SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1051-2023 Radicación n.° 93562 Acta 16 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por WILFRIDO BENÍTEZ OROZCO contra la sentencia proferida el 17 de agosto de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra CBI COLOMBIANA S.A. I.
ANTECEDENTES Wilfrido Benítez Orozco inició proceso ordinario laboral contra CBI Colombiana S.A. y la Refinería de Cartagena S.A. para que se declare: i) la existencia de un contrato de trabajo con la primera sociedad mencionada, el cual se desarrolló del 16 de febrero de 2012 al 29 de agosto de 2014, y finalizó de forma unilateral sin mediar justa causa, cuando era titular Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 2 del derecho a la estabilidad laboral reforzada; ii) que la bonificación por asistencia y demás «bonos» tenían carácter salarial; iii) que existe culpa del empleador en la ocurrencia de la enfermedad laboral que padece; y iv) que la Refinería de Cartagena S.A. es solidariamente responsable de las obligaciones causadas.
Como consecuencia de lo anterior, solicitó se ordene a la empleadora a reintegrarlo a un cargo igual o superior al que venía desempeñando, junto con el pago de los salarios, prestaciones sociales legales y extralegales, los aportes al sistema de seguridad social integral y la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, los cuales se deben cuantificar teniendo en cuenta el verdadero salario, junto con la reliquidación de las diferencias dejadas de percibir en vigencia de la relación laboral.
Así mismo, peticionó los perjuicios materiales por la enfermedad de origen laboral; la indemnización moratoria; la indexación; lo que resulta probado ultra o extra petita; y las costas del proceso. De forma subsidiaria reclamó el pago de la indemnización por despido injusto. En sustento de sus pretensiones, manifestó que el 16 de febrero de 2012 se vinculó con CBI Colombiana S.A. a través de un contrato por obra o labor; que el nexo fue modificado el 1 de abril de 2013, disponiendo que sería a término fijo, el cual fue finalizado el 29 de agosto de 2014 por vencimiento del plazo pactado.
Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 3 Adujo que en vigencia de la relación de trabajo comenzó a padecer dolores de espalda, sin que estuviera diagnosticado su origen; que el 27 de agosto de 2014 se impartieron recomendaciones y fue remitido a medicina laboral, lo cual era de conocimiento del empleador; que su situación de salud afectaba el desarrollo de sus funciones; y que la empresa demandada no solicitó permiso ante el Ministerio de Trabajo para la ruptura del nexo contractual.
Sostuvo que esos padecimientos tienen un «posible origen laboral»; que CBI Colombiana S.A. incumplió con su deber de cuidado; que no desarrolló programas de salud ocupacional; y que promovió una acción de tutela la cual fue decidida a su favor, ordenándose el reintegro en forma provisional, lo cual cumplió la empresa. Expresó que percibía un salario básico y otra suma denominada «bonificación de asistencia», que se pagaba de forma mensual y retribuía directamente los servicios; que también percibía otras «bonificaciones», pero no eran incluidas para el pago de los recargos por trabajo suplementario, dominical, festivo y vacaciones; que la empleadora es contratista de la Refinería de Cartagena S.A. y desarrollaba actividades que se enmarcan en el objeto social de esta.
CBI Colombiana S.A. al contestar la demanda se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra. Frente a los hechos, aceptó los siguientes: la existencia del contrato de trabajo entre las partes; los extremos temporales; su cambio Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 4 de modalidad de obra o labor a término fijo; que la empresa conoció de unas recomendaciones laborales efectuadas a finales de agosto de 2014; la orden de reintegro proferida dentro de una acción de tutela y su cumplimiento; y que la sociedad es contratista de la Refinería de Cartagena S.A. Respecto de los demás supuestos fácticos, indicó que no eran ciertos o no le constaban.
En su defensa arguyó que el accionante no fue despedido, toda vez que el nexo finalizó por la expiración del plazo fijo pactado, cumpliéndose con el preaviso el 18 de junio de 2014; y que el actor no presenta una afectación de salud que lo hiciera titular de la protección prevista en la Ley 361 de 1997. De otro lado, en relación con la inclusión de los factores salariales, precisó que estos no podían estimarse como remuneración ordinaria a fin de tenerlos en cuenta para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, dominical, festivo y vacaciones.
Propuso las excepciones de buena fe de la demandada, prescripción y la genérica. La parte demandante desistió de la acción contra La Refinería de Cartagena S.A., lo cual fue aceptado por el juzgado de conocimiento en audiencia de trámite del 4 de julio de 2017 (f.o 348). Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Cartagena, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de abril de 2018, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo entre el señor WILFRIDO BENITEZ OROZCO Y CBI COLOMBIANA S.A. en lapso del 16 de febrero de 2012 al 29 de agosto de 2014, contrato que terminó por expiración del plazo fijo pactado, conforme a lo considerado.
SEGUNDO: DECLARAR como salario el concepto de bonificación de asistencia devengado por el demandante dentro de la relación contractual sostenida con la demandada CBI COLOMBIANA S.A., acorde a lo motivado en esta sentencia.
TERCERO: CONDENAR en consecuencia del anterior a CBI COLOMBIANA S.A. a realizar el pago de las diferencias por reliquidación de trabajo suplementario en favor del señor WILFRIDO BENITEZ OROZCO en cuantía total de $554.594,75 acorde a lo considerado.
CUARTO: CONDENAR a la demandada CBI COLOMBIANA S.A. a pagar al demandante la sanción moratoria prevista en el artículo 65 del CST, ordenando el pago de un día de salario por cada día de retardo a partir del 29 de agosto de 2014 y hasta el 29 de agosto de 2016, teniendo como salario base la suma de $2.823.295. y un salario diario de $94.109, para un total de sanción de $67.758.480. y a partir del día 30 de agosto de 2016 se reconocerá intereses moratorios sobre la suma debida, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta sentencia.
QUINTO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción conforme a lo considerado.
SEXTO: ABSOLVER a la parte demandada de las demás pretensiones incoadas en la demanda, acorde a la parte motiva de esta sentencia. QUINTO (sic): CONDENAR en costas a la parte demandada señalando como agencias en derecho la suma de 6 salarios mínimos legales mensuales vigentes de conformidad con el Acuerdo 1887 de 2003, conforme a lo considerado en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 6 III.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al conocer de los recursos de apelación interpuestos por las partes, con sentencia proferida el 17 de agosto de 2021, revocó los numerales tercero, cuarto, quinto y sexto de la decisión de primer grado y, en su lugar absolvió a la demandada de todas las súplicas; la confirmó en lo demás; y se abstuvo de imponer costas en la alzada.
De conformidad con lo planteado en los recursos presentados, el ad quem estableció que eran dos los problemas jurídicos a resolver, así: i) definir si el trabajador gozaba de la protección prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997; y ii) establecer si la bonificación por asistencia percibida por el actor constituía factor salarial y, en caso afirmativo, si había lugar a los reajustes reclamados.
Aludió al artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y expuso que la protección allí prevista no opera cuando la finalización del nexo está soportada en una «justa causa legal»; de modo que el trabajador debe demostrar la situación de discapacidad, la cual debe conocer el empleador, quien tendrá que acreditar la justeza del finiquito contractual, pues de lo contario será ineficaz.
Se remitió a las documentales de folios 32 a 39 y 82 a 83, para luego poner de presente que al actor se le diagnosticó trastorno de disco lumbar y otros, con Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 7 radiculopatía, empero, estimó que de esas probanzas no se infería que estuviera impedido para realizar sus actividades de forma normal o eficiente, al punto que las recomendaciones realizadas estaban relacionadas con los «cuidados naturales» que debe tener una persona y permiten concluir que podía continuar con su labor.
