Radicación n.° 67296 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1053-2019 Radicación n.°67296 Acta 09 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por AYDEÉ MEDRANO FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió contra CHALJUB E HIJOS LIMITADA JOYERÍA MODERNA.

I.

ANTECEDENTES La recurrente solicitó que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre su cónyuge fallecido y la sociedad accionada, y que en consecuencia, se le condenara al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, en cuantía no inferior al 75% del último salario devengado por el causante, «la indexación de la primera mesada pensional», las costas y agencias en derecho.

Indicó en sustento de sus peticiones, que contrajo matrimonio católico con Agustín Cera De la Hoz el 29 de abril de 1962; que su cónyuge estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con la demandada desde el 16 de febrero de 1981 hasta el 31 de mayo de 2006, lapso en el cual desarrolló labores como cobrador; que tiempo después, a partir del 13 de junio de 2008 se vinculó nuevamente a la accionada como contratista independiente, y que prestó sus servicios en el mismo cargo; que el 25 de marzo de 2009 en ejecución de su trabajo, perdió la vida en un accidente de tránsito, es decir, un accidente laboral; que no estaba afiliado al sistema de riesgos laborales ni de pensiones; que al momento del fallecimiento, convivía con el causante, de quien dependía económicamente (fs.°1 a 12).

La sociedad accionada se opuso a lo pretendido. Aceptó la relación laboral con Cera De la Hoz del 16 de enero de 1981 al 31 de mayo de 2006, período en el que se desempeñó como cobrador de cartera; aclaró que entre el 13 de junio de 2008 y el 25 de marzo de 2009 su vinculación fue de carácter civil como contratista independiente, dedicándose a recaudar los abonos realizados por los clientes en la adquisición a « futuro de una joya », por el « sistema de clubes »; que tal actividad la ejecutó el fallecido sin estar sujeto a un horario, pues contaba con « libertad » de disponer el día y la hora en que la llevaría a cabo; que no ejerció ningún control ni exigió la obligación de que asistiera diariamente, ya que era él quien definía « qué día y a qué horas se acercaba a la empresa a hacer la entrega de los dineros»; agregó que no se le impartían órdenes, y que ante la ausencia de subordinación, no le constaba la ocurrencia del accidente de tránsito ni la actividad que desarrollaba en ese momento.

Negó la ocurrencia del accidente de trabajo y reiteró que dada la inexistencia de un contrato laboral entre el 13 de junio de 2008 y el 25 de marzo de 2009, no tenía obligación de afiliar al sistema de « riesgos profesionales, ni por riesgos relativos a invalidez, vejez y muerte». Afirmó que al fallecido le fue reconocida pensión de vejez, por el extinto Instituto de Seguros Sociales, producto de su vinculación entre el 16 de enero de 1981 y el 31 de mayo de 2006, y que a su cónyuge, se le concedió pensión de sobrevivientes, de tal manera que conforme a lo dispuesto en el parágrafo 2 del art. 10 de la Ley 776 de 2002, no era posible reclamar de la accionada el pago de otra pensión de sobrevivientes, originada por un mismo evento.

Formuló en su defensa las excepciones de inexistencia de la obligación, «de descuento y compensación», y la de prescripción (fs.°38 a 53). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Laboral de Descongestión del Circuito de Barranquilla, mediante decisión de 14 de junio de 2013 (fs.°314 a 326), absolvió a la demandada de todas las pretensiones; se abstuvo de imponer costas.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, en sentencia de 27 de noviembre de 2013 (fs.°340 a 347 vto.), confirmó lo resuelto por el a quo; fijó las costas a cargo de la parte vencida. El Tribunal conforme a la certificación expedida por la sociedad accionada (f.°18), dejó establecido que a la fecha en que ocurrió el accidente en el que perdió la vida Agustín Cera De la Hoz, esto es, el 25 de marzo de 2009, se encontraba prestando servicios a favor de la demandada como contratista independiente desde el 13 de junio de 2008.

Luego de referirse al art. 22 del CST, señaló que en nuestra legislación se encuentran « tipificadas otras modalidades contractuales» que pueden tener características o « alguna similitud en su forma de ejecutarse, con el contrato de trabajo, de manera tal que pudiera confundirse o esconderse, intencional o accidentalmente el contrato de trabajo que realmente vincula a las partes en una relación jurídica ».

