresa Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (EMA), manifestó su oposición a las pretensiones; aceptó la existencia de la vinculación laboral entre las partes, los cargos desempeñados por el actor y la clasificación de la empresa como de alto riesgo en el año 1994.
Formuló como excepciones de mérito las que denominó inexistencia de las obligaciones reclamadas frente a dicha demandada, falta de causa para pedir y «las que le favorezcan» (fs.° 99 a 106). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral Adjunto del Circuito de Barranquilla, en sentencia del 29 de octubre de 2010, absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda, sin condenar por costas.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al conocer del recurso de apelación presentado por la parte demandante, confirmó el fallo de primer grado, mediante sentencia del 29 de abril de 2011, sin condenar por costas. Como fundamento de su decisión, resaltó que de acuerdo a lo indicado en la Resolución n.° 001164 de 1994 expedida por el ISS, el demandante era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Por tanto, concluyó que la norma aplicable en relación con la pensión especial de vejez por exposición a actividades de alto riesgo que se solicita, era el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990. Precisó que, para la procedencia de esta prestación pensional, era necesario demostrar la habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición en las actividades laborales ejecutadas.
Carga probatoria que le incumbía al actor. Aclaró que en este proceso se debía demostrar las sustancias materiales presuntamente manipuladas por el trabajador, su calificación como cancerígenas y la habitualidad en el manejo de las mismas, aunque no durante toda la vigencia de la relación laboral, pero si por lo menos durante el número de semanas de cotización que refería la norma legal.
Sin embargo, lo anterior no fue acreditado. Explicó que la exigencia de un aporte o cotización adicional equivalente al 6% conforme lo dispone el artículo 5 del Decreto 1281 de 1994, no impediría el otorgamiento de la prestación solicitada, siempre que se demostraran los presupuestos fácticos antes mencionados, situación que en el presente caso no tuvo lugar, pues no se aportó prueba de las sustancias que manejó el demandante, ni menos aún, de su calificación como cancerígenas.
Agregó que no resultaba suficiente para la prosperidad de las pretensiones del actor, la calificación de la empresa empleadora, ni aducir en la apelación que el a quo, no tuvo en cuenta la realidad fáctica de esa empresa, pues lo requerido, insiste, era la demostración de «la habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición, y que las sustancias con las que laboraba eran catalogadas cancerígena (sic)».
Finalmente expuso, que aún en gracia de discusión, si se admitiera que el actor cumplía los requisitos para acceder al derecho pensional solicitado, para la fecha en que lo reclamó el actor no se había retirado del sistema, incumpliéndose la exigencia dispuesta en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La parte recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada, y dicte «una nueva que supla a la sentencia de primera instancia, ORDENANDO AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES CONCEDER AL ACTOR LA PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ, bajo el régimen de transición, ADEMÁS DEL RECONOCIMIENTO DE LOS INTERESES MORATORIOS, EL REAJUSTE, INDEXACIÓN Y LAS COSTAS […]».
Con tal propósito, formula siete cargos por la causal primera de casación laboral, que fueron replicados por las demandadas, de los cuales se estudiaran conjuntamente el primero, quinto y séptimo, así como el segundo, tercero, cuarto y sexto, por denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa y perseguir igual cometido de acuerdo a la forma en que quedaron agrupados.
PRIMER CARGO Se acusa la sentencia por «error in judicando, es decir, error de derecho por infracción directa en la modalidad de FALTA DE APLICACIÓN del art. 117 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del Decreto 2090 de 2003, en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 de 2003, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049 del 90 ».
Para sustentar el cargo, señala que la comprobación de la exposición a los factores de riesgo «a cargo del Ministerio del Trabajo », prevista en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 y en el artículo 2 del Decreto 1281 de 1994, actualmente no constituye un requisito para acceder a la pensión solicitada, pues «basta que se trate de una empresa del alto riesgo para que todos sus trabajadores sin excepción estén expuestos a los factores de riesgo y atados al entorno ambiental de las empresas clasificadas como de alto riesgo».
Lo anterior, por cuanto el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, retiró del ordenamiento jurídico tal exigencia. Por tanto, indica, si se hubiese aplicado esta disposición legal por el Tribunal, se habría llegado a la conclusión de la procedencia de la pensión especial de vejez solicitada. QUINTO CARGO Acusa la sentencia por incurrir en «error de derecho por INFRACCIÓN DIRECTA en la MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE los artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la indebida aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990».