Señaló que esas situaciones de salud que registraba la historia clínica eran posteriores al 18 de junio de 2014, fecha en que la demandada preavisó al trabajador de que no se renovaría el nexo laboral, por lo que no podía considerarse que esa determinación obedeció a su estado médico, máxime que en el último año de servicios únicamente presentó ocho días de incapacidad, ninguna vigente para el momento en que le informó de la finalización del vínculo, las que por sí solas tampoco acreditaban una limitación. Agregó que, si bien el 28 de agosto de 2014 el empleador acogió unas recomendaciones médicas, reiteró que con mucha antelación la demandada había informado al accionante que no renovaría el contrato; aunado a que la estructuración de la pérdida de capacidad laboral se produjo el 25 de abril de 2016, esto es, tiempo después de la terminación del nexo; y que la orden de reintegro impartida por un juez de tutela fue como mecanismo transitorio, de allí que no se cumplían los presupuestos exigidos en la Ley 361 de 1997 para otorgar la protección por salud.
En lo atinente al segundo problema jurídico, el juez colegiado aludió a los artículos 127 y 128 del CST y citó las Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 8 sentencias CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481; CSJ SL, 1 feb. 2011, rad. 35771; CSJ SL, 13 jun. 2012, rad. 39475; CSJ SL403-2013; CSJ SL, «14 nov. 2018» rad. 68303; CSJ SL, «17 jul. 2019», rad. 64255;
CSJ SL, «4 dic. 2019», rad. 68005; CSJ SL, «21 ene. 2020», rad. 63154; y las CC C521-1995 y CC C710-1996; y dijo que de esa línea jurisprudencial se colegía: 5. Al artículo 128 del estatuto laboral, debe dársele una interpretación sistemática que armonice su contenido con las normas constitucionales, del bloque de constitucionalidad y legales que regulan lo atinente a los factores salariales.
Ello impone entender que la autorización de exclusión salarial está restringida a los eventos enunciados en el referido artículo 128, a los fines explicados por la jurisprudencia, y a los casos análogos a éstos en que los pagos no retribuyan efectiva y directamente el trabajo. 6. En síntesis, el pacto de exclusión salarial solo puede ser usado en dos casos: 1) para anticiparse y precisar que un pago esencialmente NO retributivo del servicio, en definitiva, no es salario por decisión de las partes, y así evitar futuras controversias, y 2) para establecer que un pago, pese a ser salario, no tendrá incidencia en la liquidación de ciertas prestaciones, indemnizaciones o acreencias, siempre y cuando esta estipulación no atente contra la remuneración mínima, vital, móvil y resulte proporcional a la cantidad y calidad del trabajo.
La utilización del pacto de exclusión salarial para casos distintos a los aquí previstos, conlleva a la declaratoria de ineficacia del acuerdo. 7. El Juez laboral debe determinar si el pacto de desalarización celebrado por las partes es o no eficaz, para lo cual deberá analizar las pruebas allegadas al proceso, las circunstancias propias de cada caso, la finalidad del pago, las características del pacto suscrito y la intención de los celebrantes del mismo.
Partiendo de lo anterior, estimó que según la cláusula cuarta del contrato de trabajo, el accionante percibía un salario ordinario y una bonificación por asistencia, la cual estaba condicionada a dos indicadores, el primero, el aporte del trabajador en el cumplimiento del cronograma del equipo Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 9 de trabajo y, el segundo, al «desempeño» individual y grupal respecto a las disposiciones de higiene, salud y medio ambiente; estipendio que era cancelado por mes laborado o de forma proporcional de acuerdo con el tiempo de servicio.
El Tribunal expuso que esa bonificación se tenía en cuenta para el pago de las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, indemnizaciones y vacaciones compensadas, pero no para liquidar horas extras, trabajo suplementario y vacaciones disfrutadas; de modo que no se pretendió restarle incidencia salarial, aunado a que era un pago extralegal y no desconocía la remuneración mínima del trabajador; y expresó: No puede perderse de vista, que salario y factor salarial no son lo mismo, pues el primer término hace referencia a todo lo que recibe el trabajador como contraprestación directa del servicio, mientras que el segundo hace alusión es a cuáles de dichos pagos hacen parte de la base para liquidar prestaciones, indemnizaciones o trabajo suplementario, por tanto, aquí no se desconoció el carácter de salario del bono, sino que limitó su inclusión como factor para liquidar ciertas prestaciones.
Acuerdo que fue aceptado y que vinculó válidamente al demandante, pues este aceptó la condiciones en que dicho bono sería cancelado, ya que estas lejos de perjudicarlo, lo beneficiaban. El juez plural adujo que, si bien con antelación profirió una decisión contraria, tal postura ya la había recogido, teniendo en cuenta para ello lo plasmado en sentencia CSJ SL, 12 feb. 1993, rad. 5481, toda vez que, aun cuando no se le puede restar el carácter salarial a un pago que remunera de forma directa el servicio, sí es viable que el mismo no sea tenido en cuenta para cuantificar determinada acreencia, como ocurrió en el sub lite.
Posición que no va en contravía Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 10 de la postura de la Corte Suprema de Justicia contenida en la sentencia CSJ SL2018-2021. Por lo anterior, revocó la decisión condenatoria de primer grado, para en su lugar absolver. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque las absoluciones impuestas y, en su lugar, acceda a las condenas pedidas en el escrito demandatorio inicial. Con tal propósito formula cuatro cargos, los que no son replicados, los cuales la Sala estudiará de manera conjunta, el primero con el segundo y el tercero con el cuarto, pues denuncian similar conjunto normativo, persiguen el mismo objetivo y la sustentación se complementa entre sí. VI.
CARGO PRIMERO Es propuesto en los siguientes términos: Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 11 Acuso la sentencia impugnada en casación de ser violatoria por vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 127 del CST, en relación con los artículos 12, 14, 24, 43, 128, 139 y 65 del CST, 13 y 53 de la Constitución Política, 51, 52, 60, 61, 77 y 145 del CPTSS, 164, 165, 166 y 167 del CGP.
Afirma que el juez colegiado incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que los pagos efectuados por la empresa CBI Colombiana S. A. a favor del demandante, denominado bonificación de asistencia, constituye esencialmente parte del salario. 2. Dar por demostrado contra el tenor literal del contrato de trabajo que el empleador no pretendió desconocer la incidencia salarial del pago denominado Bonificación de asistencia. 3.
Dar por demostrado que existió un pacto de exclusión salarial valido entre el empleador y el trabajador, en virtud del cual un pago esencialmente salarial como lo era la bonificación de asistencia, podía ser desatendido en el ejercicio de calcular los pagos correspondientes a horas extras, trabajo suplementario, recargos por dominicales y festivos y vacaciones.
(Subraya la Sala) Expone que esos yerros fueron producto de la equivocada apreciación de las pruebas, tales como: los comprobantes de pago de nómina, el contrato de trabajo, la política salarial de Reficar, la liquidación de prestaciones sociales, el certificado de pago del auxilio de cesantía y la constancia de aportes al sistema de seguridad social; así como la pieza procesal de la contestación de la demanda inaugural.
Para demostrar el cargo la censura aduce que la bonificación de asistencia es salario, en la medida que es remuneratoria del servicio, en tanto se paga en proporción al Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 12 tiempo laborado, pues así se indicó en el contrato de trabajo y en la política salarial de Reficar. Transcribe las cláusulas cuatro y cinco del contrato de trabajo y dice que existe una relación de causalidad, de modo que la aludida bonificación tiene carácter salarial, en apoyo de lo anterior reproduce un aparte de la sentencia CSJ SL5159-2018.
Expresa que la causación periódica de ese estipendio muestra que era una retribución directa del servicio, aunado a que es la demandada quien tenía la carga de la prueba de acreditar que su causa no era remunerativa, tal como se expuso en decisión CSJ SL12220-2017. Arguye que hubo una «errónea interpretación» de los artículos 127 y 128 del CST, en la medida que las pruebas «que se relacionan» dan cuenta del carácter salarial de la bonificación, en armonía con la cláusula 12 de CCT suscrita con la USO y con los comprobantes de pago de nómina, que muestran que se cancelaba de forma periódica, lo cual es suficiente para estimar su connotación salarial, según lo tiene establecido la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Agrega que, en la liquidación del contrato de trabajo se excluye «este factor salarial», lo cual desmejoró los derechos del demandante; y que para la definición del asunto se debe tener en cuenta lo dicho en providencias CSJ SL8216-2016 y CSJ SL1798-2018.
Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. CARGO SEGUNDO Es formulado así: Existe violación por vía directa por indebida aplicación de la carga probatoria, al desconocer la sucesiva normatividad: Constitución Política de Colombia, artículo 1°, 2°, 4°, 13, 25, 26, 53, 93 del Código Sustantivo del Trabajo, artículo 1°, 5°, 9°, 10, 13, 14, 15, 21, 43 y en especial el artículo 127, 128, 130 y 65 del CST.
Igualmente, desconoce el Convenio 95 de la OIT relativo a la protección del salario, ratificado por la Ley 54 de 1992, lo cual conjunto a la interpretación errónea del artículo 127 y 128 del CST y en especial el artículo 167 del CGP, que establece las cargas probatorias. En la demostración del cargo afirma lo siguiente: Supuestos de hecho del caso: 1) CBI COLOMBIANA S.A., suscribió pacto de exclusión salarial para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. 2) CBI COLOMBIANA S.A., igualmente se amparó en la Convención Colectiva suscrita entre REFICAR y la USO, para desconocer el factor salarial del bono de asistencia. 3) CBI COLOMBIANA S.A., todos los meses, de conformidad con los comprobantes de pago de nómina, cancelaba la bonificación de asistencia al trabajador junto con su salario ordinario. 4) CBI COLOMBIANA S.A., durante la vigencia de la relación laboral, no tuvo en cuenta la bonificación de asistencia para el pago de trabajo suplementario, horas extras, dominicales y festivos. 5) CBI COLOMBIANA S.A., liquidó el contrato laboral sin tener en cuenta la incidencia salarial del bono de asistencia frente a las prestaciones sociales. 6) CBI COLOMBIANA S.A., actuó de mala fe al desconocer la naturaleza salarial del bono de asistencia y excluirlo para el pago de las prestaciones sociales. 7) CBI COLOMBIANA S.A., al no incluir el bono de asistencia para la liquidación de las prestaciones sociales, mermó las garantías Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 14 mínimas del trabajador y desmejoró sus cotizaciones al sistema general de seguridad social. 8) CBI COLOMBIANA S.A., al no reconocerle al trabajador la liquidación de sus prestaciones sociales de acuerdo con su verdadero salario, obtuvo un enriquecimiento sin justa causa. 9) CBI COLOMBIANA S.A., al no haberse pagado las horas extras y trabajos suplementario tomando la bonificación de asistencia como salario, incurrió mora al no pagar el salario y prestaciones sociales de manera correcta al trabajador, cuando finalizó el vínculo laboral con aquel.
Arguye que «de la contestación de la demanda» se desprende que «hubo una mala fe» de la accionada, en tanto solo le impartió incidencia salarial a la bonificación para la cuantificación de unos derechos, como lo son «liquidación del contrato de trabajo e indemnizaciones», pero «no para el pago de las prestaciones sociales», lo que acredita la mala fe.
Asevera que lo anterior fue desconocido por el Tribunal; reproduce un aparte de la decisión de segundo grado y dice que conforme a la sentencia CSJ SL986-2021, y estando acreditada la habitualidad en la cancelación de «los emolumentos reclamados como salariales», al empleador debía demostrar que su pago no correspondía a una contraprestación de las labores.
Dice que si bien el artículo 128 del CST permite efectuar pactos que le resten carácter salarial a un estipendio, ello solo es posible cuando por su naturaleza no corresponda a una contraprestación del servicio prestado, debiéndose tener en cuenta lo dicho en decisión CSJ SL5159-2018. Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal para revocar la decisión condenatoria de primer grado y, en su lugar, absolver a la demandada estimó que de conformidad con la cláusula cuarta del contrato de trabajo se acordó que el actor como contraprestación a sus servicios recibiría una remuneración mensual conformada por dos factores, uno fijo o básico y otro atinente a una bonificación, cuya causación estaba determinada por dos indicadores consistentes en el cumplimiento de un cronograma de trabajo y el acatamiento de un programa de salud, higiene y seguridad, lo cual sí se tenía en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales, aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido injusto y vacaciones compensadas en dinero, pero no para la liquidación por recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos ni para vacaciones disfrutadas en tiempo.
Partiendo de lo anterior, el ad quem razonó que la demandada no había desconocido la naturaleza salarial de dicha bonificación y, en esa medida, el pacto de desalarización consistió en acordar que pese a que el bono de asistencia era salario, no se consideraba para efectos del cálculo del trabajo suplementario, recargos en dominical y festivo ni para las vacaciones disfrutadas en tiempo; proceder que según la jurisprudencia de esta Corte, era eficaz, en tanto se trataba de un pago extralegal que no desconocía la remuneración y, que por ello, no había lugar a la reliquidación pretendida.
Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 16 Por su parte la inconformidad de la censura se contrae a que conforme a lo acordado en la cláusula cuarta del contrato de trabajo, respecto a que la bonificación por asistencia no se tendría en cuenta para la liquidación de recargos por trabajo suplementario, nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo, no resultaba acorde con lo previsto en el artículo 128 de CST ni con la jurisprudencia, pues al constituir salario debía tomarse como factor para la liquidación de los derechos sociales.
El recurrente asegura que el juez colegiado erró por no imponer al empleador la carga de probar que dicho beneficio no tenía como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador, en tanto que se acreditó que ese estipendio le era cancelado de forma habitual, además que estaba demostrada la mala fe de la empleadora. Por consiguiente, le corresponde a la Sala dilucidar si el juzgador de segunda instancia, desde el punto de vista fáctico como jurídico, se equivocó al considerar que la bonificación de asistencia que era salario, se podía excluir de la base para la liquidación de los recargos por trabajo suplementario, recargos nocturnos, dominicales, festivos y vacaciones disfrutadas en tiempo; y si erró al desconocer que la carga de desvirtuar la connotación salarial de dicho concepto, recaía en cabeza del empleador.
A efectos de dar solución al reproche probatorio, la Sala se adentrará en el estudio de las cláusulas cuarta y quinta Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 17 del contrato de trabajo que existió entre las partes, debiéndose recordar que de conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguna de las tres pruebas calificadas, esto es, el documento auténtico, la confesión judicial o la inspección judicial.
Las cláusulas cuarta y quinta del contrato de trabajo establecen: 4. REMUNERACIÓN El Empleado tendrá como remuneración una asignación fija o salario básico en la cuantía señalada en la sección B) en pesos colombianos y pagaderos por períodos mensuales vencidos. Dentro de este sueldo mensual se entiende incluido el valor de la remuneración por los días de descanso obligatorio por el correspondiente mes de servicios.
Si y sólo si cumple con los términos y requisitos para acceder a ella, el Empleado tendrá derecho a una bonificación mensual cuya causación estará determinada por los siguientes indicadores: (i) el aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo y (ii) el desempeño del Empleado y de su equipo de trabajo en las disposiciones de Higiene, Salud y Medio Ambiente (“HSE”). […] Los porcentajes de la bonificación por desempeño del Empleado y su equipo de trabajo en las disposiciones de HSE, se aplicarán sobre el valor de la bonificación resultante del aporte del Empleado en el cumplimiento del cronograma de su equipo de trabajo.
Esta bonificación, de llegar a causarse, será calculada y pagada por mes laborado o proporcionalmente por el tiempo de servicio, y no hace parte de la remuneración ordinaria. En consecuencia, Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 18 esta bonificación no integrará la base de liquidación de ninguna acreencia que tenga como referencia la remuneración o salario ordinario, específicamente, recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo; mientras que será tenida en cuenta para efectos del cálculo de prestaciones sociales – cesantías, intereses y primas de servicios – aportes a la seguridad social, contribuciones parafiscales, indemnización por despido sin justa causa y vacaciones compensadas en dinero. […]
5. BENEFICIOS EXTRALEGALES Las partes expresamente acuerdan que los beneficios extralegales que reconociera La Empresa, si El Empleado cumple con los requisitos y condiciones para acceder a ellos, tales como, pero no limitados a los que se describen en el Anexo 1, que hace parte integrante del presente contrato, así como todo beneficio o auxilio, incluidos auxilios por alimentación, salud, educación o vivienda o el pago de premios, primas extralegales o bonificaciones por cumplimiento de objetivos, en dinero o en especie, o medio de transporte que llegue a recibir El Empleado o que exceda en cualquier forma o por cualquier causa el salario expresado en la cláusula cuarta o el monto de las prestaciones sociales mínimas fijadas en la ley colombiana, no constituyen salario, y en consecuencia no serán tenidas en cuenta para efectos de calcular el valor de tales prestaciones sociales mínimas, el pago de vacaciones, indemnizaciones, contribuciones en seguridad social, aportes parafiscales, y en general para el pago de cualquier otro concepto de carácter laboral.
Las partes reiteran su acuerdo sobre la naturaleza no salarial de cualquier pago que se reconozca en adición al salario acordado con base en la facultad otorgada por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. (Subrayas fuera del texto). De lo transcrito emerge que el juzgador plural no erró al analizar la cláusula cuarta del contrato de trabajo en la que se alude a la bonificación por asistencia; pues no solo derivó de esta el reconocimiento de una bonificación mensual y su naturaleza salarial, sino la exclusión expresa de la base de liquidación de los recargos por trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 19 tiempo, lo cual está acorde a su texto.
Aquí es oportuno traer a colación lo manifestado en sentencia CSJ SL877-2023, en la que en un caso análogo la Sala expresó: […] al margen de que la aludida bonificación corresponda a un pago extralegal que en efecto no desconoce la remuneración mínima del trabajador, pues por el contrario la incrementa, su exclusión como base de liquidación de estas acreencias se sustenta además de que estas tengan una «menor incidencia», en el régimen de remuneración previsto para el trabajo que se desarrolla en los domingos o festivos, así como la liquidación de los recargos por trabajo suplementario diurno y nocturno y las vacaciones en tiempo, en los términos previstos en los artículos 168, 179, 180, 181, y 192 del Código Sustantivo del Trabajo.
Es que a la luz de los preceptos normativos enunciados la liquidación de estos estipendios de naturaleza laboral, en los que gravita la inconformidad del censor, se efectúa teniendo en cuenta para el efecto el salario ordinario devengado por el trabajador; que para el presente asunto correspondía a aquella porción que las partes, de manera expresa en la cláusula cuarta antes reproducida, le asignaron al salario fijo o básico.
Es que, al tenor de la cláusula cuarta ya referida, como de las condiciones generales del contrato suscrito, emerge que la remuneración de promotor de la litis estaba integrada por dos componentes; el primero, un salario ordinario, correspondiente a la asignación fija o básica a través de la cual, sin condicionamiento se remuneraba la prestación de los servicios contratados; y el segundo, una bonificación sujeta al cumplimiento de unos presupuestos; exigencia esta última que hace que se diferencie del primero, al margen de que ambos estén revestidos de naturaleza salarial en los términos previstos por el artículo 127 del CST.
(Subraya propia del texto) Y es que debe diferenciarse lo que es salario conforme lo establece el artículo 127 del CST, con lo que debe considerarse como salario básico u ordinario, tal como se expuso en la sentencia CSJ SL4369-2015 cuando dijo: Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 20 Al respecto debe recordarse que se especifica como «salario básico u ordinario», el primero de los componentes del «salario», y lo conforman los pagos que efectúa el empleador al trabajador como contraprestación directa del servicio, sea variable o fija, en dinero o en especie, sin importar cualesquiera de los tipos de contingencia o circunstancia a que se haya visto sometido el trabajador, siempre que haya laborado en el respectivo período (el día, la semana, la quincena o el mes) según acuerdo entre las partes.
Este concepto, del artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo, sumado a los pagos de otros factores salariales como las primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días descanso obligatorio, porcentaje sobre ventas y comisiones, entre otros, a condición de que también remuneren directamente servicios, conforma lo que la doctrina llama solo «salario».
Sobre el tema se pronunció el Tribunal Supremo del Trabajo, en sentencia del 10 de noviembre de 1959, gaceta judicial XCI, página 1065, en los siguientes términos: Cuando el Código habla de “salario” solamente, es claro que deben entenderse comprendidos todos los elementos que lo constituyen conforme al art. 127, tal como ocurre en los casis indicados por los arts. 64, 249, 230, 278, 292 y 306, entre otros; en cambio cuando se refiere o emplea la expresión “salario ordinario”, es lógico que de ese concepto sean excluidos los demás elementos que concurran a constituir la “remuneración fija u ordinaria” a que se refiere la ley, como ocurre en los eventos contemplados por los arts. 173, 174, 192 y 204.
Acorde con lo anterior y en atención a que la bonificación por asistencia no hacía parte del concepto de salario ordinario o básico del accionante, como de manera expresa se pactó entre las partes del contrato de trabajo, no hay lugar a su inclusión para establecer el monto del trabajo suplementario, nocturno, dominical, festivo y las vacaciones disfrutadas en tiempo, cuyo fundamento es el salario básico u ordinario.
De otro lado, frente a lo argüido por la censura respecto a que los comprobantes de nómina acreditaban la Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 21 habitualidad en el pago de la notificación por asistencia, tal situación no fue desconocida por el ad quem, al punto que en su decisión fue explícito respecto a que ese estipendio se pagaba de forma mensual; de allí que no pudo incurrir en el equívoco enrostrado, simplemente que, se insiste, estimó que era posible la exclusión de la bonificación por asistencia del salario básico u ordinario.
Y en lo que tiene que ver con la liquidación del contrato, no se advierte que la bonificación por asistencia no se hubiera incluido para cuantificar las prestaciones sociales y vacaciones compensadas en dinero. Finalmente, si bien en el primer cargo dirigido por la senda fáctica se denuncia la errada apreciación de la política salarial de la Refinería de Cartagena, los certificados de aportes a las cesantías y al sistema de seguridad social y la pieza procesal consistente en la respuesta a la demanda introductoria, en el desarrollo de la acusación no se expone qué muestran o acreditan estos medios de convicción, cuál fue la equivocación del colegiado en su valoración y la incidencia en la decisión de segundo grado.
Por otra parte, ya desde la órbita de lo jurídico debe destacarse que esta corporación respecto a la posibilidad de fijar pactos o cláusulas de exclusión salarial, ha considerado que el artículo 128 ibidem permite restarle naturaleza salarial a algunos beneficios o pagos, empero, ello no implica, que lo recibido por el trabajador por concepto de auxilios o beneficios, ya sea en dinero o en especie, inexorablemente no Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 22 constituyan factor salarial; pues si tales prerrogativas, en razón a su estructura, causa y finalidad, efectivamente retribuye directamente el servicio subordinado, serían salario.
En efecto, en sentencia CSJ SL403-2013, se expuso: Al margen de que el cargo fue enfocado por la vía indirecta, no está demás reiterar en esta oportunidad, la posición que, de vieja data, viene sosteniendo la jurisprudencia laboral frente a la definición de salario conforme a los artículos 127 y 128 del CST. Conviene traerla a colación en razón a que todavía persisten, por parte de algunos empleadores, prácticas laborales consistentes en que, so pretexto de la facultad otorgada por el citado artículo 128 modificado por el 15 de la Ley 50 de 1990, celebran pactos salariales con los trabajadores con el propósito de restarle el carácter salarial a pagos que por esencia lo son, no obstante que son ineficaces, como sucedió en el sublite.
En sentencia del 12 de febrero de 1993 (radicación 5481), al referirse a la interpretación de los arts. 127 y 128 del Código Sustantivo del Trabajo, en vigencia de la ley 50 de 1990, esta Sala expuso lo siguiente: “Determinar cuáles de los pagos que el trabajador recibe del empleador constituyen salario y cuáles no, es tema de innegable relevancia para las relaciones obrero-patronales, tanto individuales como colectivas, por lo cual se hace necesario distinguir el ‘salario’ propiamente dicho de otras remuneraciones y beneficios que también recibe el trabajador por razón de su trabajo o con ocasión del mismo, cuales son las ‘prestaciones sociales’, las ‘indemnizaciones’ y los ‘descansos’, según clasificación empleada hace ya tiempo por nuestra legislación positiva y de usanza predominante en el lenguaje ordinario de la vida laboral. […] a).- El pago del salario, desde el punto de vista jurídico, es la principal obligación de quien se beneficia del trabajo subordinado ajeno, como que constituye ordinariamente la contraprestación primordial y más importante de la actividad desplegada por el trabajador.
El salario aparece así como la remuneración más inmediata o directa que el trabajador recibe por la transmisión que hace de su fuerza de trabajo para ponerla a disposición del empleador, por lo cual se considera uno de los elementos esenciales de toda relación de trabajo, sin que importe la forma jurídica -contrato de trabajo o relación legal y reglamentaria- que regule la prestación personal subordinada de servicios. […] 3.- La clasificación de los beneficios laborales que se ha dejado expuesta, de conformidad con nuestras normas positivas Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 23 reguladoras de las relaciones entre trabajadores y empleadores del sector privado, permite resolver fácilmente el asunto bajo examen, pues aplicando los anteriores conceptos al caso litigado se impone concluir que no interpretó erróneamente el Tribunal el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ni tampoco dejó de aplicar el 128 del mismo ordenamiento.
Estas normas, en lo esencial, siguen diciendo lo mismo bajo la nueva redacción de los artículos 14 y 15 de la Ley 50 de 1.990, puesto que dichos preceptos no disponen, como pareciera darlo a entender una lectura superficial de sus textos, que un pago que realmente remunera el servicio, y por tanto constituye salario, ya no lo sea en virtud de disposición unilateral del empleador o por convenio individual o colectivo con sus trabajadores”.
(subraya la Sala). De lo transcrito se desprende que el acuerdo de voluntades que le resta naturaleza salarial a un rubro o beneficio que en verdad es salario, resulta insuficiente para desvirtuar su condición remuneratoria directa del servicio, pues tal determinación no está sujeta al arbitrio de las partes; por tanto, si un pago cumple las condiciones previstas en la ley para ser salario, seguirá predicándose tal condición «aun cuando exista estipulación en contrario, ya que se impone la realidad sobre las formalidades.
De esta manera lo entendió la Corporación en sentencia CSJ SL5481, 12 feb. 1993 al referirse a la hermenéutica de los artículos 127 y 128 del estatuto laboral, según la modificación introducida en la Ley 50 de 1990» (CSJ SL3272-2018). En ese orden de ideas, el Tribunal acertó cuando precisó que había que revisar la literalidad del acuerdo pactado entre las partes y esencialmente analizar la razón por la que se cancelaba la bonificación de asistencia. Igualmente es correcto estimar que aun cuando tal pago sí correspondía a salario, el pacto de desalarización, que no era producto de una facultad absoluta, resultaba válido en el Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 24 presente caso, por cuanto no se había desconocido su carácter salarial y además porque correspondía a un beneficio extralegal que se excluía solamente para efectos de liquidar el trabajo suplementario, en dominical y festivo, o las vacaciones disfrutadas en tiempo, como lo permitía la ley.
Sobre el particular la Corte en sentencia CSJ SL13707-2016, trayendo a colación la decisión CSJ SL, 13 junio 2012, radicado 39475, puntualizó: La Corte Suprema de Justicia ha señalado que la facultad establecida en la Ley 50 de 1990 y que el demandado reclama desconocida por el a quo, no puede interpretarse de tal forma que implique el total arbitrio de las partes para negarle la condición de salario a retribuciones que por ley la tienen.
Así, ha sostenido: […] Este entendimiento de la norma es el único que racionalmente cabe hacer, ya que aún cuando habitualmente se ha tomado el salario como la medida para calcular las prestaciones sociales y las indemnizaciones que legalmente se establecen en favor del trabajador, no existe ningún motivo fundado en los preceptos constitucionales que rigen la materia o en la recta razón, que impida al legislador disponer que una determinada prestación social o indemnización se liquide sin consideración al monto total del salario del trabajador, esto es, que se excluyan determinados factores no obstante su naturaleza salarial, y sin que pierdan por ello tal carácter.
El Legislador puede entonces también -y es estrictamente lo que ha hecho- autorizar a las partes celebrantes un contrato individual de trabajo, o de una convención colectiva de trabajo o de un pacto colectivo, para disponer expresamente que determinado beneficio o auxilio extralegal, a pesar de su carácter retributivo del trabajo, no tenga incidencia en la liquidación y pago de otras prestaciones o indemnizaciones.
Lo que no puede lógicamente hacerse, ni por quienes celebran un convenio individual o colectivo de trabajo, es disponer que aquello que por esencia es salario, deje de serlo’. Sala de Casación Laboral, Rad. 5481., M.P. Hugo Suescun Pujols.” (subrayas fuera de texto) Adicionalmente, debe destacarse que para el sentenciador de alzada no hubo duda acerca de que la mentada bonificación por asistencia era salario, y que las partes expresamente la habían excluido de la base de Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 25 liquidación de ciertos conceptos, lo cual resultaba plenamente válido.
Por otro lado, en lo que hace a la carga de la prueba en tratándose de discusiones en torno a la naturaleza salarial de los pagos efectuados a un trabajador, ha de resaltarse que de ser habituales, como ocurre en el presente asunto y no se discute, se debe, en principio, asumir su carácter salarial, siendo el empleador el llamado a comprobar lo contrario.
Así se dijo en sentencia CSJ SL4866-2020: Pero tampoco hay que olvidar, que la Sala ha sostenido, que el binomio salario-prestación personal del servicio es el objeto principal del contrato de trabajo y, por consiguiente, los pagos realizados por el empleador al trabajador por regla general son retributivos, a menos que resulte claro que su entrega obedece a una finalidad distinta; de manera que contrario a lo que sostuvo el fallador colegiado, es el empleador quien tiene la carga de probar que su destinación tiene una causa no remunerativa Y en decisión CSJ SL986-2021 se explicó: De manera que, al tratarse de pagos habituales y constantes, en principio se consideran retributivos del servicio, trasladándose la carga de la prueba al demandado, quien para evitar las consecuencias prestacionales debe demostrar que su fin era otro, y en este asunto, no existe prueba alguna que demuestre el argumento de la pasiva […].
No obstante, cabe destacar que el juez colegiado no desconoció dicha directriz, en la medida que verificó que, de acuerdo a lo pactado en el contrato de trabajo, la bonificación por asistencia correspondía a una contraprestación directa de los servicios prestados por el actor, y por ello, era salario. De tal manera que no tenía por qué revertir la carga de la prueba respecto de una inconformidad que en realidad no Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 26 existió procesalmente.
Finalmente, aun cuando la censura aduce que el comportamiento de la empleadora demostraba la mala fe con que actuó, ha de señalarse que no hace ningún desarrollo argumentativo que dé respaldo a tales críticas, quedándose en meras apreciaciones subjetivas, a lo que se suma que tal afirmación la dirige a efectos de reclamar una «sanción moratoria», empero la procedencia de una condena de este tipo está atada inexorablemente, en primer lugar, a la omisión del empleador en el pago o su cancelación deficitaria de los salarios y prestaciones sociales, de allí que si no existe alguna obligación insoluta objeto de condena, cualquier análisis frente a una supuesta mala fe carece de sentido.
Por lo expuesto, el juez plural no cometió los yerros endilgados, por ende, los cargos no prosperan. IX. CARGO TERCERO Acusa la decisión de segundo grado de vulnerar la ley por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con las disposiciones 13, 47, 48 y 54 de la CP; y la infracción directa del artículo 5 de la Ley 361 de 1997, en armonía con el 7 del Decreto 2463 de 2001.
Esgrime que el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 establece un fuero de protección a favor del trabajador con discapacidad o en estado de debilidad manifiesta; de allí que Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 27 no se puede finalizar el contrato de trabajo por razón de la condición de salud, y si se termina el nexo esa decisión se torna ineficaz.
Manifiesta que para el Tribunal el accionante debía acreditar el móvil del finiquito contractual, esto es, que fue por motivo de la discapacidad y no por una «causa objetiva». Afirma que en el plenario se probaron las «incapacidades médicas, la fecha de terminación del contrato laboral y la orden de tutela en favor del trabajador, era claro que, acorde con lo previsto el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, el despido de una persona en razón a una limitación sin previa autorización de la oficina del trabajo es ineficaz»; y si bien no se había calificado su grado de pérdida de capacidad laboral, ello no impide que opere el fuero de salud.
Agrega que la aludida garantía resulta aplicable frente a cualquier modalidad contractual, debiendo el empleador contar con la autorización del inspector del trabajo para poder finalizar el nexo laboral, aun tratándose de la expiración del plazo fijo pactado. X. CARGO CUARTO Acusa la sentencia de vulnerar por la vía indirecta, en la modalidad de «interpretación errónea» del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en relación con los artículos 13, 47, 48, 54, 95 y 366 de la Constitución Política, que llevó a la infracción Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 28 directa del artículo 5 de la citada Ley 361, en armonía con el artículo 7 del Decreto 2463 de 2001.
Aduce que el juez colegiado incurrió en los siguientes yerros fácticos: 1. Dar por demostrado, sin ser verdad y no existir prueba que lo demuestre, que la terminación del contrato de trabajo del actor, no tuvo como sustento de la misma, la limitación del demandante como consecuencia del accidente de trabajo sufrido al servicio de la empresa demandada. 2.
Dar por acreditado, no estándolo, que la terminación del contrato no tiene relación alguna de causalidad con la ocurrencia del accidente de trabajo y las secuelas o limitaciones que este hubiere podido dejar en el trabajador, y por ende, no procedía el reintegro ordenado y mucho menos la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997. 3.
No dar por acreditado contra la realidad, que CBI COLOMBIANA S.A., al momento de la terminación del contrato por vencimiento del término fijo pactado previamente por las partes, conocían de la merma en la condición de salud del demandante. 4. No dar por acreditado, estándolo, que la empresa CBI COLOMBIANA S.A., tenía la obligación de acudir al Ministerio del Trabajo, en procura de obtener la autorización para poder terminar el contrato de trabajo que la unía con el extrabajador. 5.
Dar, por cierto, aunque no exista prueba de ello, que CBI COLOMBIANA S.A., al momento de la terminación del contrato, tenía pleno conocimiento que el demandante se encontraba con incapacidad laboral. Expone que esas equivocaciones fueron producto de la indebida valoración de las incapacidades médicas, la carta de finalización del contrato de trabajo, el fallo de tutela proferido por el Juzgado Undécimo Civil Municipal de Cartagena, la carta de reintegro y un dictamen emitido el 19 de octubre de 2017.
Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 29 Para sustentar la acusación dice que el demandante en vigencia de la relación laboral padeció una afectación de su salud «producto de un accidente laboral», pese a ello el empleador finalizó el nexo, desconociendo así la estabilidad reforzada, la cual es aplicable frente a cualquier tipo de contrato.
Considera que la demandada tenía la obligación de buscar alternativas de reubicación laboral, pudiendo acudir a la autoridad administrativa del trabajo para que autorice la terminación del vínculo. Sostiene que para el juez colegiado el dictamen proferido en el curso del proceso, a través del cual se calificó la pérdida de capacidad laboral, no determinó un padecimiento «significativo», lo que no resulta acertado; obviando que para el momento del «despido» el accionante «venía sucesivamente incapacitado», aun cuando luego fue reintegrado por cuenta de una orden de tutela.
Transcribe un aparte de la sentencia CSJ SL711-2021 que alude a que existe libertad probatoria para establecer el nivel de afectación de salud del trabajador, y concluye que el cargo debe prosperar. XI. CONSIDERACIONES La Sala advierte que estos dos ataques no son un modelo, por cuanto: i) en el cargo tercero, el cual está dirigió por la senda jurídica, se alude a aspectos probatorios en Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 30 torno a que las pruebas demostraban su estado de discapacidad, lo que resulta ajeno a esta clase de ataque; y ii) en la cuarta acusación, en la cual se denuncia la violación de la ley sustancial por la vía indirecta o de los hechos, se acude al submotivo de la interpretación errónea que es propio del sendero del puro derecho.
Empero tales deficiencias son superables, por cuanto de la lectura integral de los dos cargos aflora que el recurrente le reprocha al juez colegiado, desde el punto de vista jurídico, que hubiera desconocido que la garantía del fuero de salud opera «independientemente de la modalidad contractual» que se tenga; aunado a que desde la órbita probatoria desconoció que para el momento de la finalización del nexo, el trabajador «venía sucesivamente incapacitado», lo cual le otorgaba la protección del fuero de salud.
Así las cosas, le corresponde a la Corte definir si el Tribunal se equivocó al negar la protección de la estabilidad laboral reforzada regulada por el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 e incurrió en su interpretación errónea; así mismo, si apreció correctamente las pruebas al concluir que para el momento de la terminación del contrato de trabajo no se encontraba en estado de discapacidad; para lo cual se comenzará con el estudio de lo fáctico y luego lo jurídico. 1.- Aspectos fácticos: Pese a que el cuarto cargo se orienta por la vía indirecta, no hay discusión en casación frente a los siguientes Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 31 fundamentos fácticos establecidos por el Tribunal: i) que entre las partes los ató un contrato de trabajo a término fijo, el cual finalizó el 29 de agosto de 2014, para lo cual la demandada cumplió con dar oportunamente el preaviso de ley el 18 de junio de 2014; y ii) que el accionante fue reintegrado por orden de tutela el 15 de septiembre de 2014.
Esgrime el recurrente, desde lo probatorio, que al momento en que el actor fue desvinculado de la empresa, con ocasión del vencimiento del plazo fijo pactado, padecía una disminución grave de su capacidad laboral y había sido incapacitado debido a su estado de salud, condición que asevera era conocida por su empleador, motivo por el cual estaba protegido por la estabilidad laboral reforzada, de modo que no podía disponerse su retiro sin previo permiso de la autoridad laboral administrativa.
Debe recordarse que el juez de segundo grado descartó que el trabajador demandante fuera destinatario del fuero de estabilidad ocupacional previsto en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, porque en su decir, para el momento en que fue preavisado de la terminación del contrato de trabajo, esto es, el 18 de junio de 2014, no padecía ninguna «afectación de salud» y resaltó que tampoco estaba incapacitado; que si bien se le diagnosticó un trastorno del disco lumbar, ello fue con posterioridad a esa data; aunado a que de esa afectación de salud no se podía inferir de manera razonada un impedimento para cumplir con sus actividades laborales; por lo que no se acreditó que cuando se dio dicho preaviso y a la finalización de la relación laboral, el promotor del proceso Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 32 tuviera un padecimiento sustancial prevalente en su estado de salud y, que por tanto, su desvinculación no obedeció a una discapacidad relevante o a una situación discriminatoria, en tanto el motivo de la ruptura lo fue por una razón objetiva consistente en el vencimiento del plazo fijo pactado.
Del estudio objetivo de las pruebas denunciadas, la Sala encuentra lo siguiente: - Incapacidades médicas. En la historia clínica se registra respecto a lo ocurrido en el último año de labores del demandante, que fue incapacitado durante ocho días, pero en el mes de julio del citado año 2014 (f.o 28). Pues bien, la Sala advierte que esas incapacidades no fueron valoradas con error por parte del juez de segundo grado, por cuanto efectivamente son posteriores al momento en que el contrato a término fijo fue preavisado, esto es, el 18 de junio de 2014.
Por consiguiente, si bien el anterior elemento de convicción deja en evidencia que el accionante presentó una situación de salud que le mereció una incapacidad médica del sistema de seguridad social en salud, ello no comporta per se una condición que genere la protección foral pretendida, pues no se presenta ningún trato discriminatorio, que es lo que busca proteger el artículo 26 Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 33 de la Ley 361 de 1997, pues como se tiene sentado por la Sala, «no toda afección de salud» resulta merecedora de la garantía especial a la estabilidad laboral reforzada (CSJ SL5700-2021).
Como conclusión de lo anterior, se tiene que no había impedimento alguno para prescindir de los servicios del trabajador, por vencimiento del plazo fijo acordado. Lo que significa, que el Tribunal acertó al no encontrar nexo causal entre el estado de salud del promotor del proceso y la terminación del vínculo contractual que se decidió mediante la figura del «preaviso».
Así las cosas, resulta intranscendente que se hubieran expedido incapacidades médicas después de cumplido el preaviso por vencimiento del plazo fijo pactado; en la medida que para obtener la protección por fuero de salud, se requiere que en estos asuntos, el trabajador se encuentre en situación de discapacidad relevante con antelación a la comunicación del referido preaviso y que implique soportar un nivel de limitación en el desempeño laboral, necesario para establecer la relación directa con el acto discriminatorio que originó el despido, que en este caso no se presentó, o por lo menos no lo acredita la probanza referida.
Y es que, en todo caso, las incapacidades por sí solas, no permiten en el presente asunto inferir una discapacidad relevante, que limitara la realización de su labor; ya que ello no colige un nivel de discapacidad del accionante que lo haga beneficiario de la estabilidad laboral reforzada (CSJ SL572- Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 34 2021), a lo que se suma que, según lo definió el juez plural la calificación del estado de invalidez se dio ulteriormente con fecha de estructuración 25 de abril de 2016, esto es, casi dos años después de la finalización del nexo de trabajo.
Finalmente, es de señalar que, aunque la censura hace referencia a que «venía sucesivamente incapacitado» a la terminación del contrato de trabajo, lo cierto es que, no alude a ninguna probanza que así lo demuestre y menos indica en qué consistió el error de valoración del Tribunal, lo que impide que la Sala asuma su estudio, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario de casación. - Dictamen pericial.
El recurrente aduce que el Tribunal se equivocó al considerar que el grado de pérdida de capacidad laboral definido por el perito dentro del proceso no era «significativo». Sin embargo, frente a lo argüido por la censura debe señalar la Corte que lo que estimó el juez colegiado fue que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral se remonta a casi dos años después de la finalización del nexo de trabajo; pero no infirió, como erradamente lo asevera la censura, que no fuera significativo el grado de PCL, de allí que resulta desenfocado tal reproche.
A lo expuesto, cabe agregar, que por tratarse de un dictamen pericial esa prueba no es apta en casación para estructurar un error de hecho, de allí que no es posible su Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 35 estudio, conforme a la restricción legal contemplada en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969. Por último, cabe precisar que, si bien en el cuarto ataque se denuncian otras probanzas, como lo son la carta de terminación del contrato laboral, el fallo de tutela proferido por el Juzgado Undécimo Civil Municipal de Cartagena y una comunicación de reintegro de fecha 8 de abril de 2015; la censura en el desarrollo de la acusación no expone argumento alguno encaminado a indicar en qué consistió la mala apreciación del fallador de alzada y su incidencia en la decisión fustigada, de modo que no es posible para la Sala adentrarse en su análisis.
Por lo expuesto surge evidente que el censor no logró desvirtuar las conclusiones fácticas del Tribunal, referentes a que el señor Benítez Orozco no demostró las condiciones para ser cobijado por la protección especial de estabilidad laboral reforzada, para la fecha en que se dio por preavisado la finalización del contrato de trabajo a término fijo, ni menos demostró tener una discapacidad relevante o significativa, conocida por el empleador, ni una discriminación que amerite acceder al reintegro demandado. 2.- Aspectos jurídicos: Por otra parte, desde el ámbito de lo jurídico, de entrada debe decirse que el colegiado no incurrió en un desvío interpretativo, en tanto la correcta hermenéutica del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, consiste en que, si el trabajador Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 36 demuestra que fue despedido y tenía una afectación o patología que lo aquejaba, el empleador podrá probar que las razones invocadas para prescindir de sus servicios no fueron las concernientes a esa limitación, sino que medió una razón objetiva para ello y, en tales condiciones, no sería del caso agotar el permiso del Ministerio de Trabajo para su desvinculación y en esta eventualidad no procedería protección alguna por estabilidad laboral reforzada.
La Corte en la sentencia CSJ SL1360-2018 sostuvo que el despido de un trabajador en estado de discapacidad se presume discriminatorio, a menos que el empleador demuestre en juicio la ocurrencia real de la justa causa alegada o razón objetiva para poner fin al vínculo laboral, y allí se adoctrinó: Con todo, aunque podría contra-argumentarse que la tesis aquí defendida, elimina una garantía especial en favor de los trabajadores con discapacidad, ello no es así, por varias razones: Primero, porque la prohibición de despido motivada en la discapacidad sigue incólume y, en tal sentido, solo es válida la alegación de razones objetivas, bien sea soportadas en una justa causa legal o en la imposibilidad del trabajador de prestar el servicio.
Aquí vale subrayar que la estabilidad laboral reforzada no es un derecho a permanecer a perpetuidad en el empleo, sino el derecho a seguir en él hasta tanto exista una causa objetiva que conduzca a su retiro. Segundo, la consecuencia del acto discriminatorio en la fase de la terminación del vínculo sigue siendo la misma: la recuperación de su empleo, garantizado mediante la ineficacia del despido con las consecuencias legales atrás descritas.
