CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 49801 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL10528-2016 Radicación n.°49801 Acta 27 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ALADY LUCÍA QUITIÁN ESCÁRRAGA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2010, en el proceso que instaurara la recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI.- E.I.C.E. E.S.P. —EMCALI.

I.

ANTECEDENTES En lo que ha de interesar al recurso extraordinario debe decirse que la demandante pretende se reconozca el contrato realidad y por lo tanto se le ascienda al cargo de Abogado I que ha venido desempeñando; se le nivele salarialmente a dicho cargo de Abogado I desde agosto 30 de 2003, con las diferencias que mes a mes resulten más la indexación correspondiente; en consecuencia deben reliquidarle en su favor las prestaciones sociales respectivas; todo lo anterior hasta que efectivamente ascienda al señalado cargo de Abogado I. Con la finalidad de soportar sus peticiones afirma que Ingresó a desempeñar el cargo de Abogado Auxiliar II el 4 de diciembre de 1990 al servicio der la demandada quien la nombra a través de la Resolución G.G.485 de noviembre 26 de 1990; que no obstante ello siempre ha ejercido las funciones de Abogado Auxiliar I de conformidad con el manual de Funciones de la empresa, cargo para el cual cumple la condición allí requerida esto es ser abogada que en su caso se cumple con creces al ser especialista en Derecho Comercial; que la denominación de Abogado Auxiliar II se conservó hasta mayo 20 de 2004 fecha a partir de la cual pasó a rotularse como Abogado II; enlista las funciones que corresponden a este último cargo y las confronta con las de Abogado I que igualmente relaciona señalando que al efecto se requería ser Abogado con especialización en el área de desempeño, tener conocimientos en regulación de servicios públicos, manejo de sistemas básicos; tener una experiencia de tres años en funciones relacionadas; refiere que posteriormente, en mayo de 2006, se le hicieron modificaciones a las funciones del cargo de Abogado II, para decir finalmente que en su condición actual de trabajadora oficial y Abogada II realiza las mismas funciones del Abogado I como emitir conceptos jurídicos y absolver consultas, presta asistencia jurídica atendiendo asuntos asignados, asistir a las diligencias judiciales, acatar las normas de auto control, cumplir las normas de seguridad social, garantizar la confidencialidad de la información institucional a la que tiene acceso en razón a sus funciones públicas.

Luego relaciona las asignaciones salariales de los años 1993 a 2006 de los cargos confrontados y señalar que estas mismas reclamaciones bajo el derecho de petición las ha planteado a la demandada sin éxito. La demandada que se opone a las declaraciones y condenas planteadas por la demandante afirma que ésta se desempeña como Abogada II cargo para el cual fue contratada.

Propone las excepciones de legalidad de las actuaciones administrativas surtidas en torno al concurso surtido por el actor y los nombramientos en propiedad y en encargo de que ha sido objeto al servicio de la demandada;:prescripción; cobro de lo no debido; carencia de acción y de derecho e innominada. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Cuarto Laboral del Circuito de Cali, que conociera del proceso, declara que la demandante recibió un salario inferior al que realmente le correspondía entre el 30 de septiembre de 2003 y la fecha de la sentencia- 6 de octubre de 2009-; condena por concepto de menores valores liquidados y pagados a la actora; y ordena que se hagan las gestiones correspondientes para la reliquidación de aportes a la seguridad social.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior de Cali, en virtud a recurso que impetrara la demandada, revoca la decisión del a quo y absuelve a la empresa de las pretensiones que le fueron formuladas. Para arribar a la anterior decisión el ad quem empieza por acotar el problema sometido a su decisión así:«…determinar si las funciones que dice haber desarrollado la actora como ABOGADO I, se hayan suficientemente demostradas para proceder a ordenar el pago de la nivelación salarial y reajuste prestacional pretendidos por la demandante».