Soporta su acusación en que las normas no aplicadas por el Tribunal, establecen que la inclusión de una empresa en una clase de riesgo se hace conforme la actividad principal que desarrolla, sin que se puedan hacer discriminaciones de personal dentro de un mismo establecimiento, para tal clasificación. En consecuencia, si la actividad principal de Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (EMA), es una sola y se desarrolla en una misma sede, no puede tener clasificaciones diferentes ni considerar ajeno al riesgo al personal administrativo, pues, aunque podría ser menor, ese riesgo persiste.
En ese orden, si el Tribunal hubiese aplicado estas disposiciones legales, habría concluido que el actor ejerció oficios de alto riesgo. SÉPTIMO CARGO Se acusa la sentencia por «error de DERECHO, POR INFRACCIÓN INDIRECTA, EN LA MODALIDAD DE INDEBIDA APLICACIÓN DEL ART. 15 DEL ACUERDO 049 DE 1990, APROBADO POR EL DECRETO 758 DEL MISMO AÑO, EN CONCORDANCIA CON EL ART 2 DEL DECRETO 1281, RELACIONADO CON EL ART 117 DEL 2150 DEL 95 (sic), LO QUE PRODUJO LA FALTA DE APLICACIÓN DE LOS ARTS 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año (sic).» (mayúsculas del texto original).
Señala como errores de hecho: · No dar por probado, estándolo, que el actor si realizó oficios de alto riesgo. · Dar por probado, sin estarlo, que el actor no realizó oficios de alto riesgo. Afirma que incurrió en estos errores, por «haber valorado como apta la prueba regulada en el parágrafo 1 del literal d del art. 15 del acuerdo 049 del 90 (sic)».
Explica que el Tribunal consideró que el actor no demostró que hubiera estado expuesto a factores de riesgo en los oficios realizados, conforme al artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, por lo que le dio vigencia a la exigencia probatoria allí prevista, que fue derogada por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995. Si no hubiese exigido tal demostración, y hubiese aceptado la libertad probatoria para acreditar la exposición al riesgo, habría concluido la existencia de este hecho.
RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, se opone de manera conjunta a todos los cargos y aduce que el recurso presenta defectos de técnica, pero que, de todas maneras, estos cargos no logran derribar la sentencia recurrida, pues no desquician su pilar fundamental. La demandada Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (EMA) también resalta los defectos de técnica del recurso, y advierte que el alcance de la impugnación resulta desacertado, pues solicita que se «dicte una (sentencia) que supla a la sentencia de primera instancia […]» como si la casación de la sentencia del Tribunal implicara la anulación de la sentencia del a quo.
Afirma que los cargos no atacan la totalidad de los pilares de la decisión, por ende, no se logra derruir la presunción de legalidad y acierto que la reviste. En relación con el primer cargo, señala que la acusación atenta contra el principio de inescindibilidad, porque se solicita la aplicación simultánea de normas que forman diferentes cuerpos normativos que se excluyen entre sí por su vigencia. Respecto al quinto cargo manifiesta que el recurrente confunde actividades de alto riesgo en pensiones, con las clases de riesgo en materia de riesgos profesionales.
En relación con el séptimo cargo, expone que, aunque se plantea por la vía indirecta por error de derecho, el ataque corresponde a la censura de un juicio eminentemente jurídico sobre la vigencia de normas. CONSIDERACIONES Esta Sala precisa que la inconsistencia en que incurre el recurrente al solicitar que se dicte una nueva sentencia en reemplazo del fallo de primera instancia, es una falencia superable, dado que no ofrece problema para entender que lo pretendido es el quiebre del fallo del Tribunal, y en su lugar, se revoque la decisión del a quo, dado que solicita acceder a las pretensiones de la demanda, y en la demostración de los cargos toda la argumentación se dirige contra la decisión del juez colegiado.
Igualmente, las acusaciones planteadas en los cargos primero y quinto, presentan defectos de técnica, pues mezclan de manera errada, el concepto de error de derecho, propio de la vía indirecta, con la infracción directa que es una modalidad de la vía jurídica; sin embargo, esta falencia también puede ser superada, dado que, del desarrollo de los cargos, queda en evidencia que el ataque lo es por el sendero jurídico; y aunque el séptimo cargo por error de derecho, sí se encamina por la vía correcta, ninguno de los reproches aquí planteados, tiene vocación de prosperidad, por las siguientes razones: En estos cargo, el censor cuestiona el fallo de segunda instancia, por considerar que el Tribunal no ha debido exigir la prueba de la calificación de la actividad desarrollada por el trabajador, de parte de la autoridad administrativa, en punto a su habitualidad, equipos utilizados e intensidad de la exposición al riesgo, puesto que considera que el parágrafo 1 del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, fue derogado por una norma posterior, esto es, el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, no siendo posible entonces considerar como «apta» la prueba prevista en el mencionado parágrafo.
Al respecto, advierte esta Sala que, de las argumentaciones expuestas por el Tribunal, no se evidencia que se hubiese exigido al actor, acreditar mediante una prueba solemne como la considerada por el demandante, y a la que hace referencia el denominado «error de derecho» planteado en el recurso, la exposición a los factores de riesgo, en el ejercicio de las labores encomendadas por su empleador, como se expone en el séptimo cargo.
Las conclusiones del fallador de segundo grado, sobre la necesidad de acreditar el cumplimiento de funciones con exposición a factores de riesgo, como las sustancias cancerígenas, y no el simple hecho de laborar en una empresa calificada como de alto riesgo, se derivaron de la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, norma que rige la prestación pretendida por el demandante por ser beneficiario del régimen de transición, hecho que no fue discutido en instancias; conclusiones de índole jurídico que no guardan relación alguna con la exigencia de pruebas solemnes, como lo entendió el casacionista.
Por el contrario, es clara la sentencia impugnada en indicar que la demostración de la habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición a los factores de riesgo, en este caso, sustancias cancerígenas, corresponde a una carga de la prueba del actor, es decir, admite que, para establecer el presupuesto de la exposición al riesgo, previsto en la norma aplicable, existe libertad probatoria, y que la misma incumbe al demandante.
Lo ocurrido, según da cuenta el Tribunal, es el incumplimiento del accionante en la demostración de estos presupuestos fácticos, como le correspondía. Ahora, siendo que el censor considera innecesaria la exigencia de acreditar la efectiva exposición del trabajador a los factores de riesgo en el ejercicio de sus funciones, pues asegura que basta que labore en una empresa catalogada como de alto riesgo, para acceder a la pensión que solicita, debe recordarse que tal presupuesto fáctico contenido en la norma aplicable, sí resulta determinante para la procedencia del derecho pensional discutido, pues es un requisito previsto en ella, esto es, el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, como lo concluyó el fallador de segunda instancia. Incluso, también era exigida tal demostración por el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995 que echa de menos el censor (actualmente derogado por el Decreto 2090 de 2003), norma que no derogó a la anterior aplicable al presente asunto, tal como fue considerado por esta Corporación en sentencia CSJ SL3963-2014.
En relación con esta exigencia probatoria, en asuntos similares, incluso seguidos contra la misma empresa empleadora, esta Corte ya ha reiterado la necesidad de demostrar la exposición efectiva e individual del trabajador, a los factores de riesgo que permitan causar una pensión especial de vejez como la pretendida. En sentencia CSL SL11248-2015, mencionada posteriormente en decisión CSL SL7861-2016, se concluyó: No existiendo duda para la Sala de que el derecho deprecado debía ser analizado a la luz del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 0758 de ese año, un correcto entendimiento del precepto conlleva al deber de análisis de la situación particular en que el trabajador prestó los servicios, esto es, si estuvo o no expuesto directamente a las sustancias comprobadamente cancerígenas, siendo la prueba en ese sentido necesaria para que el respectivo tiempo se tenga como servido en esa actividad especial.
Dice la norma en lo pertinente: PAR. 1°- Para la aplicación de este artículo, las dependencias de salud ocupacional del ISS calificarán, en cada caso, la actividad desarrollada previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición. Así lo ha considerado esta Sala de la Corte, que en sentencia CSJ SL 3963 – 2014, en un proceso contra la misma empresa Monómeros Colombo Venezolanos, precisó: Si bien el Tribunal no se refirió a este documento, no se puede inferir de su contenido que el actor tenga derecho a la pensión especial de vejez, pues de acuerdo a la preceptiva legal que rige el asunto que ahora se estudia, aquél debió haber laborado o manipulado sustancias cancerígenas, resultando inane cualquier consideración sobre la calificación o categoría que en materia de riesgos merezca una empresa.
La exposición a las sustancias dañinas referidas debe encontrarse demostrada, no de otro modo puede un trabajador hacerse acreedor al derecho pensional deprecado. En otras palabras, las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales, no puede confundirse con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo.
No por el hecho de que una empresa como la demandada sea clasificada como de alto o máximo riesgo, se puede predicar que todos sus trabajadores despliegan actividades de alto riesgo, pues se trata de dos conceptos con tratamientos y consecuencias diferentes. En ese sentido, nada impide que una empresa sea catalogada como de alto riesgo y que al mismo tiempo, mantenga trabajadores que despliegan labores alejadas del alto riesgo para la salud.
(Ver sentencia CSJ SL- 10031-2014. Significa lo anterior, que es menester acreditar en cada caso el cumplimiento de funciones con exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas que es la hipótesis que interesa en el sub lite, y no el hecho genérico de laborar en una empresa catalogada como de alto riesgo […]. Así las cosas, no puede concluirse el yerro que se endilga a la sentencia de segunda instancia, pues aplicó en debida forma el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, conforme al cual se requiere la demostración de la efectiva exposición del trabajador a sustancias comprobadamente cancerígenas como factor de riesgo.
En este evento, la exigencia que no se limitó a la demostración a través de una prueba solemne, sino que, por el contrario, el ad quem consideró la libertad probatoria que tenía el actor respecto de este hecho. Con todo, de haber aplicado el artículo 117 del Decreto 2150 de 1995, actualmente derogado por el Decreto 2090 de 2003, se hubiese llegado a idéntica conclusión, pues conforme esta norma, también es necesaria la demostración exigida en la sentencia reprochada (CSJ SL3963-2014).
Ahora bien, en relación con el quinto cargo, además de las consideraciones anteriores, resalta la Sala que al considerar no aplicados los Decretos 3169 y 3170 de 1964, el censor confundió «inapropiadamente las reglas aplicables a la clasificación de una determinada empresa dentro de las clases de riesgo identificadas por el Sistema General de Riesgos Profesionales, hoy laborales con el hecho de que un trabajador desarrolle efectivamente alguna de las labores que la ley califica como de alto riesgo» tal como se ha destacado por esta Corte en otros casos análogos en los que se denunció igual yerro (CSJ SL17123-2014).
En efecto, las normas que echa de menos el recurrente, previeron la inscripción, clasificación y reglamentación del seguro social obligatorio ATEP, que dista de lo aquí controvertido en cuanto al ejercicio de actividades consideradas como de alto riesgo, como sería la exposición a sustancias comprobadamente cancerígenas. En ese orden, no es posible endilgarle al Tribunal la falta de aplicación de unas disposiciones legales que no tenían incidencia en el litigio planteado en las instancias, y menos la configuración de un error de derecho que no se presentó. Por lo anterior, los cargos analizados no prosperan.
SEGUNDO CARGO Acusa la sentencia por ser «violatoria en forma indirecta del art. 117 del decreto 2150 de 1995, en concordancia con el Art. 4 del decreto 2090 de 2003 en la modalidad de falta de aplicación, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049 del 90 (sic)». Para soportar la acusación, el recurrente sostiene que se configuraron los siguientes errores de hecho: 1.
No dar por demostrado, estándolo, que el actor trabajó en oficios de alto riesgo por exposición a sustancias cancerígenas. 2. Dar por probado, no estándolo, que el actor no laboró en oficios de alto riesgo. Indica que los anteriores yerros se derivaron de la apreciación errónea de las siguientes pruebas: · Copia de la certificación expedida por el ISS, en la que indica la clasificación de la empresa MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (EMA), como empresa de alto riesgo. · Copia de la certificación expedida por la administradora de riesgos profesionales del ISS, en la que indica la clasificación de alta peligrosidad de los productos químicos utilizados por la empresa MONÓMEROS.
Para soportar el cargo asegura que, si el Tribunal hubiese apreciado los documentos mencionados, habría concluido que la empresa empleadora brindaba un entorno tóxico, de exposición a sustancias cancerígenas a todos los que laboran en ella, por lo cual el actor tendría el derecho a la pensión especial, pues lo único que se requiere es laborar en una empresa clasificada como de alto riesgo, de lo cual dan cuenta las pruebas no apreciadas en segunda instancia. TERCER CARGO Formula idéntica acusación que la planteada en el cargo segundo, por la misma vía indirecta e igual proposición jurídica y errores de hecho.
Señala como prueba apreciada de manera errónea, la copia de la certificación expedida por la empresa empleadora, mediante la cual describe los cargos u oficios desempeñados «por el esposo de la actora». Presenta sustentación similar a la formulada en el cargo segundo y precisa que el documento no apreciado da cuenta de los cargos desempeñados por el actor en la sede o instalaciones de la empresa, y si ésta desarrolla actividades consideradas como de alto riesgo, debe colegirse que el trabajador laboró en presencia de los factores de riesgo que generaba su empleadora.
Situación que lo haría beneficiario de la prestación pensional. CUARTO CARGO Acusa la sentencia por «infracción en forma indirecta del art. 117 del decreto 2150 de 1995, en la modalidad de falta de aplicación, en concordancia con el art. 2 y 3 del decreto 1281 de 1994 y el ordinal 4 del art. del mismo decreto, lo que generó la aplicación indebida del artículo 15 del acuerdo 049 del 90».
Señala como errores cometidos por el Tribunal, los mismos planteados en los cargos segundo y tercero, en los cuales incurrió como producto de una errónea valoración del certificado expedido por la ARP SURATEP que informa cuáles son los oficios considerados como actividades de alto riesgo en la empresa demandada: técnico de extracción en la planta 7 o de caprolactama, analista de laboratorio de la planta 7 o de caprolactama y técnico de tanque de la sección 8.
Como soporte de su ataque, afirma que en instancias se opuso a dicha prueba, dado que resultaba contraria a la «realidad fáctica» de la empresa, aunque en todo caso, su correcta valoración no desvirtúa las labores de alto riesgo ejercidas por el demandante, lo cual se deriva de la clasificación de la empresa empleadora como de alto riesgo según su actividad económica principal.
Resalta que la correcta interpretación del ordinal 4 numeral 1 del Decreto 1281 de 1994, es la realizada por el Ministerio del Trabajo en la comunicación del 1 de octubre de 1997, según la cual, es suficiente haber laborado en la empresa calificada como de alto riesgo, para evidenciar la exposición a los factores de riesgo, en este caso, las sustancias cancerígenas.
Reitera que no existe prueba calificada de dicha exposición al riesgo, por ende, hay libertad probatoria, y la certificación de clasificación de la empresa en el riesgo V y el listado de sustancias químicas usadas como materia prima, permiten probar tal presupuesto. SEXTO CARGO Acusa la sentencia por incurrir en «ERROR DE HECHO, POR INFRACCIÓN INDIRECTA EN LA MODALIDAD DE FALTA DE APLICACIÓN DE LOS artículos 24 del Decreto 3169 de 1964 y 51 del Decreto 3170 del mismo año, lo que produjo la aplicación indebida del artículo 15 del Acuerdo 049 del 90 (sic) aprobado por el decreto 758 del mismo año».
Endilga como errores cometidos, los mismos señalados en el cargo segundo. Indica que se incurrió en tales yerros al no haber apreciado el certificado donde consta que la empresa demandada fue clasificada como empresa de alto riesgo grado V. Como sustento del reproche, explica que la falta de valoración de este documento, impidió al Tribunal advertir la realidad del demandante, esto es, que en verdad estuvo expuesto a factores de riesgo como sustancias cancerígenas durante toda su vida laboral, dado que los oficios encomendados fueron ejecutados en la sede o instalación de la empresa.
RÉPLICA El opositor replicó de manera conjunta para lo cual hizo énfasis en que el censor se limita a señalar unos posibles errores de hecho, sin relacionar en forma clara los desatinos evidentes u ostensibles, fundamentados con el acervo probatorio correspondiente, es decir, con indicación de las normas que les sirven de fundamento para la demostración del error.
Precisa que, en los cargos formulados por la vía indirecta, no basta referirse al contenido de las pruebas y exponer el juicio del recurrente sobre las mismas. Monómeros Colombo Venezolanos S.A. (EMA) también respondió las acusaciones conjuntamente y señala que el Tribunal acertó cuando condicionó la aplicación del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 a que se acreditara que el demandante estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas en el trabajo.
Aclara que trabajar en una empresa en la que algunos oficios son de clase de riesgo V, no implica que todos los trabajadores estén expuestos a sustancias cancerígenas como lo resalta el censor, dado que se debe aportar la prueba idónea sobre la exposición efectiva al riesgo, para ser beneficiario de la prestación solicitada. Agrega que la certificación del ISS sobre la clasificación de la empresa en riesgos profesionales, no fue dejada de apreciar, solo que de ella no se derivan los presupuestos fácticos que la norma exige.
Tampoco considera equivocada la apreciación de la certificación laboral que da cuenta de los oficios desarrollados por el actor ni la certificación emitida por la ARP Suratep, sobre los puntuales casos en que existe la exposición al riesgo, porque de estas pruebas no se deriva que el actor se hubiese encontrado en esa situación. CONSIDERACIONES Coinciden los cargos anteriores en reprochar la errada apreciación o la falta de valoración de pruebas documentales aportadas al proceso, conforme las cuales, el censor considera que se demostró que el actor «laboró en oficios de alto riesgo».
Como se precisó al resolver el primer grupo de cargos, para la procedencia de la pensión especial de vejez aquí solicitada, no basta con demostrar que el actor laboró en una empresa catalogada como de alto riesgo, sino que, en cada caso en particular, es menester establecer si efectivamente el trabajador laboró expuesto a factores de riesgo, como en este evento se alega, a sustancias comprobadamente cancerígenas.
Esa era la carga probatoria que le incumbía al demandante, como lo indicó el Tribunal, sin que la misma se hubiese cumplido. En efecto, de los documentos que el censor considera no apreciados o valorados de manera equivocada, no es dable colegir que, en el desarrollo de sus funciones, GERMÁN DEL RIO SOTOMAYOR, hubiese estado expuesto a las sustancias señaladas en el literal d) del artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990, como se pasa a explicar: La certificación expedida por el ISS, sobre la clasificación de la empresa empleadora, que no se individualiza pero que al parecer corresponde a la obrante a folio 16, si fue tenida en cuenta por el Tribunal, pese a que no se mencionada de manera expresa en la sentencia; pues el juez colegiado concluyó que no era suficiente la calificación de la empresa, para acceder a la pensión pretendida, para lo cual tuvo que apreciar la mencionada certificación. Sin que tal documento, de cuenta de la exposición del actor a los riesgos que aduce, pues se limita a indicar que Monómeros Colombo –Venezolanos S.A. (EMA) se clasifica en la Clase V, hecho que como se explicó, no permite establecer el presupuesto exigido en el artículo 15 del Acuerdo 049 de 1990 para alcanzar la pensión pretendida.
El documento expedido por la empresa demandada, sobre los cargos desempeñados por el actor, visto a folios 60 y 112, no fue tenido en cuenta por el Tribunal, por tanto, no pudo ser apreciado erradamente como se alega. Con todo, de haberse valorado, no hubiera variado la conclusión de la sentencia impugnada, toda vez que este documento informa únicamente los cargos ejercidos, pero no la exposición a riesgos en su ejecución, por el contrario, se certifica que el actor no estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, circunstancia que no fue desvirtuada.
Por el contrario, la certificación emitida por la ARP SURATEP (f.° 237), que se acusa como apreciada erróneamente, informa que en la empresa empleadora, solamente el ejercicio de tres cargos implicaba la exposición a dichas sustancias: el de técnico de extracción en la planta 7 o de caprolactama, el de analista del laboratorio de la planta 7 o caprolactama y el de técnico de tanques de sección 8, labores que no fueron desempeñadas por el demandante, quien tuvo los oficios de jefe de turno, asistente jefe grupo de proceso y coordinador de despacho.
Así, siendo que el Tribunal no valoró esta prueba, no pudo apreciarla de manera equivocada como se acusa, y en todo caso, tal documento no permitiría dar por cumplida la carga probatoria que le incumbía al actor. Ahora, pese a que se menciona como prueba no valorada la supuesta certificación expedida por el ISS sobre la clasificación de alta peligrosidad de los productos químicos utilizados por la empresa demandada, la misma no se individualizó e identificó plenamente, pues revisado el expediente, no se puede establecer cuál es el documento a que se refiere el censor, lo que impide pronunciamiento alguno frente a esta prueba.
Finalmente, resalta la Sala que además de resultar improcedentes los cargos planteados, conforme se explicó, también resultan insuficientes, dado que se dejó de atacar otro de los argumentos expuestos por el sentenciador de primer grado, para confirmar la decisión del a quo, esto es, que demostrada o no la exposición del trabajador al riesgo de manipulación de sustancias cancerígenas, en todo caso, el demandante no se había retirado del sistema de pensiones, y por ende, no cumplía con el requisito previsto en el artículo 13 del Acuerdo 049 de 1990.
Conclusión que, acertada o no, no fue reprochada por el censor, razón adicional para considerar que la sentencia acusada mantendría su presunción de acierto y legalidad. Por las anteriores razones, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3´500.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de abril de 2011, en el proceso ordinario seguido por GERMAN DEL RIO SOTOMAYOR contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, y MONÓMEROS COLOMBO VENEZOLANOS S.A. (EMA) Notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-04 V.00 24 SCLAJPT-04 V.00