Se pronunció respecto a la presunción legal establecida en el art. 24 ibídem, en los siguientes términos: […] de toda relación de trabajo personal se infiere la existencia de un contrato de tal naturaleza; y en términos generales, tenemos que afirmada tal circunstancia por el presunto trabajador, corresponde al empleador desvirtuarla, demostrando que en la relación jurídica de que se trata, no se dieron los requisitos establecidos en el art. 23 del CST.

Agregó que no bastaba que el trabajador alegara la existencia del contrato de trabajo como fuente de derechos y obligaciones, pues también le correspondía, […] probar la existencia de un contrato de trabajo, no bastando para ello solo afirmar que trabajó para determinado empleador, sino que debe probar la prestación personal del servicio y la época en que ésta se desarrolló, que percibió una remuneración por el servicio prestado y el monto de la misma, y que el trabajo fue realizado de manera subordinada para con el empleador, puesto que solo así demuestra que la labor se realizó bajo los parámetros de un contrato de trabajo.

Aludió a la sentencia que identificó con el « radicado N°39377 », y se remitió a los testimonios de Naddis del Socorro Montes Guardiola, Celideth Silva Sandoval y Piedad Sofía Peña Orozco, de los cuales resaltó que sólo el primero dio cuenta de la actividad que ejercía « el demandante a favor de la demandada » al afirmar que «durante el período que va del 13 de Junio de 2008 hasta el 25 de Marzo de 2009, el finado prestaba un servicio como contratista independiente, específicamente, cobrando en (sic) los clubes, manejando su horario de manera autónoma».

A renglón seguido, reseñó lo establecido en el art. 34 de la codificación sustantiva laboral, y la sentencia del «26 de Septiembre de 200 (sic), Rad. 14038», y conforme lo dispuesto en el art. 177 del CPC, concluyó que la actora no allegó «elemento de convicción» que demostrara la existencia del contrato de trabajo entre el fallecido y la sociedad accionada del 13 de junio de 2008 al 25 de marzo de 2009, razón por la que se abstuvo de estudiar las demás pretensiones.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la casación de la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado, y en su lugar, se declare la existencia de una relación laboral regida por un contrato de trabajo entre Chaljub e Hijos Limitada - Joyería Moderna y el fallecido Agustín Cera de la Hoz, así como el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes con la « indexación de la primera mesada pensional ».

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado. CARGO ÚNICO Por vía indirecta, acusa la decisión impugnada, en el concepto de aplicación indebida de los artículos: […] 22, 23, 24 y 34 del Código Sustantivo del Trabajo, 9 del Decreto 1295 de 1994, 11 y 12 de la Ley 776 de 2002 en relación con los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución, 127 y 158 del Código Sustantivo del Trabajo, 252 y 255 de la Ley 100 de 1993, 213 a 232, 251 a 254 del Código de Procedimiento Civil, 25, 31, y 61 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social.

Enlista como pruebas erróneamente apreciadas: 1) Demanda inicial de los folios 1 a 12 2) Contestación de la demanda de folios 36 a 52. 3) Certificación del folio 18. 4) Testimonio de NADDIS MONTES GUARDIOLA de folios 154 y 155. 5) Testimonio de CELIDETH SILVA SANDOVAL de folio 163. 6) Testimonio de PIEDAD PEÑA OROZCO de los folios 171 y 172.

Y dejadas de apreciar: 1) Constancia de pago por prestación de servicios del folio 17. 2) Comprobante de egreso en efectivo del folio 19. 3) Comprobante de egreso en efectivo del folio 20, 4) Comprobante de egreso en efectivo del folio 21. 5) Comprobante de egreso en efectivo del folio 57. 6) Cuenta de cobro del folio 58. 7) Cuenta de cobro de junio 30 de 2008 del folio 59. 8) Comprobante de egreso en efectivo de 15 de julio 2008 folio 60. 9) Folio 61 comprobante de egreso en efectivo No 652 10) Cuenta de cobro de 1 al 15 de julio de 2008 folio 62. 11) Comprobante de egreso en efectivo del 30 de julio de 2008 folio 63. 12) Cuenta de cobro del folio 61 13) Cuenta de cobro del folio 62 14) Comprobante de egreso en efectivo del folio 63 15) Cuenta de cobro del folio 64. 16) Cuenta de cobro del folio 65. 17) Comprobante de egreso en efectivo de 15 de agosto de 2008 del folio 66. 18) Cuenta de cobro del folio 67. 19) Comprobante de egreso en efectivo de 30 de agosto de 2008 del folio 68. 20) Cuenta de cobro para el período 16 al 31 de agosto de 2008 folio 69. 21) Comprobante de egreso en efectivo de 15 de septiembre de 2008 folio 70 22) Cuenta de cobro del período de 16 a 31 de agosto de 2008 folio 71. 23) Cuenta de cobro de 15 de septiembre de 2008 folio 72. 24) Comprobante de egreso en efectivo de 30 de septiembre de 2008 folio 73. 25) Cuenta de cobro por el período del 16 al 30 de septiembre de 2008 folio 74. 26) Comprobante de 30 de septiembre de 2008 folio 75. 27) Cuenta de cobro por el período del 16 al 30 de septiembre de 2008 folio 76. 28) Comprobante de egreso en efectivo de 15 de octubre de 2008 folio 77 29) Cuenta de cobro del período 10 al 15 de octubre de 2008 folio 78. 30) Comprobante de egreso en efectivo de 30 de octubre de 2008 folio 79. 31) Cuenta de cobro por el período del 16 al 30 de octubre de 2008 folio 80. 32) Comprobante de egreso en efectivo de 18 de noviembre de 2008 folio 81 33) Cuenta de cobro por el período del 10 al 15 de noviembre de 2008 folio 82 34) Comprobante de egreso en efectivo de 30 de noviembre de 2008 folio 83 35) Cuenta de cobro del 16 al 30 de noviembre de 2008 folio 84 36) Comprobante de egreso en efectivo de 15 de diciembre de 2008 folio 85 37) Cuenta de cobro por el período del 1 al 15 de diciembre de 2008 folio 86 38) Comprobante de egreso en efectivo de 26 de diciembre de 2008 folio 87 39) Cuenta de cobro por el período del 1 al 15 de diciembre de 2008 folio 88 40) Comprobante de egreso en efectivo de 30 de diciembre de 2008 folio 89. 41) Cuenta de cobro de 26 de diciembre de 2008 folio 90. 42) Cuenta de cobro por el período de 16 al 30 de diciembre de 2008 folio 91 43) Comprobante de egreso en efectivo de 15 de enero de 2009 folio 92 44) Cuenta de cobro del período 1 a 15 de enero de 2009 folio 93. 45) Comprobante de egreso en efectivo de 15 de febrero de 2009 folio 94 46) Comprobante de egreso en efectivo de 28 de febrero de 2009 folio 95 47) Comprobante de egreso en efectivo de 28 de febrero de 2009 folio 95 48) Comprobante de egreso en efectivo de 16 de marzo de 2009 folio 96 49) Cuenta de cobro del período I a 15 de marzo de 2009 folio 97 50) Comprobante de egreso en efectivo de 6 de abril de 2009 folio 98.

Le atribuye al Tribunal la comisión de los siguientes yerros fácticos: 1) No dar por demostrado, estándolo, que entre el señor Agustín Cera de la Hoz y la demandada existió un contrato realidad de trabajo durante el tiempo continuo que transcurrió entre el 13 de junio de 2008 y el 25 de marzo de 2009. 2) Dar por demostrado que en el período mencionado en el numeral anterior, el señor Agustín Cera de la Hoz fue un contratista independiente. 3) No dar por demostrado, estándolo, que el contrato realidad de trabajo que existió entre la demandada y el señor Agustín Cera de la Hoz, terminó por la muerte de este último como consecuencia de un accidente de trabajo. 4) No dar por demostrado, estándolo, que la demandante tiene derecho a [la] pensión de sobreviviente por la muerte de su esposo en accidente de trabajo.

Cita en extenso las consideraciones del juez colegiado para indicar que el Tribunal se equivocó cuando del análisis del folio 18, concluyó que Agustín Cera De la Hoz tuvo la calidad de contratista independiente entre el 13 de junio de 2008 y el 25 de marzo de 2009, «en la forma prevista en el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que no asumió los riesgos, ni realizó su labor con sus propios medios y sin libertad y autonomía técnica ».

Refiere que el artículo en comento regula situaciones de intermediación laboral en los casos de contratistas independientes y afirma que es imposible « que un cobrador de cartera y clubes de una joyería pueda desarrollar su labor con libertad, autonomía técnica y directiva, empleando en ella sus propios medios y asumiendo los riesgos del negocio»; para el censor, la realización de esa tarea solo era posible ejecutarla bajo las órdenes de la demandada «si se tiene en cuenta además, que esos dineros eran de propiedad de la accionada, los que debía entregar rápidamente el causante».

Manifiesta que de acuerdo con las cuentas de cobro presentadas y comprobantes de egreso (fs.°1 a 49), que se dejaron de apreciar, demuestra que el fallecido prestó su servicio personal en forma continua entre el 13 de junio de 2008 y el 25 de marzo de 2009, que la sociedad remuneraba cada quince días ese servicio a través de comisiones sobre los recaudos, y que la relación terminó por la muerte en accidente de trabajo.

Reclama que si el juez de segundo grado hubiera apreciado esa prueba documental, habría encontrado probada la prestación del servicio personal, y que por tanto, « regía la presunción legal que consagra el artículo 24 del Código Sustantivo del Trabajo, siendo de cargo de la demandada desvirtuar dicha presunción», la cual no fue desvirtuada con el testimonio de Naddis del Socorro Montes Guardiola (fs.°141 a 143), pues: […] si hubiese sido cierto que el causante manejaba su tiempo y no le exigían horas de llegada, ello no desvirtúa la existencia del contrato realidad de trabajo, ya que las labores del causante se realizaban al exterior de las instalaciones de la demandada y porque conforme a lo dispuesto por el artículo 158 del Código Sustantivo del Trabajo, la jornada ordinaria de trabajo es la que convengan las partes.

Es decir, la exoneración de la obligación de llegar o entrar a trabajar a una hora determinada o la aceptación por mutuo acuerdo de no presentarse a trabajar todos los días, no impide la existencia del contrato de trabajo y muy especialmente, como ya se dijo, cuando las labores deben ejecutarse en espacios diferentes a las instalaciones empresariales.

Itera que con los documentos acusados se demuestra que la accionada reconocía comisiones hasta el momento de la muerte y que de haberse apreciado, se hubiese concluido que el ex trabajador falleció mientras prestaba sus servicios personales, en cumplimiento de sus labores, es decir, «debido a un accidente de trabajo». De igual modo, afirma que el Tribunal «apreció correctamente el documento del folio 18 y concluyó que el causante falleció estando al servicio de la demandada, pero con evidente error fáctico no admitió la existencia del contrato de trabajo», lo que impidió la aplicación del «principio de responsabilidad objetiva consagrado en el artículo 9º del Decreto 1295 de 1994 en tratándose de riesgos profesionales y habría condenado al pago de la pensión recabada».

Cita como apoyo de su argumento la sentencia CSJ SL, 22 feb. 2006, rad. 25390. Retoma el testimonio de Naddis del Socorro Montes Guardiola, con la finalidad de que se establezca que con esta prueba no se desvirtuó la presunción « de accidente de trabajo », ya que, al ser indagada esa declarante sobre el particular « afirmó no constarle porqué en esos momentos no sabía que (sic) estaba haciendo el causante ».

Por último, asevera que si la demandada pagó comisiones «hasta el día de la muerte», y el trabajador falleció en accidente de trabajo, ante la falta de afiliación al sistema de riesgos laborales, le corresponde cubrir la pensión de sobrevivientes. RÉPLICA Afirma que las inconsistencias que presenta la demanda de casación, impiden que el cargo se analice de fondo: que en la proposición jurídica no se indican las disposiciones sustanciales sobre las cuales se fundó la decisión atacada; que se « incluye como pruebas mal apreciadas en el mismo rango de las pruebas calificadas los testimonios en los cuales el Tribunal apoyó una parte importante de sus conclusiones fácticas»; que los errores de hecho son conclusiones jurídicas, además que no se señala «cuál pudo ser el error de apreciación en que incurrió el Tribunal al apreciar tanto la demanda y su contestación, como el documento del folio 18»; labor que tampoco realizó frente a las pruebas no apreciadas.

Destaca la diferencia entre los servicios prestados hasta el año 2006 regidos por una relación laboral, de los ejecutados a partir de 2008, cuando el causante disfrutaba de una pensión de vejez, lo que en su criterio impide dar a las dos relaciones, un mismo tratamiento. CONSIDERACIONES El Tribunal estableció que de acuerdo con lo previsto en el art. 24 del CST, a la demandante le correspondía acreditar que su cónyuge fallecido prestó sus servicios personales a la demandada, los extremos temporales, la remuneración y que el trabajo lo ejecutó de manera subordinada.

La censura cuestiona la legalidad de la sentencia de segundo grado, y para ello, por la vía de los hechos, afirma que se apreció erróneamente el documento de folio 18, cuando se dedujo de su contenido que Agustín Cera De la Hoz tuvo la calidad de contratista independiente; también le achaca haber dejado de apreciar las cuentas de cobro y los comprobantes de egreso incorporados entre los folios 17 y 98, lo que conllevó que no encontrara acreditado que prestó sus servicios personales en forma continua entre el 13 de junio de 2008 y el 25 de marzo de 2009, fecha en que aquel falleció, producto de un accidente que califica de origen profesional.

Fluye evidente la equivocación de la recurrente al escoger la senda de ataque, puesto que el razonamiento que realizó el ad quem acerca de la interpretación que le dio al art. 24 ibídem, no fue debidamente confrontado. Era deber de la impugnante controvertir los argumentos y las deducciones para derruir el estudio jurídico que sobre la norma en cita hizo el juez plural, cuando sostuvo que le correspondía al trabajador acreditar que la relación que tuvo en la demandada fue subordinada.

Como viene dicho, al dirigir el cargo por el sendero fáctico, no propuso una exposición argumentativa respecto de la exégesis que del citado art. 24 se efectuó. Desde esta perspectiva, la conclusión jurídica inatacada no se puede estudiar, por lo que la sentencia de segundo grado se mantiene incólume, revestida con la doble presunción de acierto y legalidad.

Con todo, si se analizara la acusación conforme viene planteada, al observar esta Sala las pruebas que se acusan como erróneamente apreciadas o dejadas de analizar, se colige que el Tribunal no incurrió en la comisión de los yerros de hecho que se le atribuyen, dado que tales elementos probatorios acreditan la prestación personal del servicio del cónyuge fallecido de la accionante, que no la subordinación que pretendió a través de este proceso.

La representante legal de la Joyería Moderna Chaljub e Hijos Ltda., mediante el documento de folio 18, certificó la prestación personal de servicios por parte de Agustín Cera De la Hoz en favor de esa sociedad, como contratista independiente, en el periodo comprendido entre el 13 de junio de 2008 a 25 de marzo de 2009. Las cuentas de cobro de folios 60, 63, 66, 69, y siguientes, indican que el causante solicitaba a la demandada el pago de unas sumas de dinero por concepto de « cobro clubes », por quincenas; los comprobantes de egreso relacionados en los folios 17, 19, 20, 21, 58, 59, 61, entre otros más, dan cuenta que Chaljub e Hijos Ltda. Joyería Moderna, le cancelaba a Agustín Cera De la Hoz unas sumas de dinero por « cobro de clubes y cartera ».

De estos medios documentales se colige que por cobrar unos clubes, se generaba por parte de la llamada al proceso la retribución de esa labor. De otro lado, cumple reiterar que el testimonio no es prueba calificada, conforme lo dispone el art. 7 de la Ley 16 de 1969, a menos que se demuestre un error de hecho protuberante y manifiesto sobre las que sí lo son –documento auténtico, confesión e inspección judicial-, lo que evidentemente no acaeció en este caso.

Por tal razón es imposible abordar lo expuesto por Naddis del Socorro Montes Guardiola, Celideth Silva Sandoval y Piedad Sofía Peña Orozco. Además de lo expuesto, debe advertirse que tampoco existe prueba en el expediente que acredite la causa o el hecho que dio lugar al fallecimiento del señor Cera, omisión probatoria que de igual forma impedía que en el eventual caso de que se hubiera acreditado la existencia de una relación laboral con la demandada, se estudiara la posibilidad de obtener pensión de sobrevivientes originada en un accidente de trabajo, no obstante, el fallecido venía disfrutando de una pensión de vejez, con base a un tiempo de servicio y una edad determinada en la ley.

Por lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario de casación corresponden a la recurrente y a favor de la demandada, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se efectuará el juez de primera instancia, conforme lo establece el art. 366-6 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 27 de noviembre de 2013, por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que promovió AYDEÉ MEDRANO FERNÁNDEZ contra CHALJUB E HIJOS LIMITADA JOYERÍA MODERNA.

Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ 17