Refiere que metodológicamente para resolver el cuestionamiento anterior deben establecerse, en primer término, las funciones designadas a ambos cargos- Abogado I y Abogado II-para así determinar cuáles fueron las ejercidas por la actora, resultado de lo cual podrá concluirse si procede o no la reliquidación demandada. A los propósitos anteriores desprende del manual de funciones visible a folios 164 y Ss., cuáles son requisitos para desempeñar el cargo de Abogado II: «el título de abogado y educación no formal en regulación de servicios públicos, administración pública y sistema básico; para abogado I se exige, adicional al título de abogado y los estudios no formales, una especialización no especificada».

Ahora, agrega, en cuanto a las funciones propiamente dichas de uno y otro cargo se tienen: ABOGADO I ABOGADO II a. Emitir los conceptos jurídicos y absolver las consultas que le sean solicitadas por la Gerencia General, el área y/o dependencia a la cual se encuentre asignado, y responder civil, penal y disciplinariamente por la confidencialidad de la información suministrada para tal efecto, así como la de los conceptos y respuestas emitidas. a. Emitir los conceptos jurídicos y absolver las consultas que le sean solicitadas por la Gerencia General, el área y/o dependencia a la cual se encuentre asignado, y responder civil, penal y disciplinariamente por la confidencialidad de la información suministrada para tal efecto, así como la de los conceptos y respuestas emitidas. b. Prestar asistencia jurídica, atendiendo los asuntos que le hayan sido asignados. b. Prestar asistencia jurídica, atendiendo los asuntos que le haya sido asignados. c. Ejercer la representación de la empresa en los procesos y/o actuaciones judiciales, administrativas o de otra índole, conforme la designación que se le haga para tales efectos. c. Ejercer la representación de la empresa en los procesos y/o actuaciones judiciales, administrativas o de otra índole, conforme la designación que se le haga para tales efectos. d. Apoyar la realización de los proyectos, estudios e investigaciones jurídicas a los que sea vinculado. d. Asistir a la práctica de diligencias y pruebas judiciales o administrativas, en suplencia de los titulares de la representación judicial en los respectivos procesos. e. Determinar los abogados que en suplencia de los titulares de la representación judicial de la empresa, asistirán a la práctica de diligencias y pruebas dentro de los procesos. e. Apoyar los programas de capacitación en temas jurídicos a las áreas y dependencias empresariales. f. Compendiar y clasificar la normatividad legal, la jurisprudencia y la reglamentación interna históricamente expedida, referente a las actividades y el objeto social de la entidad. f. Acatar y difundir las normas expedidas por la empresa en materia de autocontrol, así como las disposiciones de higiene y seguridad industrial. g. Acatar y difundir las normas expedidas por la empresa en materia de autocontrol, así como las disposiciones de higiene y seguridad industrial. g. Garantizar la confidencialidad de la información institucional a la cual tenga acceso en razón de sus funciones públicas. h. Garantizar la confidencialidad de la información institucional a la cual tenga acceso en razón de sus funciones públicas. h. Cumplir las demás funciones inherentes al cargo y a su dependencia que le sean asignadas por el respectivo jefe inmediato. i. Cumplir las funciones inherentes al cargo y a su dependencia que le sean asignadas. i. Ejercer las funciones en el área en la cual haya sido asignado, de conformidad, en concordancia y para el cumplimiento de las competencias generales atribuidas al área y/o dependencia respectiva de las que conforman la estructura organizacional de la entidad. j. Ejercer las funciones en el área en la cual haya sido asignado, de conformidad, en concordancia y para el cumplimiento de las competencias generales atribuidas al área y/o dependencia respectiva de las que conforman la estructura organizacional de la entidad.

De la confrontación anterior entre ambos cargos concluye que si bien en los dos « se ejercen funciones eminentemente jurídicas, se actúa en representación judicial de la entidad, se emiten conceptos y se tienen responsabilidades frente a estos, se puede establecer como elemento diferenciador que mientras el Abogado I posee un margen más amplio para ejercer su labor pudiendo incluso delegar a otros, algunas de ellas, destacando que el Abogado II cumple algunas funciones de apoyo de las que podría entenderse que en ocasiones se encuentra subordinado al Abogado I.».

Debía entonces la demandante, dice el tribunal, probar no sólo la condición de los requisitos formales del cargo de Abogado I - preparación académica requerida-, sino también « demostrar haber ejercido las funciones que diferencian a los Abogados I y II.» Halla el ad quem acreditada la preparación académica exigida para el cargo de Abogada I; sin embargo al examinar la documental visible a folios 19 a 157.

A folios 71, 86, 96 y 115 que fuera aportada como prueba para acreditar que la demandante ejercía las funciones de Abogada I señala: …obran fotocopias de poderes otorgados a la actora a fin de que asuma la representación jurídica de la entidad en distintos procesos en donde ésta actúa como demandada o en procura de sus propios intereses.

A folio 131, milita copia de una audiencia pública adelantada ante el Tribunal Contencioso Administrativo, en demanda de acción popular impetrada en contra de la entidad aquí demandada, en donde la demandante compareció en calidad de su apoderada judicial. Adicional a lo anterior, fueron aportadas copias de actas de reuniones, actuaciones judiciales, conceptos y oficio redactados por la demandante, pruebas que si bien dan cuenta del cumplimiento de las labores consignadas para ambos cargos, en forma alguna vislumbran el ejercicio de alguna de las funciones propias del abogado I, se destaca incluso que uno de los poderes otorgados (FI. 71) le fue conferido para que actuara en calidad de sustituta del Dr. JORGE SANTOS ACOSTA, hecho que refleja que lejos de ser ella quien pudiera hacer uso de la facultad consagrada en el literal e. dispuesta para los Abogados I, debía dar cumplimiento a la función consagrada en el literal d. señalada para los Abogados II.

Luego hace referencia a los testimonios de MARÍA ANTONIETA MOSCOSO ZORRILLA (FI. 274 a 278), MARTHA ISABEL LOZANO VELÁSQUEZ (FI. 287 a 289) y JANETH ELENA VILLARRAGA TOVAR (FI. 292 a 295); respecto a los cuales señala que « si bien afirman que la demandante ejercía labores de Abogada I, basan sus dichos en apreciaciones personales y deducciones fundamentadas también en el hecho de que son o fueron compañeras de trabajo de la demandante al interior de la entidad, coincidiendo las testigos enunciadas únicamente en la similitud de las funciones ejercidas tanto por los Abogados I como por los Abogados II.».

No puede desprenderse de los testimonios aludidos, dice, de manera que no ofrezca duda que la abogada « laboró al servicio de la demandada en lo que comúnmente se denomina "disfuncionalidad", aspecto este que requiere un arduo ejercicio probatorio, más aún si, como en el presente caso, existe similitud entre las funciones de uno y otro cargo.».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Sala « case en su totalidad el fallo acusado, revocándolo y que en su lugar, obrando…en función de instancia se confirme en todas y cada una de las partes el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado 4° Laboral del Circuito de Cali.» Con la señalada intención, plantea un solo cargo contra la sentencia recurrida respecto al cual no se produjo oposición y suscita el siguiente pronunciamiento: VI.

CARGO ÚNICO Atribuye a la sentencia la violación indirecta en el concepto de aplicación indebida: de los artículos 13, 25 y 53 de la Constitución Política de Colombia, lo que condujo también a la violación indirecta, por aplicación indebida, de las siguientes normas sustanciales: art. 5 de la Ley 6a de 1945, en los artículos 17 y 48, artículos 3°, principio de favorabilidad, 24, planta de cargos y estructura salarial y 61, respeto a la igualdad y a la estabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre EMCALI EICE ESP y SINTRAEMCALI, violación que se produjo debido a errores evidentes de hecho, que aparecen de manifiesto en el expediente, como consecuencia de la errónea apreciación de unas pruebas y la falta de apreciación de otras.

Refiere que la transgresión enunciada ocurre como consecuencia de incurrir el tribunal en los siguientes errores de hecho que califica de manifiestos: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandante acreditó el cumplimiento de los requisitos formales para ejercer el cargo de Abogado I. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que la doctora ALADY LUCIA QUITIAN desempeñó el cargo en las condiciones propias de Abogado I ejerciendo a plenitud las funciones adscritas a dicho cargo. 3.- Dar por demostrado, sin estarlo, que sustituirse en una representación judicial es sinónimo de subordinación y dependencia del Abogado II con el Abogado I. Sostiene que los puntualizados desatinos fácticos se producen como consecuencia de « la falta de apreciación y de la equivocada apreciación de los medios probatorios documentales aportados al proceso, contenidos en los folios 19 a 157, especialmente los contenidos en los folios 71, 86, 96 y 115»; documentos que fueron oportunamente aportados al proceso sin que fueran tachados de falsos.

Reproduce las consideraciones que el tribunal realizara en torno al cumplimiento de los requisitos formales del cargo que el ad quem encontró cumplidos en la demandante para extrañarse de que, pese a ello, el ad quem le desconociera los alcances a tal situación. De igual manera copia el fragmento de las deliberaciones colegiadas en relación con las copias de los poderes otorgados a la actora a fin de representar jurídicamente a la demandada en diversos procesos, como en la que aparece visible a folio 131 copia de audiencia pública en juicio de acción popular contra EMCALI; lo mismo que actas de reuniones y actuaciones judiciales; de todo lo cual el superior concluye que son pruebas que acreditan el cumplimiento de labores asignadas a ambos cargos y de las que «en forma alguna vislumbran el ejercicio de alguna de las funciones propias del abogado 1,».

Y respecto a los indicados razonamientos dice la impugnante: De manera contradictoria y evidentemente errada el H. Tribunal, partiendo de una igualdad en responsabilidades y funciones niega su ejercicio como desarrollo de las propias del Abogado I. Esos documentos, enlistados por el H Tribunal, demuestran que mi representada SI cumplía con las labores señaladas, y que éstas labores eran propias del cargo de abogado I y de Abogado II, por ende, no pueden generar una diferencia. Incurre entonces en error de hecho el juzgador de instancia porque no da por establecido, estándolo, que la demandante SI ejerció las funciones propias del Abogado I: irrefutablemente de la prueba documental aportada se concluye que la Doctora Quitian ejerció las funciones allí previstas.

Luego destaca de la disertación colegiada el fragmento en el que el tribunal hace alusión a uno de los poderes en particular- visible a folio 71- que le fuera sustituido por uno de los apoderados de la entidad y del que el ad quem concluyera que éste «refleja que lejos de ser ella quien pudiera hacer uso de la facultad consagrada en el literal e. dispuesta para los Abogados 1, debía dar cumplimiento a la función consagrada en el literal d. señalada para los abogados II."; para objetar la recurrente tal consideración, sobre el indicado documento en los siguientes términos: Lo califica como medio idóneo para demostrar que la doctora Quitian, con esa actuación, tipificaba lo regulado en el literal d) de la supra mencionada resolución, que en ese apartado dispone, como obligación a cargo de los Abogado II: "Asistir a la práctica de diligencias y pruebas judiciales o administrativas, en suplencia de los titulares de la representación judicial en los respectivos procesos." Dándole un alcance que no tiene, en una equivocada interpretación, confunde la posibilidad procesal de SUSTITUIR la representación judicial para todo el proceso, con la posibilidad puntual de asistir en una diligencia concreta, o en la práctica de alguna prueba.

Fíjese que en el documento mencionado es para que la Doctora ALADY LUCIA QUITIAN " continúe el presente proceso, en defensa de los intereses de EMCALI EICE ESP, con las mismas facultades a mi otorgadas' No es para una diligencia específica ni para la práctica de una prueba: es para todo el proceso. (Subraya el texto) Se infiere de la conclusión a la que arriba el H. Tribunal que el hecho de SUSTITUR un poder es el desarrollo y materialización de la función diferenciadora entre Abogados I y Abogados II, contenida en el literal e) de la mencionada resolución (" e) Determinar los abogados que en suplencia de los titulares de la representación judicial de la empresa, asistirán a la práctica de diligencias y pruebas dentro de los procesos".

Dentro de esa lógica la facultad de SUSTITUIR es propia de los Abogados I. Y como puede observarse en los documentos obrantes a folios 71, 86, 96 y 115, la Doctora ALADY L QUITIAN tenía la facultad de SUSTITUIR los poderes a ella conferidos, por tanto, tenía la potestad de ejercer tal facultad y en consecuencia, ejercía función propia de los Abogados L El H. Tribunal no tuvo en cuenta el contenido y alcance de tales poderes al no apreciar en debida forma estos documentos.

VII. CONSIDERACIONES Para empezar debe decirse que el cargo no arriba a buen suceso en razón, y de manera principal, al incumplir la impugnante el deber de atacar todos los soportes sobre los cuales se edifica la sentencia recurrida en razón a presumirse de ella su legalidad y acierto. En el sub lite, el tribunal funda su determinación de no encontrar acreditado el desempeño, por parte de la demandante, de funciones correspondientes a las de un Abogado I al derivar de los testimonios que examina la ausencia de demostración, libre de toda duda, respecto a tal hecho.

Como se sabe la prueba testimonial no es apta en casación para demostrar los errores de hecho que se formulen; sin embargo si estos son acreditados con un medio calificado en los términos del artículo 7º de la Ley 16 de 1969, esto es, inspección ocular, documento auténtico y confesión debe valorarse los alcances que el tribunal hubiera desprendido o no de ella como ocurre con las demás probanzas distintas a las enumeradas por la señalada disposición. De otra parte no aparece demostrada la equivocación atribuida al ad quem, conforme a la cual éste no establece que la demandante ejercía las funciones designadas en el manual para el cargo de Abogado I. Y es que ningún error se advierte en la disertación del superior que del texto de los poderes que le fueron otorgados a la demandante no desprendiera que era ésta una función exclusiva del cargo de Abogado I y por el contrario señalara el superior que correspondía a aquellas actividades comunes con el cargo de Abogado II; no aparece en la argumentación de la impugnante un razonamiento que en tal sentido demuestre la igualdad y con ello el desatino del ad quem.

Se trataba de demostrar a estos efectos que la actora si ejerció funciones propias, particulares no comunes, del cargo de Abogado I que es exactamente el elemento diferenciador del que podía derivarse lo pretendido por la trabajadora. De igual manera no surge evidencia de yerro fáctico y menos en calidad de manifiesto cuando el tribunal infiere del poder que se le sustituye a la demanda que éste «refleja que lejos de ser ella quien pudiera hacer uso de la facultad consagrada en el literal e. dispuesta para los Abogados 1, debía dar cumplimiento a la función consagrada en el literal d. señalada para los abogados II."; y más allá de si la sustitución de la que aquí se habla hace referencia o no a una diligencia puntual del proceso lo cierto es que no se encuentra desatinado el tribunal cuando plantea la principal distinción entre los cargos conforme a la cual « mientras el Abogado I posee un margen más amplio para ejercer su labor pudiendo incluso delegar a otros, algunas de ellas, destacando que el Abogado II cumple algunas funciones de apoyo de las que podría entenderse que en ocasiones se encuentra subordinado al Abogado I.».

En síntesis no acreditó la impugnante que el proceso contaba con la prueba que demostrara que la demandante realizó funciones compatibles con ese criterio asignado al Abogado I de ejercer sus labores dentro un margen amplio que lo diferenciaba del desempeño del Abogado II. No prospera la acusación. No se casará la sentencia. Sin costas en el recurso.

VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 31 de mayo de 2010, en el proceso que instaurara ALADY LUCÍA QUITIÁN ESCÁRRAGA, contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI.- E.I.C.E. E.S.P. —EMCALI.

Sin costas en el recurso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 18