CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1054-2020 Radicación n.° 72093 Acta 09 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de marzo de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró RODRIGO VANEGAS CALDERÓN contra la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Rodrigo Vanegas Calderón llamó a juicio a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a fin de que se declare que es beneficiario del régimen de Radicación n.° 72093 3 SCLAJPT-10 V.00 transición y, en consecuencia, que la accionada debe reconocerle la pensión de jubilación por aportes, al estar afiliado al régimen de prima media con prestación definida.

Por lo anterior, pide que se condene a la accionada a reconocerle dicha prestación, a partir del 30 de junio de 2011, teniendo en cuenta, a efectos de fijar el ingreso base de liquidación, todo el tiempo cotizado; la indexación de las mesadas pensionales causadas; lo ultra o extra petita y las costas del proceso. Como fundamento de sus peticiones, informó que nació el 30 de junio de 1951, por lo que, a 1 de abril de 1994 tenía 42 años de edad, lo que lo hace beneficiario del régimen de transición y que ese mismo día y mes del año 2011, cumplió 60 años.

Agregó que cuenta con un total de 1.092 semanas cotizadas, que se discriminan así: 470.84 semanas al servicio de entidades públicas, concretamente, a la Gobernación del Tolima, en donde laboró desde el 4 de enero de 1973 hasta el 15 de enero de 1982 (9 años y 11 días); y 622.04 semanas cotizadas al régimen de prima media con prestación definida.

Por último, adujo que, al 25 de julio de 2005, tenía reunidas 810.7 semanas, de las cuales, 339.86 corresponden a aportes efectuados a Colpensiones y 470.84 reflejan servicios públicos prestados. Al dar respuesta a la demanda, la Administradora Colombiana de Pensiones se opuso a todas pretensiones y, Radicación n.° 72093 4 SCLAJPT-10 V.00 en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor; los demás, los negó. Descartó que esta persona contara con 1.092 semanas cotizadas en su vida laboral pues, señaló, entre 1995 y 1998, no se registran aportes al sistema.

De igual manera manifestó que tampoco se cumplen con los presupuestos del Acto Legislativo 01 de 2005 y que, en el régimen de prima media con prestación definida, se acreditaron menos de 339 semanas cotizadas. En su defensa, invocó las excepciones de prescripción, inexistencia del derecho reclamado, buena fe, cobro de lo no debido y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 27 de enero de 2015, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de prescripción y de inexistencia del derecho, por las razones anotadas.

SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora Colombiana De Pensiones – Colpensiones a reconocer y pagar al demandante RODRIGO VANEGAS CALDERÓN, una pensión de jubilación por aportes a partir del 1° de julio de 2011, junto con los incrementos de la Ley y mesadas adicionales.

TERCERO: CONDENAR a la demandada Administradora Colombiana De Pensiones – Colpensiones, a reconocer y pagar al demandante, por concepto de mesadas insolutas causadas entre julio de 2011 y diciembre de 2014, la suma de $28.560.000, oo, y en adelante, con los reajustes legales y las mesadas adicionales que se causen.

CUARTO: AUTORIZAR a la demandada para que descuente el valor de los aportes con destino al sistema de seguridad social en salud, en la proporción que corresponda. Radicación n.° 72093 5 SCLAJPT-10 V.00 QUINTO: CONDENAR a la demandada a pagarle al demandante la indexación de las mesadas causadas, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta (sic) providencia.

SEXTO: COSTAS a cargo de la parte demandada… se fijan agencias en derecho por la suma de $3.866.100,oo. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 3 de marzo de 2015, confirmó la sentencia de primera instancia. En primer lugar, señaló que, en virtud del principio de consonancia, se limitaría a resolver el asunto objeto de inconformidad propuesto por la demandada, el cual en este caso se centraba en la supuesta falta de acreditación, por parte del actor, del tiempo mínimo de cotizaciones previsto en la Ley 71 de 1988 para acceder a la pensión de jubilación que consagra esa normativa.

Indicó que, no era objeto de cuestionamiento que el actor es beneficiario del régimen de transición; que su derecho pensional puede estudiarse a la luz de las previsiones contenidas en la Ley 71 de 1988 y que esta persona cumplió 60 años de edad, el 30 de junio de 2011. Explicó que, aunque la accionada considera que el demandante no cumple con el mínimo de cotizaciones exigido en la ley, a folios 24 a 26 del plenario, obra certificado en el que consta que aquél laboró al servicio de la Gobernación del Tolima, efectuando los correspondientes aportes con destino Radicación n.° 72093 6 SCLAJPT-10 V.00 a la caja de previsión de ese departamento, entre el 4 de enero de 1973 y el 15 de enero de 1982, esto es, durante 9.03 años, que equivalen a 3.252 días y 464.57 semanas de cotizaciones.

Agregó que, de conformidad con la historia laboral aportada por Colpensiones, se tiene que esta persona reunió 582.88 semanas de aportes para el momento en que cumplió los 60 años. Precisó que, sumados los aportes efectuados al ISS con el tiempo de servicio prestado a entidades públicas, era posible inferir que el accionante reunía 20.36 años de cotizaciones, tiempo suficiente para acreditar el mínimo exigido por la Ley 71 de 1988, aclarando que los periodos en los que se refleja mora en el pago de aportes por parte del empleador, concretamente, a folios 15 a 17 del plenario, no tienen ninguna incidencia «pues con los tomados por la Sala se reúnen los 20 años».

Así las cosas, teniendo en cuenta que el actor sí cumplía con ese mínimo de semanas, la Sala confirmó la decisión apelada. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. Radicación n.° 72093 7 SCLAJPT-10 V.00 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La entidad recurrente pretende que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto confirmó el reconocimiento y pago de la pensión en favor del actor, desde el 1 de julio de 2011 para que, en sede de instancia, modifique los ordinales segundo y tercero del fallo de primer grado y, en su lugar, se condene al reconocimiento y pago de esa prestación, pero a partir del momento en que el afiliado se retiró del sistema.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual no fue objeto de réplica. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y la aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

Señala que su inconformidad se centra en la fecha a partir de la cual se dispuso el pago del retroactivo pensional pues, si bien el Tribunal no se pronunció expresamente sobre ese asunto, confirmó la condena del a quo, quien fijó como fecha de causación de la prestación reconocida al demandante, el 1 de julio de 2011. Radicación n.° 72093 8 SCLAJPT-10 V.00 Considera que el juez de segundo grado no tuvo en cuenta los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, pese a que tales disposiciones eran las aplicables a efectos de determinar a partir de qué momento, el actor entraría a disfrutar la pensión de jubilación por aportes.

Luego de transcribir tales artículos, precisa que los mismos son claros al prescribir que el disfrute de la pensión y, por ende, el reconocimiento del respectivo retroactivo, opera desde el momento en que el afiliado se retira del sistema, situación que ocurre cuando éste manifiesta, de alguna manera, su voluntad de no seguir cotizando al sistema; circunstancia que no fue analizada por el Tribunal en esta oportunidad.

Añade que la vulneración de dichos preceptos condujo a la aplicación indebida del artículo 7 de la Ley 71 de 1988 pues, lo cierto es que el reconocimiento de la pensión no debió hacerse desde el momento en que esta persona acreditó los requisitos consagrados en esa normativa, sino sólo a partir del retiro del sistema. VII. CONSIDERACIONES Dada la orientación jurídica del cargo, no son objeto de controversia los supuestos fácticos que encontró demostrados el Tribunal, según los cuales el actor es beneficiario del régimen de transición, por lo que su derecho se podría analizar a la luz de las previsiones contenidas en la Ley 71 de 1988 y que cumplió 60 años de edad, el 30 de junio Radicación n.° 72093 9 SCLAJPT-10 V.00 de 2011.

Ahora bien, la inconformidad de la administradora recurrente se contrae a que no es procedente el pago de la pensión de jubilación por aportes reclamada con anterioridad a la fecha en que el actor se retiró del sistema, para lo cual denuncia la interpretación errónea de los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que regulan lo referente a la causación y disfrute de la pensión de vejez.

Al respecto, debe decirse que el juez de segundo grado confirmó la decisión del a quo, en lo que tiene que ver con la fecha de causación de la pensión por aportes que le fue reconocida al demandante, esto es, a partir del día siguiente al momento en que cumplió la edad mínima exigida en la ley, sin entrar a considerar cuál fue el momento en que esta persona se retiró del sistema o si, con posterioridad al 1 de julio de 2011, le registraban aportes adicionales a pensiones.

En efecto, el Tribunal, quien confirmó en su integridad la decisión recurrida, no tuvo en cuenta la normativa denunciada, de acuerdo con la cual, para que el interesado disfrute de la pensión de vejez, será necesaria su desafiliación del régimen de seguridad social, lo que condujo a no verificar tal situación en este asunto. Así, el ad quem consideró acertado que el ISS concediera dicha prestación a partir del 1 de julio de 2011, fecha en que el actor había cumplido con los requisitos de edad y tiempo de servicios exigidos en la Ley 71 de 1988, pero sin advertir siquiera si Radicación n.° 72093 10 SCLAJPT-10 V.00 había o no operado en rigor la mencionada desafiliación al sistema desatendiendo la disposición legal que así lo imponía. La historia laboral obrante a folios 13 y 14 del plenario, evidencian que, con posterioridad a la fecha en la que el actor cumplió 60 años de edad y el Tribunal reconoció la pensión de jubilación por aportes, esto, 1 de julio de 2011; a esta persona le registran cotizaciones adicionales, efectuadas hasta el 31 de julio de 2013.

Así las cosas, se tiene que el juez de segundo grado incurrió en el yerro jurídico que le fue endilgado, al desconocer los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, pues pasó por alto que el demandante, para la fecha en que le fue reconocida la pensión de jubilación por aportes, no había sido desafiliada del sistema general de pensiones.

Al respecto, esta Sala en sentencia CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 36290 precisó: El Tribunal tuvo en cuenta que entre los años de 1996 y 2002 se efectuaron cotizaciones por parte de quien fue la empleadora del actor, esto es, consideró que todas las semanas cotizadas hasta ese año debían colacionarse para efectos de establecer el derecho a la pensión deprecada y, de igual modo, entonces, no pasó por alto que para el año 2002 todavía el promotor del pleito no había sido desafiliado del sistema general de pensiones.

Pese a ello, consideró que la pensión de vejez debía reconocerse desde el momento en que cumplió los 60 años de edad, sin hacer ninguna consideración de la fecha en que se cumplió con la densidad de cotizaciones exigida por la ley, como tampoco respecto de la fecha en que se produjo la desafiliación del demandante del régimen de pensiones administrado por el Seguro Social.

De esa forma, incurrió en el quebranto normativo que se le atribuye en el cargo, como que no tuvo en cuenta que, si se tomaban en consideración todas las semanas cotizadas, no podía retrotraerse Radicación n.° 72093 11 SCLAJPT-10 V.00 el reconocimiento de la pensión a una fecha anterior a aquella en que efectivamente se efectuó la cotización de la última semana, cotización que, según el artículo el 13 del Acuerdo 049 de 1990, debía tenerse en cuenta para liquidar la prestación; tampoco tomó en consideración que de acuerdo con ese precepto “La pensión de vejez se reconocerá a solicitud de parte interesada reunidos los requisitos mínimos establecidos en el artículo anterior, pero será necesaria su desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la misma”, esto es, no es posible, como regla general, reconocer la pensión de vejez sin que exista la desafiliación. Cumple anotar que en la conclusión sobre la necesidad de la desafiliación del régimen no debió incidir el que no exista prueba de ese hecho porque, ante la ausencia de ella, lo razonable era que el Tribunal tuviera como fecha de tal desafiliación aquella en que se efectuó la última cotización, en este caso, el mes de enero de 2002.

En similar sentido, en sentencia CSJ SL, 7 sept. 2006, rad. 27140 puntualizó: El problema jurídico central en el sub lite, consiste en determinar, si para obtener el pago de la pensión de vejez, basta con reunir los requisitos de densidad de semanas cotizadas y edad, o si, además, es presupuesto necesario la desafiliación al régimen. Para el recurrente, son dos los únicos requisitos que exige la ley: el tiempo de cotización y la edad, mientras para el ad quem, el disfrute de la prestación requiere adicionalmente, la desafiliación al régimen del ISS.

Con base en lo anterior, el demandante consideró que, una vez desafiliado del sistema, el pago de su pensión de vejez debió hacerse de manera retroactiva, al momento en que reunió los requisitos de densidad de cotizaciones y edad; mientras que el fallador de alzada, absolvió al demandado de esta pretensión, por cuanto el actor no demostró la fecha en que se produjo su desafiliación del sistema.

Al haber seleccionado la censura la vía directa, no presenta reparo alguno con los presupuestos fácticos de la sentencia impugnada, en cuanto tuvo por no acreditada, ni siquiera mencionada, la fecha de su desafiliación al régimen. Para la Sala, el juez de apelación no incurrió en las trasgresiones legales que le imputan los cargos, ya que, solo a partir de la desafiliación del asegurado al régimen de prima media con prestación definida, comienza a recibir la pensión de vejez, toda vez que, con arreglo a los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, si bien la pensión de vejez se causa cuando se reúnen los requisitos de edad Radicación n.° 72093 12 SCLAJPT-10 V.00 y densidad de semanas, su disfrute lo es desde la desafiliación definitiva.

Lo anterior no fue modificado por la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, ya que ella misma en su artículo 31, refiriéndose al régimen solidario de prima media con beneficio definido, dispuso que “Serán aplicables a este régimen las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley.” En consecuencia, como lo señala el ad quem, ante la imposibilidad de establecer la fecha en que el actor se desafilió definitivamente del régimen para disfrutar de su pensión de vejez, no existe prueba de obligación alguna a cargo del Instituto accionado, por lo que no resulta desacertada su decisión.” Ahora, si bien esta Sala ha admitido, en casos excepcionales, que la pensión por aportes se reconozca en un momento diferente y anterior al de la desafiliación, ello ha sido atendiendo las peculiaridades de los casos que en su momento analizó, como cuando ha habido negligencia en el ente de seguridad social en reconocer la prestación, pese a que se ha solicitado oportunamente por el afiliado, quien se ha visto obligado a seguir cotizando; también en aquellos casos en que el afiliado efectivamente ha dejado de trabajar, sin que se produjera su desafiliación, y, de igual modo, cuando el reconocimiento prestacional, antes de la desafiliación, se traduce en una mejora en el monto de la prestación (sentencias CSJ SL, 7 sep. 2004, rad. 22630;

CSJ SL, 20 oct. 2009, rad. 35605 y CSJ SL, 1 sep. 2009, rad. 34514). Sin embargo, como se afirmó en la sentencia del 1 de septiembre de 2009, se trata de situaciones ciertamente excepcionales, que no concurren en el presente asunto. Así, aparte de que no se advierte ninguna de esas circunstancias Radicación n.° 72093 13 SCLAJPT-10 V.00 especiales atrás citadas, se tiene que la solicitud pensional que obra en el expediente fue radicada por el actor, el 1 de septiembre de 2013, esto es, con posterioridad a que realizara la última de las cotizaciones que le registra en su historia laboral –por lo que no podía pensarse que desde el momento en que causó requisitos para pensionarse, su voluntad hubiera sido la de pensionarse-; así mismo, no se observa en el plenario una respuesta emitida por parte de Colpensiones en la que se le hubiera denegado el derecho pretendido invocando la insuficiencia del mínimo de semanas necesarias para obtener su derecho pensional, por lo que era evidente que, en este caso, debía operar la regla general de desafiliación al sistema.

En sentencia CSJ SL 1 sep. 2009, rad. 34514 sobre este particular la Sala indicó: A pesar de la improsperidad del cargo, conviene acotar que, si bien, los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, consagrar necesaria la desafiliación del sistema para que pueda comenzarse a pagar la pensión de vejez, ante situaciones que presentan ciertas peculiaridades, como en este evento quedó demostrado, la aplicación de dichas normas debe ajustarse a las especiales circunstancias que emergen del plenario, verbigracia, cuando los aportes efectuados redundan en perjuicio del asegurado”.

Por todo lo expuesto, el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado. Razón por la cual habrá de casarse el fallo impugnado. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia, para mejor proveer y teniendo en cuenta los términos en que fue planteado el recurso de Radicación n.° 72093 14 SCLAJPT-10 V.00 apelación por parte del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se dispondrá oficiar a la Gobernación del Tolima para que, en el término de 15 días contados a partir del recibo del oficio, certifique el tiempo en el que Rodrigo Vanegas Calderón, identificado con cédula de ciudadanía No. 12.717.057, expedida en Valledupar, prestó sus servicios en favor dicho ente, así como el cargo que desempeñó y los salarios que hubiera percibido.

Así mismo, se solicitará a Colpensiones que remita copia de la historia laboral del actor, en el que consten las semanas cotizadas al sistema. Recibidas las respuestas, Secretaría dará traslado a las partes por el termino de ley, y una vez vencido, ingresará el expediente al Despacho para proferir la sentencia que en derecho corresponda. VIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 3 de marzo de 2015, en el proceso ordinario laboral que instauró RODRIGO VANEGAS CALDERÓN contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

En sede de instancia y para mejor proveer, se ordena Radicación n.° 72093 15 SCLAJPT-10 V.00 oficiar a la Gobernación del Tolima para que, en el término de 15 días contados a partir del recibo del oficio, certifique el tiempo en el que Rodrigo Vanegas Calderón, identificado con cédula de ciudadanía No. 12.717.057, expedida en Valledupar, prestó sus servicios en favor dicho ente, así como el cargo que desempeñó y los salarios que hubiera percibido.

Así mismo, se solicita oficiar a Colpensiones para que remita copia de la historia laboral del actor, en el que consten las semanas cotizadas al sistema. Recibidas las respuestas, Secretaría dará traslado a las partes por el termino de ley, y una vez vencido, ingresará el expediente al Despacho para proferir la sentencia que en derecho corresponda.

Costas como se indicó en precedencia. Notifíquese, publíquese y cúmplase. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA