SL10508-2014 — Corte Suprema

SL10508-2014Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2014

Magistrado ponente: Jorge Mauricio Burgos Ruiz

Decreto 1748 de 1995Ley 100 de 1993Ley 153 de 1887Ley 171 de 1961

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN SANCIÓN, LEY 171 DE 1961 » CAUSACIÓN Y DISFRUTE - Se causa a partir de la fecha del despido, siendo el cumplimiento de la edad una condición para su exigibilidad, pero en ningún modo este evento es la configuración del derecho Tesis: «Previo a hacer consideración alguna, debe la Sala recordar, que en múltiples providencias, ha asentado que la pensión sanción, consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se causa a partir de la fecha del despido, entre ellas la proferida el 10 de julio de 2012, radicado número 43427, que reiteró la sentencia el 31 de marzo de 2009, radicación 36224, en la que se expuso:[...]». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, sin ser necesario acudir a la analogía, ni a la equidad Tesis: «Ahora bien, esta Corporación a partir de la sentencia fechada el 16 de octubre de 2013, radicado No. 47709, y con ocasión de la sentencia SU 1073 de 2012 proferida por la Corte Constitucional, modificó el criterio que hasta el momento había sostenido, según el cual la indexación de la primera mesada pensional procedía bajo el alero de la promulgación de la Constitución Política de 1991, esto es a partir del 7 de julio de ese mismo año; la nueva tesis encuentra respaldo en la existencia de otros parámetros, igualmente válidos frente a la existencia de una fuente normativa, como lo son la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que gozan de fuerza normativa, en los términos del artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y del artículo 19 del C.S. de T». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » PROCEDENCIA - Es viable en todas las pensiones, legales o extralegales, sin consideración a la fecha de reconocimiento, esto es, antes o después de la entrada en vigencia de la Constitución de 1991 Tesis: «Concluyó la Sala luego de hacer un profundo estudio del trasegar jurisprudencial en materia de indexación, que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que al no haber prohibición expresa por el legislador ante la posibilidad de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer diferenciaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento, que resultan injustas y contrarias al principio de igualdad. En lo pertinente la sentencia proferida el 16 de octubre de 2013, radicado 47709, asentó así, el nuevo criterio asumido por la Sala, frente a la indexación de pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991: [...] Así las cosas, como en este caso el Tribunal consideró procedente la indexación de la primera mesada pensional del actor, estructurada el 15 de enero de 1999, encuentra la Corte que el ad quem no incurrió en error, toda vez que su criterio se acompasa con la nueva posición asumida por la Sala, a partir de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2013, radicado número 47709». PENSIONES » INDEXACIÓN » INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL » FÓRMULA - IPC inicial y final Tesis: «La inconformidad del recurrente radica en que el ad quem desatendió el criterio que fijó esta Corporación en la sentencia radicado 13336, para indexar la primera mesada pensional. Esta Corporación en múltiples oportunidades se ha pronunciado sobre la fórmula que se debe aplicar al presente caso en que el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna entre la fecha de su retiro y aquella en que cumplió la edad requerida para comenzar, caso en el que sólo se toma en cuenta el salario promedio del último año de servicios, como lo proclamó esta Sala de la Corte en la sentencia de 24 de enero de 2008, radicación 32002, en la que adoptó una nueva pauta de indexación que recoge cualquier pronunciamiento anterior que sea contrario al que se ha venido empleando. En ella expresó lo que a continuación se transcribe:[...]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - Planteamiento de temas o hechos no debatidos en las instancias -hecho nuevo- Tesis: «Al punto debe indicar la Sala que el recurrente invoca en sede de casación un medio de defensa judicial a su favor distinto al planteado en el trámite procesal, inclusive del argumento expuesto en apelación, toda vez que en la contestación de la demanda alegó en el acápite de hechos y razones de la defensa adujo[...]». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MEDIO NUEVO - La alteración del petitum o de la causa petendi de la demanda inicial desconoce el derecho de defensa y contradicción Tesis: «Y agregó, que la que la indexación solicitada, como pretensión principal, no tiene prosperidad respecto de pensiones restringidas de jubilación por cuanto la revalorización que estableció el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, solo opera para pensiones del Régimen de Seguridad Social, de tal forma que para las pensiones sanción del sector oficial no existe legislación aplicable al respecto. Y en el recurso de apelación solo encaminó sus argumentos a indicar la no procedibilidad de la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que la pensión otorgada fue estructurada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, normatividad que contempló la indexación de la primera mesada pensional. Así las cosas, por tratarse de un medio nuevo, no le está permitido a esta Corporación hacer pronunciamiento alguno al respecto, en aras de la protección de los derechos de defensa y debido proceso de la contraparte. Sobre el medio nuevo tiene dicho la jurisprudencia:[...]». CONSIDERACIONES I: La controversia gira en torno a establecer si el instituto de la pensión sanción de jubilación, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesadas pensional. Previo a hacer consideración alguna, debe la Sala recordar, que en múltiples providencias, ha asentado que la pensión sanción, consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se causa a partir de la fecha del despido, entre ellas la proferida el 10 de julio de 2012, radicado número 43427, que reiteró la sentencia el 31 de marzo de 2009, radicación 36224, en la que se expuso: Frente al primer planteamiento, la Corte ha manifestado de manera reiterada que la pensión sanción, regulada en la norma antes citada, se causa a partir de la fecha del despido, es decir, en el caso sub judice el 31 de enero de 1990, siendo el cumplimiento de la edad una condición para su exigibilidad, pero en ningún modo este evento es la configuración del derecho. Ahora bien, esta Corporación a partir de la sentencia fechada el 16 de octubre de 2013, radicado No. 47709, y con ocasión de la sentencia SU 1073 de 2012 proferida por la Corte Constitucional, modificó el criterio que hasta el momento había sostenido, según el cual la indexación de la primera mesada pensional procedía bajo el alero de la promulgación de la Constitución Política de 1991, esto es a partir del 7 de julio de ese mismo año; la nueva tesis encuentra respaldo en la existencia de otros parámetros, igualmente válidos frente a la existencia de una fuente normativa, como lo son la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que gozan de fuerza normativa, en los términos del artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y del artículo 19 del C.S. de T.. Concluyó la Sala luego de hacer un profundo estudio del trasegar jurisprudencial en materia de indexación, que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que al no haber prohibición expresa por el legislador ante la posibilidad de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer diferenciaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento, que resultan injustas y contrarias al principio de igualdad. En lo pertinente la sentencia proferida el 16 de octubre de 2013, radicado 47709, asentó así, el nuevo criterio asumido por la Sala, frente a la indexación de pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991: “La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales. En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma. Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador. Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616. De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad. Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.” Así las cosas, como en este caso el Tribunal consideró procedente la indexación de la primera mesada pensional del actor, estructurada el 15 de enero de 1999, encuentra la Corte que el ad quem no incurrió en error, toda vez que su criterio se acompasa con la nueva posición asumida por la Sala, a partir de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2013, radicado número 47709. En consecuencia el cargo no prospera. CONSIDERACIONES II: La inconformidad del recurrente radica en que el ad quem desatendió el criterio que fijó esta Corporación en la sentencia radicado 13336, para indexar la primera mesada pensional. Esta Corporación en múltiples oportunidades se ha pronunciado sobre la fórmula que se debe aplicar al presente caso en que el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna entre la fecha de su retiro y aquella en que cumplió la edad requerida para comenzar, caso en el que sólo se toma en cuenta el salario promedio del último año de servicios, como lo proclamó esta Sala de la Corte en la sentencia de 24 de enero de 2008, radicación 32002, en la que adoptó una nueva pauta de indexación que recoge cualquier pronunciamiento anterior que sea contrario al que se ha venido empleando. En ella expresó lo que a continuación se transcribe: ‘Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha del despido cuando se causó el derecho pensional -30 de noviembre de 1993- y aquella en que cumplió la edad para entrar a disfrutarlo -23 de abril de 1995-, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en: . ‘Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones legales no cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita modificar su criterio.’ ‘Esta fórmula, conviene recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria” (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual ‘al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…’ con el argumento de que ‘refleja criterios justos equitativos…’ ‘Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en casos como el que nos ocupa, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad; es decir actualizando el ingreso base anualmente, con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país.’ ‘En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.’ ‘Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: ‘ IPC Inicial ‘Donde: ‘VA es = a IBL o valor actualizado ‘VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. ‘IPC Final es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. ‘IPC Inicial es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. ‘Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas.’ Con fundamento en ese último criterio jurisprudencial no erró el ad quem, toda vez que atendió la posición fijada por esta Corporación. En consecuencia el cargo no prospera. CONSIDERACIONES III: Se duele la censura de que el Ad quem confirmó la decisión de su inferior sin haber tenido en cuenta que la tasa de reemplazo que se debe aplicar en la fórmula matemática por medio de la cual se obtiene el valor de la primera mesada pensional -pensión sanción-, es de 66.8750% , y no del 75%, toda vez que está demostrado en el proceso que el actor laboró para la demandada desde el 16 de octubre de 1974 hasta el 28 de febrero de 1993, para un total de 18 años, 4 meses y 12 días. Al punto debe indicar la Sala que el recurrente invoca en sede de casación un medio de defensa judicial a su favor distinto al planteado en el trámite procesal, inclusive del argumento expuesto en apelación, toda vez que en la contestación de la demanda alegó en el acápite de hechos y razones de la defensa adujo, Pretender ahora con esta acción modificar decisiones judiciales ejecutoriadas, es atentar contra la seguridad jurídica que en este caso ampara a mi representada, máxime que ya se le reconoció al demandante la condena por pensión restringida de jubilación como consta en la resolución que se aporta y en la confesión que hace el demandante en los hechos de esta segunda demanda, por lo que no es posible debatir nuevamente una litis jurídicamente concluida, configurándose el fenómeno jurídico de cosa juzgada. Y agregó, que la que la indexación solicitada, como pretensión principal, no tiene prosperidad respecto de pensiones restringidas de jubilación por cuanto la revalorización que estableció el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, solo opera para pensiones del Régimen de Seguridad Social, de tal forma que para las pensiones sanción del sector oficial no existe legislación aplicable al respecto. Y en el recurso de apelación solo encaminó sus argumentos a indicar la no procedibilidad de la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que la pensión otorgada fue estructurada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, normatividad que contempló la indexación de la primera mesada pensional. Así las cosas, por tratarse de un medio nuevo, no le está permitido a esta Corporación hacer pronunciamiento alguno al respecto, en aras de la protección de los derechos de defensa y debido proceso de la contraparte. Sobre el medio nuevo tiene dicho la jurisprudencia: Cabe recordar que la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación, constituyen lo que se ha denominado “medios nuevos”, que no tienen cabida en este recurso, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa. CSJ SL 2 de mar. de 2007, rad. 28174. En consecuencia, no prospera el cargo.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 47884 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL10508-2014 Radicación n.° 47884 Acta 28 Bogotá, D. C., seis (06) de agosto de dos mil catorce (2014). esuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. –EN LIQUIDACIÓN-, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, 12 de mayo de 2010, en el proceso seguido por ROBERTO NIETO MONTERO contra la recurrente.

I-.

ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso impetrado, el demandante reclama, la indexación de la primera mesada de la pensión sanción que le fue reconocida – a la luz del art. 8° de la Ley 171 de 1.961- a partir del 15 de enero de 1999, y en consecuencia el pago del retroactivo pensional, los ajustes de ley, intereses moratorios y costas procesales.

En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, respalda sus súplicas así: laboró para la demandada, en calidad de trabajador oficial, desde el 16 de octubre de 1974 hasta el 28 de febrero de 1993, fecha en la que fue despedido sin justa causa; la demandada le concedió una pensión restringida de jubilación, en cumplimiento de una sentencia judicial, proferida el 28 de noviembre de 2.000, mediante la cual se condenó a Álcalis de Colombia LTDA –en liquidación- a pagarle una pensión sanción a partir de la fecha en que acreditara el cumplimiento de 50 años de edad, 15 de enero de 1.999; el último salario devengado fue la suma de $425.290; la entidad demandada mediante Resolución n°. 0096 adiada el 8 de junio de 2007, le reconoció una mesada pensional por valor de $291.102,14, sin haber tenido en cuenta la pérdida del poder adquisitivo de la moneda; que debió haber recibido por concepto de primera mesada pensional la suma de $845.888,86; la pensión sanción se estructuró en vigencia de la Constitución Política de 1.991 y la Ley 100 de 1993, de tal manera que no se le puede desconocer el derecho a la indexación de la primera mesada pensional; para el cumplimiento del pago de a pensión sanción judicializada en favor del actor la demandada convocó a una audiencia de conciliación extrajudicial ante el Ministerio de la Protección Social, seccional Cartagena, con la finalidad de llegar a un acuerdo respecto a la condena impuesta por concepto de intereses moratorios, generados desde la fecha de ejecutoria del fallo hasta el 31 de diciembre de 2.006, asunto que quedó consignado en Acta No. 1138 del 22 de junio de 2.007, mediante la cual se declaró a Álcalis de Colombia a paz y salvo de cualquier otra acreencia derivada del pago de la sentencia que condenó el derecho pensional; formuló reclamación administrativa.

La demandada se opuso a todas las pretensiones para lo cual propuso como excepciones falta de título y causa en el demandante, inexistencia de las obligaciones demandadas, cobro de lo no debido, pago, prescripción, compensación y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cartagena, profirió sentencia el 3 de julio de 2009, mediante la cual indexó la primera mesada pensional del actor, y declaró: (…) que la pensión de jubilación a que tiene derecho el demandante ROBERTO NIETO MONTERO, con c.c. No. 9.069.979 de Cartagena, asciende a la suma de SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE PESOS CON OCHENTA Y DOS CENTAVOS ($786.399,82), moneda corriente, a partir del 15 de Enero de 1999.- Como consecuencia de lo anterior, condenase a la demandada ÁLCALIS DE COLOMBIA LTDA. ALCO LTDA -EN LIQUIDACIÓN- a reconocer y pagar al señor ROBERTO NIETO MONTERO, con c.c. No. 9.069.979 de Cartagena, la diferencia resultante entre la mesada pensional reconocida por la demandada y la reconocida por éste despacho, en la siguiente cuantía CUATROCIENTOS NOVENTA Y CINCO MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS CON SESENTA Y OCHO CENTAVOS, ($495.297,68), a partir del 15 de enero de 1999, más las que sucesivamente se vayan causando, atendiendo los reajustes legales.

SEGUNDO: ABSUÉLVASE a la demandada de las demás pretensiones de la demanda.

TERCERO: Decláranse no probadas las excepciones de fondo propuestas por la demandada.

CUARTO: Costas, a cargo de la parte demandada. III-. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, decidió confirmar la sentencia proferida por su inferior. Consideró el Tribunal: Observa esta Judicatura, que el apoderado del demandado en su recurso solicita que sea revocada la Sentencia de primera instancia, fundamentando su recurso en que el proveído condena a la demandada a pagar indexación de la primera mesada pensional; que lo anterior no es procedente en virtud de que se trata de una pensión de origen convencional, sin embrago, revisadas las pretensiones de la demanda y la condena proferida por A-quo, el litigio se circunscribió a determinar si el actor tenía derecho a que le fuera indexada la primera mesada de la Pensión sanción de origen legal, problema jurídico este diferente al planteado por el apelante en su escrito.

No obstante lo anterior, el argumento expuesto por el apoderado recurrente, dista de la doctrina jurisprudencial mayoritaria respecto del tema de la indexación de la primera mesada pensional tanto en pensiones legales como las extralegales, dado que, no existe razón valida para la no protección de un derecho de rango constitucional, que si bien se establece expresamente respecto de las pensiones legales, no es menos cierto que las pensiones extralegales también sufren un desmedro por la devaluación monetaria causada por el fenómeno de la inflación y que debe garantizarse la actualización del monto, siempre y cuando se hayan causado con posterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En este orden de ideas, nos remitimos a la posición jurisprudencial emitida por la H. Corte Suprema de Justicia, la cual nos permitimos transcribir algunos apartes: (…) (Sentencia de 31 de julio de 2007, radicación No. 29022, Sala Casación Laboral Corte Suprema de Justicia). Teniendo en cuenta lo anterior, la pensión sanción del actor, debe ser indexada, por considerar que tal prestación es de origen legales (sic) y constitucional, toda vez que el señor ROBERTO NIETO MONTERO, le fue reconocida la pensión el 15 de enero de 1999.

Así mismo, lo que se busca con la indexación de la primera mesada es la actualización de la prestación para no causar desmedro económico al pensionado desde la época en que efectivamente deja de laborar hasta cuando se causa la prestación, esto es, se verifica el cumplimiento del requisito de la edad, lo que no puede predicarse de la aplicación de los requisitos, pues estos últimos siempre serán los que se constituyeron en el momento preciso de aplicación de la norma convencional y por ello, enmarcan el derecho adquirido del ex trabajador.

Lo que se pretende es el mejoramiento de un derecho mínimo legal, que evite la devaluación del monto de la pensión y de esta forma se conserve su valor constante, sin importar si dicha pensión sea de carácter legal o de tipo convencional, por lo que no se considera que se este violando derecho fundamental alguno, sino, por el contrario con la indexación de la mesada se esta protegiendo el patrimonio del trabajador.

Consecuentemente, es menester señalar que los argumentos del apoderado del demandado no se hayan fundados por lo anteriormente explicado, por ello se procederá a confirmar la decisión del A-quo. IV-. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que esta Corporación case la sentencia impugnada, en cuanto en el ordenamiento primero confirmó la de primer grado, en su ordenamiento primero (sic) en el que se condenó a mi procurada a indexar la primera mesada pensional del demandante, y a pagarle las diferencias dejadas de cancelar con ocasión de la falta de indexación, desde el 15 de enero de 1999, y en cuanto confirmó el ordenamiento tercero que declaró no probadas las excepciones propuestas, para que en sede de instancia revoque la del A-quo en dichos ordenamientos y por tanto absuelva totalmente a mi representada de las pretensiones de la demanda.

Se proveerá sobre costas de conformidad con el resultado del proceso. Como primer alcance subsidiario de la impugnación, se pretende, se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto en el ordenamiento primero confirmó la de primer grado, en su ordenamiento primero (sic), que condenó a mi procurada a indexar la primera mesada pensional del demandante, conforme a la fórmula esbozada en la sentencia, para que en sede de instancia modifique el ordenamiento primero de la sentencia del a-quo, en relación con la fórmula que tuvo en cuenta para indexar la primera mesada pensional del demandante pero aplicando el criterio (fórmula) expuesto por esa H. Sala, entre otras en la sentencia 13.336 de 20 de noviembre de 2000 que al efecto dice S.B.C x I.P.C. x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido por el NUMERO DE DIAS contados DESDE LA DESVINCULACION DEL ACTOR HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACION, y confirme el segundo y tercero. Proveyendo sobre costas como corresponda.

Como segundo alcance subsidiario de la impugnación, se pretende se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto en el ordenamiento primero confirmó la de primer grado, que condenó a su vez en el ordenamiento primero a mi procurada a indexar la primera mesada pensional otorgada al demandante, arrojando una cuantía inicial de $ 786.399,82 y a pagar las diferencias respectivas, para que en sede de instancia, modifique el ordenamiento primero de la sentencia del A-quo, en el sentido de condenar a mi representada a indexar la pensión sanción o restringida de jubilación como quedó establecido, pero teniendo en cuenta el porcentaje o tasa de reemplazo de 68.8750%, que aplica para 18 años, 4 meses y 12 días laborados (6.612 días laborados) por el demandante, y no del 75% que corresponde a una pensión plena de jubilación, proveyendo sobre costas como corresponda.

Con tal propósito presenta tres cargos, los cuales no fueron replicados, así: VI. CARGO PRIMERO Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 8 de la ley (sic) 171 de 1961, 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 48, 53 y 230 superior; 8 de la Ley 153 de 1887, 16, 19, y 260 del C. S. del T., en relación con los artículos 14 y 21 de la Ley 100/93, 1, 11 del Decreto 1748 de 1995; 1 de la ley (sic) 4/76, 2 y 8 de la ley (sic) 10/72, 1 de la ley (sic) 71/88, 1 y 4 del Decreto 1160/89 1530, 1536 del C.C. y a la infracción directa del artículo 1° del acto legislativo (sic) número 1 de 2005.

En la demostración del cargo indica que dada la vía escogida acepta los supuestos de hecho en que fundamentó el ad quem la decisión, que el demandante laboró para la demandada durante más de 15 años y menos de 20, que su desvinculación ocurrió el 28 de febrero de 1993, la pasiva le otorgó al actor una pensión restringida de jubilación -en cumplimiento de una sentencia judicial-, que la primera mesada pensional no fue indexada y el último salario devengado –no indica el valor-.

Señala que su inconformidad radica en que se haya ordenado indexar la primera mesada pensional del actor en virtud de la depreciación monetaria sufrida entre el momento del retiro y el reconocimiento de la pensión sanción, el yerro jurídico se ubica en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que condujo a la aplicación indebida de los artículos 8 de la Ley 171 de 1961, 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 48, 53 y 230 superior; 8 de la Ley 153 de 1887, 16, 19 y 260 del C.S del T., en relación con los artículos 14 y 21 de la Ley 100 de 1993, y demás normas enlistadas en el cargo, por cuanto la sentencia impugnada apoya sus planteamientos en el criterio expuesto en la sentencia número 29022 de julio 31 de 2007, en la que se accede a la indexación de pensiones convencionales y legales, estructuradas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Carta Política de 1991.

Invita a la Sala a hacer una reconsideración de la tesis de la Sala en materia pensional, por cuanto dicha postura ha puesto a las entidades obligadas a pagar pensiones en imposibilidad física y jurídica de contar con reservas para unas condenas que no pudieron preverse, porque el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 no la concibió, y bajo esa óptica el mecanismo de reajuste que se está ordenando por los juzgadores no es propio de un sistema de pensiones otorgadas por los empleadores.

Agrega que el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó algunos de los requisitos de causación del derecho pensional en las leyes anteriores, como lo es la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto o porcentaje de la pensión aplicable al IBL; excluyó de los requisitos conservados el IBL, y para su configuración dispuso un mecanismo específicamente aplicable para las personas que quedaron dentro del régimen de transición que hubieran devengado o cotizado durante un lapso anterior al momento de cumplir los requisitos para adquirir su derecho pensional; que no se puede desconocer que para aplicar la fórmula contenida en el inciso 3° del art. 36 de la Ley 100 de 1993, era necesario que la pensión fuera asumida por el Sistema General de Pensiones, de manera tal, que no se previó ningún mecanismo para los casos en los cuales el empleador era el que debía asumir la prestación social.

Añade que si se analiza la norma anteriormente señalada se encontraría que la base de liquidación se actualiza para quienes les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, sin que se actualice el último salario percibido, sino el promedio de lo que devengó el cotizante en un tiempo inferior a 10 años, el cual debe ser el inmediatamente anterior al momento en el cual se reúnen los requisitos para adquirir la pensión, y bajo dichos parámetros el caso en estudio no encuadra en lo contemplado en el mencionado artículo 36; la forma de liquidar el IBL lo fue para pensiones del régimen contributivo, pero jamás para el régimen de pensiones a cargo del empleador, y mucho menos si la pensión restringida fue concedida a la luz del artículo 8° de la Ley 171 de 1961, normatividad que no dispone indexación alguna; los operadores judiciales han entendido equivocadamente el principio de favorabilidad por cuanto lo han mirado de manera egoísta frente al sistema de seguridad social que representa el interés colectivo de quienes sostienen ese sistema.

Enfatiza que la actualización de la base de liquidación de las pensiones solo fue prevista en el art. 21 Ley 100 de 1993, en el que se señaló que ese mecanismo fue contemplado para liquidar pensiones pertenecientes al sistema de seguridad social, más no para otra clase de pensiones, por lo que no puede aplicarse por extensión o analogía al sub lite, tal como lo ha aceptado la Sala de Casación Laboral en innumerables sentencias porque no se dan los presupuestos de la norma; agrega que, tampoco se puede indexar una pensión desde el momento del retiro del trabajador cuando solamente tiene una expectativa, toda vez que la indexación no tiene carácter general, dado que ésta solo procede en casos particulares, y en los eventos de retardo en el pago de obligaciones; la pensión de jubilación tiene una legislación específica que consagra sus aumentos y actualización. Añade que no puede olvidarse el espíritu del Acto Legislativo No. 01 de 2005, que morigeró el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que resultó funesto para la subsistencia del régimen de seguridad social en pensiones, por cuanto produjo un resquebrajamiento de los cimientos financieros; el Acto Legislativo introdujo dos nuevos criterios, la equidad y la sostenibilidad del sistema, postulados que adquieren relevancia en el presente caso, si se tiene en cuenta que la entidad demandada ya fue liquidada y representará una carga para el sistema, razón por la cual, se debe tener presente lo dispuesto en la reforma constitucional.

VII. CONSIDERACIONES La controversia gira en torno a establecer si el instituto de la pensión sanción de jubilación, queda cobijada por las normas constitucionales o legales que disponen la actualización monetaria de la primera mesadas pensional. Previo a hacer consideración alguna, debe la Sala recordar, que en múltiples providencias, ha asentado que la pensión sanción, consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, se causa a partir de la fecha del despido, entre ellas la proferida el 10 de julio de 2012, radicado número 43427, que reiteró la sentencia el 31 de marzo de 2009, radicación 36224, en la que se expuso: Frente al primer planteamiento, la Corte ha manifestado de manera reiterada que la pensión sanción, regulada en la norma antes citada, se causa a partir de la fecha del despido, es decir, en el caso sub judice el 31 de enero de 1990, siendo el cumplimiento de la edad una condición para su exigibilidad, pero en ningún modo este evento es la configuración del derecho.

Ahora bien, esta Corporación a partir de la sentencia fechada el 16 de octubre de 2013, radicado No. 47709, y con ocasión de la sentencia SU 1073 de 2012 proferida por la Corte Constitucional, modificó el criterio que hasta el momento había sostenido, según el cual la indexación de la primera mesada pensional procedía bajo el alero de la promulgación de la Constitución Política de 1991, esto es a partir del 7 de julio de ese mismo año; la nueva tesis encuentra respaldo en la existencia de otros parámetros, igualmente válidos frente a la existencia de una fuente normativa, como lo son la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que gozan de fuerza normativa, en los términos del artículo 8 de la Ley 153 de 1887 y del artículo 19 del C.S. de T..

Concluyó la Sala luego de hacer un profundo estudio del trasegar jurisprudencial en materia de indexación, que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que al no haber prohibición expresa por el legislador ante la posibilidad de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer diferenciaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento, que resultan injustas y contrarias al principio de igualdad.

En lo pertinente la sentencia proferida el 16 de octubre de 2013, radicado 47709, asentó así, el nuevo criterio asumido por la Sala, frente a la indexación de pensiones causadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991: “La existencia de un derecho a la indexación de la primera mesada de las pensiones de jubilación, en términos universales, sin importar la fecha de su reconocimiento, fue reafirmada por la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 1073 de 2012, que analizó concretamente el caso de las prestaciones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

En esta decisión, la Corte Constitucional se apoya en la jurisprudencia desarrollada por esta Sala de la Corte, que anteriormente se rememoró, a la vez que reitera su propia jurisprudencia hasta ese momento elaborada, en torno a la posibilidad de disponer la indexación de la primera mesada de pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.

Luego de ello, concluye básicamente que existe un derecho universal a la indexación y no respecto de categorías de pensionados, además de que el fundamento de ese derecho está dado en principios de la Constitución que “irradian situaciones jurídicas consolidadas bajo el amparo de la constitución anterior”, pues se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos a tiempos en los que imperan los nuevos principios constitucionales.

En los referidos términos, la pérdida del poder adquisitivo de la moneda puede impactar de manera negativa a todas las especies de pensiones, sin importar su naturaleza o la fecha en la que fueron reconocidas, además de que esas consecuencias nocivas son, en todo caso, verificables en vigencia de la Constitución Política de 1991, que la Sala ya ha aceptado como fuente válida de la indexación, puesto que se trata de prestaciones periódicas que proyectan sus efectos hacia el futuro. iv) El reconocimiento expreso de la indexación en la Constitución Política de 1991 no puede ser entendido lógicamente como su negación o prohibición, con anterioridad a la vigencia de dicha norma.

Contrario a ello, como lo había sostenido esta Sala, la situación verificable antes de 1991 es simple y llanamente la ausencia de una regulación legal expresa para el tema de las pensiones de jubilación, que bien podía ser remediada o integrada a partir de principios generales del derecho como la equidad y la justicia. Esto es que, del hecho de que la Constitución Política de 1991 se hubiera preocupado especialmente por preservar el poder adquisitivo de las pensiones de jubilación y que la Ley 100 de 1993 consagrara mecanismos específicos para lograrlo, no se sigue de manera lógica y diáfana que con anterioridad esa posibilidad hubiera sido totalmente vedada por el legislador.

Podía legitimarse, como lo sostuvo esta Sala en su oportunidad, a partir de otros parámetros normativos, con pleno sentido y respaldo normativo. Contrario a lo anterior, la expedición de esas normas “(…) demuestra la necesidad imperiosa de ponerle coto a situaciones de flagrante injusticia, y la pertinencia del remedio aplicado por la doctrina jurisprudencial.” Sentencia del 5 de agosto de 1996, Rad. 8616.

De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991.” Así las cosas, como en este caso el Tribunal consideró procedente la indexación de la primera mesada pensional del actor, estructurada el 15 de enero de 1999, encuentra la Corte que el ad quem no incurrió en error, toda vez que su criterio se acompasa con la nueva posición asumida por la Sala, a partir de la sentencia proferida el 16 de octubre de 2013, radicado número 47709.

En consecuencia el cargo no prospera. VIII. CARGO SEGUNDO Acuso la sentencia impugnada de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 1, 11 del Decreto 1748 de 1995; 8 de la ley 171 de 1961, 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, 48, 53 y 230 superior; 8 de la Ley 153 de 1887, 16 y 19 del C. S. del T., 14 y 21 de la Ley 100/93; 1 de la Ley 4/76, 2 y 8 de la Ley 10/72, 1 de la Ley 71/88, 1 y 4 del Decreto 1160/89 1530, 1536 del C.C. En la demostración del cargo indica que dada la vía escogida acepta los supuestos de hecho en que fundamentó el ad quem la decisión cuales son: que el demandante laboró para la demandada durante más de 15 años y menos de 20; su desvinculación ocurrió el 28 de febrero de 1993; la pasiva le otorgó al actor una pensión restringida de jubilación -en cumplimiento de una sentencia judicial-; la primera mesada pensional no fue indexada; y la fecha de reconocimiento del derecho pensional -15 de enero de 1999-.

Expone que discrepa de la sentencia recurrida en cuanto ordenó indexar la primera mesada pensional del actor en virtud de la depreciación monetaria sufrida entre la desvinculación del demandante -28 de febrero de 1993- y la fecha en que cumplió 50 años de edad, que señala el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, es decir, hasta el 15 de enero de 1999 con una fórmula o criterio jurisprudencial que no viene al caso, por cuanto el demandante se desvinculó de la entidad, antes del 1° de abril de 1994, momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, hecho que no se discute pero que demuestra que después de la fecha indicada el demandante no devengó salario alguno a cargo de la entidad demandada.

Añade que el cargo se plantea por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el ad quem confirmó lo dispuesto por el juez a quo, en relación con la fórmula que tuvo en cuenta para indexar, consistente en VA=VHXIPC Final / IPC Inicial (fl. 183 a 185 C. 1), contenida en la sentencia proferida por esta Corporación el 13 de diciembre de 2007, atendiendo criterios jurisprudenciales, razón por la cual al actualizar el salario base de liquidación de la pensión del actor interpretó erróneamente el mencionado artículo 36, y las normas relacionadas en la proposición jurídica del cargo.

Aclara, que si bien el recurrente no hizo referencia en el recurso de apelación sobre la fórmula que confirmó el Tribunal para indexar la primera mesada pensional, ello no impide su estudio, por cuanto se impugnó la totalidad de la condena, y bajo ese supuesto el ad quem tenía la competencia para revisar el método matemático por estar íntimamente ligado para determinar el monto de la actualización. Alega el recurrente que la fórmula que se debe aplicar al sub lite es la contenida en la sentencia 13336 proferida el 20 de noviembre de 2000, que señala el procedimiento para personas que como el demandante no devengó salario alguno a cargo de la demandada después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, a saber, S.B.C. x I.P.C. x NUMERO DE DIAS A INDEXAR POR AÑO dividido POR EL NUMERO DE DIAS CONTADOS DESDE LA DESVINCULACION DEL TRABAJO HASTA EL CUMPLIMIENTO DE LA EDAD DE JUBILACION; criterio que en otra época acogió la jurisprudencia, y que de nuevo se solicita su aplicación. Insiste la censura en que la fórmula a aplicar es la que enseño la sentencia 13336, por cuento no se trata de actualizar un ingreso nominal que ha sufrido cambios periódicos sino un salario promedio que no tuvo modificación con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

IX. CONSIDERACIONES La inconformidad del recurrente radica en que el ad quem desatendió el criterio que fijó esta Corporación en la sentencia radicado 13336, para indexar la primera mesada pensional. Esta Corporación en múltiples oportunidades se ha pronunciado sobre la fórmula que se debe aplicar al presente caso en que el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna entre la fecha de su retiro y aquella en que cumplió la edad requerida para comenzar, caso en el que sólo se toma en cuenta el salario promedio del último año de servicios, como lo proclamó esta Sala de la Corte en la sentencia de 24 de enero de 2008, radicación 32002, en la que adoptó una nueva pauta de indexación que recoge cualquier pronunciamiento anterior que sea contrario al que se ha venido empleando.

En ella expresó lo que a continuación se transcribe: ‘Para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de su primera mesada pensional en casos como el que nos ocupa, donde el trabajador no devengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha del despido cuando se causó el derecho pensional -30 de noviembre de 1993- y aquella en que cumplió la edad para entrar a disfrutarlo -23 de abril de 1995-, esta Sala de la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones fijando parámetros y directrices para estructurar e implementar la fórmula que más se adecue al propósito de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional en materia de pensiones, concretamente para que éstas mantengan su poder adquisitivo constante; siendo la última aquella que se traduce en:. ‘Sin embargo, bajo un nuevo examen del tema, estima que debe revisar las pautas que en un principio se adoptaron para la aplicación de la fórmula matemática que sirvió para dar efectividad al mecanismo de la actualización aludida, ello para el contingente de trabajadores que se hallen en las circunstancias especiales antedichas, en especial, como en el presente caso, frente a pensiones legales no cobijadas por la nueva normatividad de seguridad social, y bajo esta órbita modificar su criterio.’ ‘Esta fórmula, conviene recordarlo, al haber sido objeto de cuestionamiento a través de tutela, la Corte Constitucional, en su Sala Sexta de Decisión consideró que “la adopción de metodología de cálculo adoptada por los jueces se fundamentó suficientemente, estuvo basada en razones de peso y no puede, por ese hecho, catalogarse como arbitraria” (Sentencia T-440 de 1 de junio de 2006); sin embargo, esa misma Corporación, a través de la sentencia de tutela T-425/07, siguiendo un criterio jurisprudencial distinto al antes referido, decidió aplicar la fórmula según la cual debía multiplicar el valor histórico igual ‘al promedio de lo devengado por el demandante durante el último año de servicios, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha a partir de la cual se reconoció la pensión, entre el índice inicial,…’ con el argumento de que ‘refleja criterios justos equitativos…’ ‘Esta falta de uniformidad, para adoptar un mecanismo ajustado de actualización, sin duda alguna, obedece a la carencia de norma legal que lo consagre; por ello, teniendo en cuenta aquellos referentes jurisprudenciales, que en materia de constitucionalidad de la ley produjo la Corte Constitucional, a los que se suma el hecho de que el legislador, precisamente en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política expidió el Sistema de Seguridad Social Integral, Ley 100 de 1993, y en su artículo 36, señaló un modo de actualizar las pensiones legales, estima la Sala que sería el adecuado para adoptar, en casos como el que nos ocupa, pues así se daría plena observancia en esta materia al derecho a la igualdad; es decir actualizando el ingreso base anualmente, con base en la variación del índice de precios al consumidor, todo ello en procura de solucionar de manera más efectiva la desventaja económica en que se encuentra un trabajador frente a la devaluación de la moneda producto de la inflación permanente que la misma padece en nuestro país.’ ‘En este orden de ideas, al tomar el valor monetario a actualizar y multiplicarlo por el índice de precios al consumidor final y dividirlo por el IPC inicial, para efectos de determinar el ingreso base de liquidación y establecer el monto de la primera mesada en aquellos casos no contemplados en la ley de seguridad social, es dable sostener que esta fórmula también cumple a cabalidad con tal objetivo; la cual es semejante a la que viene aplicando la jurisprudencia constitucional y del Consejo de Estado.’ ‘Así pues, que en lo sucesivo para determinar el ingreso base de liquidación de pensiones como la que nos ocupa, se aplicará la siguiente fórmula, que más adelante se desarrollará en sede de instancia: ‘ IPC Inicial ‘Donde: ‘VA es = a IBL o valor actualizado ‘VH es = a Valor histórico que corresponde al último salario promedio mes devengado. ‘IPC Final es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de pensión. ‘IPC Inicial es = a Índice de Precios al Consumidor de la última anualidad en la fecha de retiro o desvinculación del trabajador. ‘Con esta nueva postura, la Sala recoge cualquier pronunciamiento anterior que resulte contrario con respecto a la fórmula que se hubiere venido empleando en casos similares donde no se contempló la forma de actualizar la mesada pensional, acorde con la teleología de las normas constitucionales y legales antes citadas.’ Con fundamento en ese último criterio jurisprudencial no erró el ad quem, toda vez que atendió la posición fijada por esta Corporación. En consecuencia el cargo no prospera.

X. CARGO TERCERO Acuso la sentencia de violar directamente, en la modalidad de aplicación indebida del inciso 3 del artículo 8 de la ley 171 de 1961, y el ordinal 4 del artículo 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 230 superior; 1 y 11 del Decreto 1748/95, 8 de la Ley 153 de 1887, 16, 19, 260 del C. S. del T., 14 y 21 de la Ley 100/93, 1 de la ley 4/76, 1 de la ley 71/88, 1 y 4 del Decreto 1160/89 1530, 1536 del C.C. 60, 61, 145 del C. P. del T. y S.S. En la demostración del cargo indica que no discute que al demandante le fue reconocida una pensión sanción o restringida de jubilación, en cuantía inicial de $291.104,14, a partir del 15 de enero de 1999, como lo dispuso la justicia ordinaria, que el promedio del salario devengado en el último año de servicios ascendió a la suma de $425.290,oo, que la primera mesada pensional del actor no fue indexada, y procede su indexación, con la fórmula aplicada, y con los índices del IPC inicial y final que se tuvieron en cuenta por valor de 54.24/22.00, lo cual arroja la cantidad de $1’048.533,10, como último promedio salarial indexado.

La inconformidad radica en que el Tribunal aplicó indebidamente el inciso 3° del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y el ordinal 4° del artículo 74 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, en relación con las normas enlistadas en el cargo, por cuanto, confirmó lo dispuesto por el a quo respecto al porcentaje -75%- que aplicó al salario promedio devengado por el demandante en el último año de servicios, en la fórmula matemática, por medio de la cual obtuvo el valor de la primera mesada pensional.

Indica que la tasa de reemplazo correcta es la directamente proporcional al tiempo laborado por el actor, máxime cuando se dio por demostrado, en el trámite procesal, que el demandante laboró entre el 16 de octubre de 1974 y el 28 de febrero de 1993, un total de 18 años, 4 meses y 12 días. Aclara el recurrente que lo que se reclama es la indexación de una pensión sanción de origen legal; transcribe los artículo 8 y 74 de la Ley 171 de 1961 y del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, respectivamente; enfatiza, que en el numeral 4° del mencionado Decreto, la pensión sanción o restringida de jubilación se concederá en proporción directa al tiempo de servicios con relación; indica que de haber aplicado correctamente las normas, anteriormente señaladas, hubiese tenido en cuenta como tasa de reemplazo el 66.8750%, correspondiente a la proporción de 18 años, 4 meses y 12 días, con el que sin lugar a dudas se obtendría como mesada pensional la suma de $722.777.oo.

VII. CONSIDERACIONES Se duele la censura de que el Ad quem confirmó la decisión de su inferior sin haber tenido en cuenta que la tasa de reemplazo que se debe aplicar en la fórmula matemática por medio de la cual se obtiene el valor de la primera mesada pensional -pensión sanción-, es de 66.8750%, y no del 75%, toda vez que está demostrado en el proceso que el actor laboró para la demandada desde el 16 de octubre de 1974 hasta el 28 de febrero de 1993, para un total de 18 años, 4 meses y 12 días.

Al punto debe indicar la Sala que el recurrente invoca en sede de casación un medio de defensa judicial a su favor distinto al planteado en el trámite procesal, inclusive del argumento expuesto en apelación, toda vez que en la contestación de la demanda alegó en el acápite de hechos y razones de la defensa adujo, Pretender ahora con esta acción modificar decisiones judiciales ejecutoriadas, es atentar contra la seguridad jurídica que en este caso ampara a mi representada, máxime que ya se le reconoció al demandante la condena por pensión restringida de jubilación como consta en la resolución que se aporta y en la confesión que hace el demandante en los hechos de esta segunda demanda, por lo que no es posible debatir nuevamente una litis jurídicamente concluida, configurándose el fenómeno jurídico de cosa juzgada.

Y agregó, que la que la indexación solicitada, como pretensión principal, no tiene prosperidad respecto de pensiones restringidas de jubilación por cuanto la revalorización que estableció el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, solo opera para pensiones del Régimen de Seguridad Social, de tal forma que para las pensiones sanción del sector oficial no existe legislación aplicable al respecto.

Y en el recurso de apelación solo encaminó sus argumentos a indicar la no procedibilidad de la indexación de la primera mesada pensional, toda vez que la pensión otorgada fue estructurada antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, 1° de abril de 1994, normatividad que contempló la indexación de la primera mesada pensional. Así las cosas, por tratarse de un medio nuevo, no le está permitido a esta Corporación hacer pronunciamiento alguno al respecto, en aras de la protección de los derechos de defensa y debido proceso de la contraparte.

Sobre el medio nuevo tiene dicho la jurisprudencia: Cabe recordar que la Corte tiene decantado que hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia y que sean invocados en casación, constituyen lo que se ha denominado “medios nuevos”, que no tienen cabida en este recurso, pues al admitirlos se desconocería el derecho de defensa.

CSJ SL 2 de mar. de 2007, rad. 28174. En consecuencia, no prospera el cargo. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el 12 de mayo de 2010, dentro del proceso ordinario laboral adelantado por ROBERTO NIETO MONTERO contra ALCALIS DE COLOMBIA LTDA. – ALCO LTDA. EN LIQUIDACIÓN-, Sin costas en el recurso extraordinario de casación dado que no hubo réplica.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 25