Tercero, el trabajador puede demandar ante la justicia laboral su despido, caso en el cual el empleador, en virtud de la presunción que pesa sobre él, tendrá que desvirtuar que la rescisión del contrato obedeció a un motivo protervo. Esto, de paso, frustra los intentos reprobables de fabricar ficticia o artificiosamente justas Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 37 causas para prescindir de los servicios de un trabajador con una deficiencia física, mental o sensorial, ya que en el juicio no bastará con alegar la existencia de una justa causa, sino que deberá probarse suficientemente.
Cuarto, la labor del inspector del trabajo se reserva a la constatación de la factibilidad de que el trabajador pueda laborar; aquí el incumplimiento de esta obligación por el empleador, al margen de que haya indemnizado al trabajador, acarrea la ineficacia del despido, tal y como lo adoctrinó la Sala en fallo SL6850-2016. A lo expuesto debe decirse, que el juez colegiado tampoco descartó la posibilidad de aplicar el fuero por el estado de salud tratándose de contratos a término fijo, como de forma errada lo aduce el recurrente, lo que ocurrió fue que consideró, de manera acertada, que debía analizar si para el momento del preaviso el trabajador presentaba una condición de discapacidad relevante que lo hiciera titular de la protección reclamada, encontrando que ello no estaba acreditado.
La Corte al decidir un caso de similares contornos o características al presente, adoctrinó que en los contratos de trabajo a término fijo, la terminación del vínculo se materializa cuando se comunica el preaviso al trabajador, ya que el vencimiento del plazo pactado del contrato no es más que la ejecución de esa decisión de no prorrogar, por lo que con antelación a dicho preaviso es que debe darse el supuesto trato discriminación por motivo de la discapacidad, por ende, la afección de salud igualmente tiene que conocerse por el empleador antes de preavisar al operario, para efectos de que se configure la protección de la estabilidad laborar Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 38 reforzada prevista en el citado artículo 26 de la Ley 361 de 1997.
En providencia CSJ SL1236-2021 se puntualizó: No es objeto de controversia en sede de casación i) la existencia del contrato a término fijo vigente entre el 15 de octubre de 2008 y el 30 de junio de 2009; ii) la demandada cumplió con el preaviso de ley oportunamente, cuando la trabajadora no presentaba novedad alguna en su salud; iii) la actora exteriorizó un hecho súbito que afectó su salud el 24 de junio de 2009, e ingresó a la clínica en esa fecha; iv) la enfermedad que le comenzó a la actora después del preaviso y antes del vencimiento del plazo de duración del contrato desencadenó en una pérdida de capacidad laboral del 32.22%, por origen común, con fecha de estructuración el 11 de agosto de 2010, fs. 33 a 37.
El Tribunal negó a la accionante la protección a la estabilidad laboral reforzada por discapacidad laboral en razón a que no encontró nexo causal entre el estado de salud de la actora y la decisión de la pasiva de ponerle fin al contrato de trabajo, comoquiera que, al 30 de mayo de 2009, cuando el empleador preavisó el contrato, ni él ni la trabajadora conocían que ella tenía afecciones de salud.
La recurrente consideró que el juez colegiado se equivocó al no reconocerle la estabilidad laboral reforzada del art. 26 de la Ley 361 de 1997, no obstante que ella era merecedora de esa protección, puesto que, antes del vencimiento del plazo del contrato, ella presentó afección de salud y fue hospitalizada por varios días, con incapacidades médicas prolongadas, y, aun así, le fue terminado el contrato de trabajo sin la autorización previa del Ministerio de Trabajo.
Es decir, para la recurrente, en los contratos de trabajo a término fijo, la protección a la estabilidad laboral reforzada protege la discapacidad que comienza a gestarse antes de la finalización del vínculo laboral, al margen de si esta era conocida por el empleador al momento del preaviso o si la fecha de estructuración de la enfermedad es posterior a la terminación del contrato de trabajo por vencimiento del plazo.
La Sala considera que el Tribunal no se equivocó en su decisión, pues, como lo tiene asentado la jurisprudencia laboral de esta Corporación, para que haya lugar a la estabilidad laboral del art. 26 de la Ley 361 de 1997 es preciso, primero, que se trate de personas con discapacidad; segundo, que el hecho sea conocido por el empleador, y, tercero, que la ruptura contractual obedezca a esta situación del trabajador (CSJ SL 5184-2020).
Las circunstancias exigidas legalmente para reconocer la estabilidad laboral reforzada no se configuraron en el presente Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 39 caso, pues lo probado en el expediente dio cuenta de que la enfermedad de la demandante se conoció por las partes después de que el contrato fuera preavisado y la pérdida de capacidad laboral del 32.22%, por origen común, tiene fecha de estructuración el 11 de agosto de 2010, es decir mucho después del preaviso, inclusive del vencimiento del plazo del contrato.
Ahora, es claro que, después del preaviso del contrato, la actora presentó, repentinamente, una situación de salud que le mereció la protección del sistema de salud prevista en el sistema de seguridad social para ello, pero esta situación no comporta per se una condición que genere la protección foral pretendida, pues, como se tiene sentado por esta Sala, la estabilidad laboral reforzada del art. 26 de la Ley 316 de 1997 no busca proteger la afección de salud que puede sufrir el trabajador, sino que su fin es proteger al trabajador de un trato discriminatorio por motivos de discapacidad laboral.
Por esa razón, uno de los presupuestos indispensables para dar paso a la estabilidad laboral objeto de estudio es que el estatus de discapacidad del trabajador sea conocido o previsible por el empleador al momento de tomar la decisión de terminar el contrato de trabajo. Ese momento, en los contratos de trabajo a término fijo, se materializa cuando se comunica el preaviso al trabajador y el vencimiento del plazo del contrato no es más que la ejecución de esa decisión de no prorrogar.
Inclusive, el empleador podría cancelar los 30 días del preaviso, sin que el trabajador deba prestar el servicio. […] De tal suerte que, como en el presente caso, esos elementos indicadores de la necesidad de protección ni siquiera estuvieron presentes al momento en que el empleador preavisó el contrato de trabajo, no cabe duda de que ni siquiera eran previsibles por la pasiva, por tanto, no era exigible la autorización previa del Ministerio de Trabajo para terminar el contrato al vencimiento del plazo.
Así las cosas, ante la falta de nexo causal entre el preaviso y las condiciones de la salud de la trabajadora que se surgieron después, no se equivocó el Tribunal al negar la estabilidad laboral reforzada a la accionante, dado que el preaviso no fue discriminatorio. Por último, la Sala desestima los yerros fácticos denunciados por la censura toda vez que estos fueron estructurados tomando la finalización del contrato como punto de referencia para configurar la discriminación de la trabajadora que supuestamente ignoró el juzgador, cuando, para tal efecto, conforme a lo atrás explicado, se debe tomar el momento del preaviso que es cuando se materializa la decisión del empleador de no prorrogar el contrato de trabajo a término fijo y, en consecuencia, el mismo termina por expiración del plazo fijo pactado, oportunidad en la que, sin duda alguna, en el caso de Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 40 autos, no estaban presentes los elementos indicadores de la necesidad de la protección. En este sentido, ya se pronunció la Sala, cuando resolvió un caso de contornos similares, donde las incapacidades médicas se presentaron luego de haberse preavisado el contrato de trabajo, CSJ SL5184-2020.
En consecuencia, el Tribunal tampoco incurrió en la equivocada hermenéutica que esgrima la censura. Por lo expuesto, no prosperan los cargos. Sin costas por no haberse presentado réplica. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 17 de agosto de 2021 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, dentro del proceso ordinario laboral seguido por WILFRIDO BENÍTEZ OROZCO contra CBI COLOMBIANA S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 93562 SCLAJPT-10 V.00 41 No firma por ausencia justificada OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN