CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 45783 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL10503-2014 Radicación n.°45783 Acta 28 Bogotá, D. C., seis (06) de agosto de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ADRIANA LUGO CÁRDENAS.-,contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso que instauraran la recurrente contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI.- EMCALI.-EICE.- I.-ANTECEDENTES En lo que interesa al recurso extraordinario se precisa decir que la demandante reclama ser reintegrada al cargo que ejercía en el momento en que fuera despedida o a otro de igual o mayor jerarquía; el reconocimiento y pago de los días descontados por la no asistencia al trabajo el 26 y 27 de mayo de 2004; reconocimiento y pago de las prestaciones legales y convencionales causadas desde la fecha del despido hasta el día en que se haga efectiva su reincorporación a la empresa; pago a la entidad de seguridad social a la que se encuentra afiliada la demandada de los aportes dejados de efectuar en el término comprendido entre la ruptura del contrato y su reinstalación; indexación de las sumas a las que resulte condenada la demandada.

En procura de sustento para sus pretensiones, afirma haber laborado al servicio de la demandada como trabajadora oficial(3 de abril de 2000-julio 15 de 2004); afiliada al sindicato y beneficiaria de la convención colectiva, al momento de ser despedida sin justa causa y con desconocimiento del artículo 60 del Acuerdo Colectivo por la supuesta participación en hechos ocurridos los días 26 y 27 de mayo de 2004 y como consecuencia de la Resolución No 1696 de junio 2 de 2004, que expidiera el Ministerio de Protección Social; con violación al debido proceso al no cumplir la empresa con el procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002, esto es, el Código Disciplinario Único aplicable a todos los empleados oficiales; que los hechos ocurridos y determinantes del despido hacen relación a la Asamblea Permanente que con carácter informativo convocara la organización sindical en las instalaciones administrativas de la entidad en la que los funcionarios de la dirección abandonaron las instalaciones para pedir la intervención de la policía quien cercó el edifico e impidió la entrada y salida de todas las personas; hecho éste atribuido al sindicato; no fue cierta la suspensión colectiva de actividades y de los servicios públicos los que se continuaron prestando en tanto se adelantaba la Asamblea Permanente pues, como se advirtió, esta actividad sindical se cumplía en las locaciones administrativas de la entidad; que no es verdad lo consignado en la carta de despido, conforme a la cual, se señalaba que no fue voluntad de la demandante hacer uso del derecho de defensa, toda vez que la empresa llamó a una diligencia de descargos que nada tiene que ver con lo establecido en el Código Disciplinario; sin embargo si fueron efectuados; que le descontaron de su salario los valores por este concepto relacionados con el 26 y 27 de mayo y el dominical respectivo.

La Empresa, al negar la totalidad de las peticiones, afirma que el despido se produjo en razón a cese ilegal de actividades, para lo cual no es necesario adelantar trámite alguno para despedir ni requiere de calificación judicial al tratarse de una Empresa de Servicios Públicos Domiciliarios; que no se transgredió el debido proceso puesto que no obstante requerirse a la demandante para que ejerciera su derecho a la defensa se negó a ello.; que el despido del trabajador no es una sanción disciplinaria al terminarse la relación de trabajo por una justa causa sino el ejercicio del poder subordinante; que la suspensión de actividades fue intempestiva y sin respaldo legal alguno como quedó glosado en la Resolución del Ministerio de Protección Social.

II.-SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Juez Cuarto Laboral de Descongestión de Cali decide, para concluir la primera instancia, condenar a la demandada al reintegro de la actora, con el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir entre el despido y el día de su efectiva reincorporación.- III.-SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA En la determinación, del Tribunal Superior del Distrito de Cali, que revocara la condenatoria del a quo, en razón al recurso de apelación que impetrara la demandada, se parte de señalar que la controversia se circunscribe a establecer si: i) Existió la cesación de actividades; ii) Si ésta fue calificada de ilegal por las autoridades competentes; iii) Si, en verdad, la demandante participó en forma activa en la señalada actividad sindical.

En relación con el primer punto, indica el ad quem, existe suficiente material probatorio que así lo establece ‹›‹es que ni la propia demandante cuestionó su existencia sólo que no acepta que se le califique de activa su participación en dicho cese de actividades›″ este hecho dice, se desprende de las actas de constatación de la suspensión de actividades que obran a folios 16 a18.

En cuanto al segundo de igual manera no suscita duda pues basta con mirar el documento de folios 13 a 15 ″para concluir que, en efecto, el Ministerio…calificó de ilegal el referido movimiento sindical por medio de la Resolución 1696 de dos de junio 2004″. ″ Es bien cierto también que con posterioridad, dicho acto administrativo fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 6 de marzo de 2008 (451 y ss.) fecha para la cual, obvio es, la demandante ya había sido separada de su cargo por las razones expuestas en la misiva de despido que se dejó referida con anterioridad y fechada el 14 de julio de 2004.″ Luego refiere que las sentencias de nulidad de la jurisdicción contencioso administrativa, respecto a algún acto de la administración pública, tiene sus efectos a partir de su pronunciamiento ″No obstante ello no modifica, por razones de seguridad jurídica, las situaciones concretas que se hayan definido a la luz del acto declarado nulo.

Bajo este entendido hay que concluir en forma necesaria que la referida nulidad no afecta en nada el despido de la demandante el cual se tendrá como realizado por las causales que se le imputaron al momento del despido siempre y cuando claro está, que las mismas tengan soporte probatorio en autos.″ Dicho lo anterior, señala, queda por establecer si la demandante tomó parte activa en la suspensión de actividades calificada de ilegal; lo que se constituye en el centro del debate puesto que la trabajadora lo reputa de pasivo en razón al carácter obligado del cierre policial del establecimiento que no permitió el retiro de los trabajadores que se encontraban en el interior de la edificación. Se dirige entonces, en el referido propósito, a la prueba testimonial, en primer término a las declaraciones del señor Romero García, de las que destaca que la demandante ″es una activista de la organización sindical que participó en la toma de la torre de EMCALI realizada por el sindicato y otros trabajadores de la empresa.

Deduce la información de la percepción directa que tuvo de los hechos y también de un video allegado al proceso en donde logró ver en dicho medio magnético a la demandante comiendo y asomada por una ventana.″ Luego alude a otro de los apartes de la misma declaración en la que enfatiza, ante la pregunta de si advirtió la presencia de la demandante en la toma dela torre de Emcali. ″ Arriba lo dije, ya lo contesté efectivamente la señora Adriana Lugo participó en la toma realizada por parte de la organización sindical y algunos trabajadores de la torre de EMCALI en los días 26 y 27 de mayo de 2004″.

La declaración de Adriana Margoth Conde, prosigue el ad quem, ratifica lo expuesto por Romero García en relación al traslado del personal de talento humano a otras oficinas sin que le constare la presencia de la demandante en sus labores. De igual manera en relación con las declaraciones de Germán Huertas y Lourdes Salamanca de las que no puede concluirse nada acerca de la participación de la actora en los hechos ″Si fueron informativos en dar a conocer que en promedio a las, 9:00 AM, las instalaciones de la demandada ya habían sido tomadas y a partir de ese momento sólo quedó al interior del edificio el personal que apoyó activamente la toma por lo que resulta demasiado inverosímil aceptar el dicho de Clara Isabel Delgado en tanto al unísono con el dicho de la demandante al rendir interrogatorio a instancia de parte, afirman que ni siquiera se percataron del movimiento habiendo continuado laborando común y corriente, hasta las 5:30 PM cuando terminó la jornada y pudieron salir del edificio.

Se opone tal posición también a la información que arrojan los videos allegados autos (sic) y en donde la demandante reconoció su presencia (f. 379) tomas que según se dejó constancia por el juzgado en la misma diligencia se captaron a las 12:30 PM.- ″ El señor Germán Huertas, sigue diciendo el tribunal, quien en su condición de Jefe de Seguridad de Emcali pudo conocer mejor el desenvolvimiento de los hechos por tal razón enterándose en forma ″ detallada, pormenorizada y plena de la forma en que se originó y se ejecutó el movimiento.

Fue así como dio a conocer que las “cédulas cafeteras “ llegaron a las (.45 de la mañana del 26 de mayo portando bates, candados y cadenas con las cuales procedieron a cerrar las puertas a las 9:00 AM; que se desplazó por los diferentes pisos y encontró que los guardas de seguridad habían sido despojados de sus armas por parte de un directivo sindical por lo que les solicitó que le entregaran dichas armas y así lo hizo; que él estuvo presente en dicha toma sindical hasta aproximadamente las 4:00 PM momento a partir del cual se retiró por insinuación de un compañero″.

Remite, nuevamente, a la declaración de Clara Isabel Delgado en relación con los hechos del 26 de mayo de 2004 en la que narra que vio a la demandante almorzando en su oficina y los dos días siguientes en un restaurante a la hora de almuerzo; que esta versión se contrapone con la de Jorge Enrique Caicedo ″cuando señaló que un grupo de trabajadores de la empresa se tomaron el edificio y al ser interrogado sobre la suspensión de labores dijo que no había acceso a las oficinas de EMCALI por lo que algunos trabajadores se fueron a laborar en las oficinas de Bulevar del Río.″ De lo expuesto concluye en la participación de la promotora del presente proceso en los hechos ilegales que ″determinó el Ministerio de la Protección Social, el empleador quedaba facultado por la ley laboral – artículo 450 -2- del CST – para despedir a su trabajadora como consecuencia inmediata y directa de la declaratoria de ilegalidad″.

Se propone a continuación, el ad quem, a dilucidar la afirmación de la demandante, según la cual, el carácter injusto de su despido provenía de la ausencia de un procedimiento disciplinario previo a tal determinación; invoca para ello sentencia CSJ SL; 25 de enero de 2002, Rad, 1661; para concluir que ″con fundamento en la jurisprudencia …la regla del artículo 450 del CST no impone tal exigencia, pues lo único que se deriva de aquella es que el empleador puede proceder, previa averiguación sumaria –no disciplinaria- a despedir al trabajador que considere activo en el movimiento sindical calificado de ilegal.″ Esta posición doctrinal ha sido morigerada, dice el juez plural, por la jurisprudencia constitucional ″imponiendo, como ya se dijo, al empleador la carga de agotar una averiguación breve sobre el grado de participación del trabajador en el movimiento.

No obstante ello aquel ″puede proceder a despedir a quienes considere implicados y estos tendrán acción judicial para demostrar lo contrario y obtener el resarcimiento consecuente con el despido injusto del cual han sido objeto, pero en tal momento ya se ha consolidado el perjuicio que preferiblemente debe evitarse ″ con el procedimiento previo (Corte Constitucional, sentencia SU-36 de enero 27 de 1999)″.

Considera en razón a lo visto que el procedimiento previo, ″en los términos de los sostenido por la Corte Constitucional en sentencia T-509 de 2005 mediante el cual resolvió una tutela interpuesta por el Sindicato de Trabajadores de Emcali a fin de parar los efectos de la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades del 26 y 27 de mayo de 2007 (sic) ″sí fue cumplido por la accionada.

Reproduce fragmento que considera pertinente de la referida providencia de amparo constitucional, para concluir que ″no había necesidad de adelantar proceso disciplinario previo al despido por cuanto no lo exige el artículo 450 del CST, y que el trámite sumario que el empleador tenía la carga de tramitar (sic) a fin de determinar el grado de participación de cada uno de los trabajadores candidatos al despido si se produjo, nada hay que reprochar a la decisión patronal pues la misma se atemperó al ordenamiento jurídico.″ IV.-RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V.-ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Persigue la demandante que esta Sala de la Corte case en su totalidad la sentencia impugnada y, en instancia, confirme en su integridad la del A quo. Estructura la acusación en cuatro cargos de diferente vía, que encuentran la respuesta de la demandada, los que, se estudiaran por razones de método de la manera siguiente: VI.-CARGOS PRIMERO Y SEGUNDO Cargo primero: Acusa a la sentencia de violar directamente, en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que lo llevó a infringir directamente los artículos 92, 152, 153, 154, 155, 156, 161, 163, 165, 166, 167, 169 y 170 de la Ley 734 de 2002; y 29 de la Constitución Política.

Para empezar parte de la siguiente consideración que transcribe del ad quem en la que, éste, después de indicar como probada la participación activa de la actora, en los hechos relacionados con el cese de actividades declarado ilegal por el Ministerio de la Protección Social, refiere « que la demandante tuvo oportunidad de rendir sus explicaciones, por lo que empleador quedaba facultado por la ley laboral — artículo 450 — 2 del CST — para despedirla como consecuencia inmediata y directa de la declaratoria de ilegalidad, sin que fuera menester el adelantamiento de un procedimiento adicional, previo al despido.» Conforme a ese razonamiento, continúa el recurrente, se quebrantaron las normas aplicables toda vez que en arreglo a ellas « la mera declaratoria de ilegalidad de la suspensión colectiva de actividades no faculta al empleador para que ipso facto proceda a terminar los contratos de trabajo de quienes participaron en dicho cese, pues es necesario que previo al despido se agote un procedimiento en el cual se individualice y determine a los participantes del cese, así como el grado de participación desplegado en el mismo.» Luego, agrega: « En tal sentido, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial interpretó de manera errónea el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo porque como lo pregona la jurisprudencia nacional después de la declaratoria de ilegalidad del cese, el poder patronal de despido no es automático sino que se debe adelantar al menos una averiguación con el fin de establecer si individualmente cada trabajador participó o no en el cese, cuál fue el grado de participación y quiénes, conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieron en el paro.

Es obvio que esa exigencia legal no se circunscribe a oír a los trabajadores implicados, sino adicionalmente, a adelantar una averiguación siquiera sumaria de los hechos tendientes a esclarecer los puntos aquí mencionados, dando la oportunidad al trabajador de pedir y practicar pruebas, dándole la oportunidad de hacerse asesorar o representar por sus voceros o representantes.

En estos términos se equivoca el superior, refiere el censor, « al señalar que no se debía adelantar un proceso disciplinario previo al despido por creer equivocadamente que no era una exigencia del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo y que el trámite sumario que el empleador tenía la carga de tramitar a fin de determinar el grado de participación de cada uno de los trabajadores candidatos al despido, se limitaba legalmente a escuchar al inculpado, cuando es imperioso adicionalmente garantizarle el derecho al debido proceso.» Para acreditar la validez de sus aserciones acude a la sentencia SU-036 del 27 de enero de 1999, a la que, en su criterio, el tribunal le asigna un sentido contrario al que le corresponde; y a este propósito destaca fragmento relativo a señalar que « no basta con la simple declaración de ilegalidad del cese de actividades para dar por terminado el contrato o la relación laboral, pues debe, previo a la aplicación de esto causal, agotar un procedimiento que permita individualizar y determinar qué trabajadores intervinieron en la suspensión colectiva de las actividades laborales declaradas ilegales, como el grado de participación en la misma.» (Resaltado del recurrente) Para deducir de lo transcrito que «el empleador no puede escudarse en la facultad que le otorga el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo para terminar unilateralmente los contratos de trabajo una vez se ha declarado ilegal una huelga, pues se hace necesario realizar un procedimiento previo que garantice la verdadera aplicación plena de los postulados previstos en el artículo 29 de la Constitución Política.

Sólo de esta manera se podrá concluir que el despido fue racional y no arbitrario.» Concluye que el aludido procedimiento disciplinario es el consagrado en la Ley 734 de 2002 por ser los servidores de la demandada trabajadores oficiales a quienes por tal razón debe aplicárseles el Código Disciplinario Único. En esta normativa a la que se ha hecho referencia y, de manera concreta en el artículo 35, se establecieron las prohibiciones al servidor público que en el numeral 32 reza: “propiciar, organizar o participar en huelgos, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador».

En apoyo de lo expuesto refiere que la Corte Constitucional.- SU-036 de 1999- en relación con norma de texto similar, esto es el artículo 41, numeral 8 de la Ley 200 de 1995 indicó que «para este evento específico, el ente estatal correspondiente, a efectos de determinar e individualizar la participación del empleado en el cese de actividades, deberá agotar el procedimiento que establece el mencionado código, antes de ordenar la suspensión o remoción del funcionario respectivo.

En estos eventos, es obligatorio agotar este procedimiento, independientemente de si la autoridad correspondiente ha declarado la ilegalidad.» Describe a continuación el modo en que debe surtirse la investigación disciplinaria, esto es, la notificación respecto a la determinación de, « iniciar la investigación disciplinaria y el derecho que tiene el investigado de designar un defensor (artículo 155).

El funcionario competente para adelantar la averiguación o investigación, no es cualquier persona sino la oficina de control disciplinario interno, que debe proferir una decisión motivada y decidir si formulo pliego de cargos o no (artículo 161).» Cargo segundo: Atribuye a la sentencia recurrida la violación directa y en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 450 del CST, y por infracción directa los artículos 1 y 2 del Decreto 2164 de 1959: 1 de la Resolución 1064 de 1959 y 5 de la Resolución 342 de 1977 y 29 de la Constitución Política.

De igual manera, al cargo anterior, resalta el segmento del discurso colegiado en el que de la sentencia unificada ya transcrita se deduce « la regla del artículo 450 del CST no impone tal exigencia, pues lo único que se deriva de aquella es que el empleador puede proceder, previa averiguación sumaria —no disciplinaria- a despedir al trabajador que considere activo en el movimiento sindical calificado de ilegal.» ( Destaca la impugnante) De lo reproducido señala que el ad quem interpretó de manera equivocada el artículo 450 del CST « porque conforme a él y la jurisprudencia de las Altas Cortes, la mera declaratoria de ilegalidad de la suspensión colectiva de actividades no faculta al empleador para que ipso tacto proceda a terminar los contratos de trabajo de quienes participaron en dicho cese, pues es necesario que previo al despido se agote el trámite reglamentario que se mencionará en seguida con el fin de que se individualice y determine a los participantes del cese, así como el grado de participación desplegado en el mismo.» Al continuar enfatiza en que el Tribunal desconoció que el Decreto Reglamentario 2164 de 1959 y las Resoluciones 1064 de 1959, 342 de 1977 y 1091 de 1959, estas últimas expedidas por el Ministerio de Trabajo, «establecieron un procedimiento autónomo tendiente a garantizar que el despido de los trabajadores que efectivamente participaron en el cese declarado ilegal no sea arbitrario y unilateral.» El artículo 1 del Decreto Reglamentario 2164 de 1959 que reglamentó los artículos 450 y 451 del Código Sustantivo del Trabajo preceptúa: Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad de despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de legalidad, persistieren en el paro por cualquier causa. Teniendo en cuenta lo dispuesto en el mencionado artículo, el Ministerio del Trabajo en su momento expidió la Resolución 1064 de 1959 que exigía que una vez declarada la ilegalidad del paro, el patrono debía “presentar al Inspector del Trabajo correspondiente o al funcionario comisionado por el Ministerio la lista de aquellos trabajadores suyos que él considere necesario despedir por haber participado o intervenido en la suspensión del trabajo y no estar comprendidos dentro de lo previsto en la primera parte del artículo 1 del Decreto 2164 de 1959.

Luego, detalla los aspectos relativos al listado al que alude la Resolución 1064 y las precisiones que al respecto hiciera la 342 de 1977; para referir que la normativa ya indicada en momento alguno fue tenida en cuenta por el superior. Finalmente, en procura de sustentar lo dicho copia in extenso CSJ SL de 24 de febrero de 2005, radicación 23832.

VII.-RÉPLICA Refiere el opositor que el Tribunal «se limitó a seguir a pie juntillas la jurisprudencia de la Sala de casación Laboral en la que se expresa el pensamiento de esa sala especializada de la Corte Suprema de Justicia respecto del punto de derecho, e incluso transcribió parcialmente pero ad pedem litterae, la sentencia de 25 de enero de 2002» El fallo tampoco infringió directamente el artículo 29 de la Constitución Política, ni los artículos 1º y 2º del Decreto 2164 de 1959, ni los artículos 92, 152, 153,154, 155, 156, 161, 163, 165, 166, 167, 169 y 170 de a Ley 734 de 2002 y para refutar tan insubsistente aserto…de haberse debido acudir al procedimiento disciplinario regulado en el denominado Código Disciplinario Único para terminar el contrato de trabajo…por justa causa y no a lo previsto en el Código Sustantivo de Trabajo, solo debo recordar que de manera superlativamente clara el artículo 20 del Código Sustantivo de Trabajo establece que “en caso de conflicto entre las leyes del trabajo y cualesquiera otras, prefieren aquéllas.

VIII.-CONSIDERACIONES En realidad no incurre el ad quem en el quebrantamiento que denuncian los cargos alusivos a realizar una exégesis equivocada del artículo 450-2 del CST; puesto que, como lo afirma el antagonista del recurso, el tribunal se ajusta en un todo a la doctrina que al respecto ha impartido esta Sala y en la que se enseña que al declararse la ilegalidad del cese de actividades laborales el empleador se encuentra en libertad de despedir, en virtud a dicha circunstancia, a quienes hubiesen participado activamente en la proscrita suspensión. La referida doctrina ha permanecido invariable bien frente a las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, numeral 8º del artículo 48; el artículo 41, numeral 8 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 35, numeral 32 de la Ley 734 de 2002, estos últimos de texto idéntico en cuanto a tipificar la conducta que prohíbe de “propiciar, organizar o participar en huelgos, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador».

En sentencia reciente, CSJ SL, 30 de enero de 2013, Rad, 38272, en proceso promovido por el trabajador, de la Empresa de Energía de Cundinamarca, que fuera encontrado responsable de participar activamente en suspensión de actividades declarada ilegal en 1997, esta Sala dijo en relación con la « Obligatoriedad de un procedimiento legal previo al despido ocurrido por la participación en cese de actividades declarada ilegal »: En los dos primeros cargos encauzados por la senda directa, el recurrente pretende que se determine jurídicamente que el Tribunal se equivocó, al concluir que conforme a lo preceptuado en el numeral 2° del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, el empleador estaba facultado para despedir a quienes hubieran participado activamente en una suspensión colectiva de trabajo declarada ilegal, “sin necesidad de acudir a procedimiento diferente o previo.

Sostiene el recurrente que dicho texto normativo no puede implicar la inaplicación de los derechos fundamentales a la defensa y al debido proceso, que exigen que antes del despido se proceda a escuchar al inculpado y éste pueda presentar pruebas o alegar, para luego sí, el empleador entrar a individualizar la responsabilidad de cada trabajador, máxime que el grado de participación sólo es posible verificarlo siguiendo el trámite del Decreto 2164 de 1959, garantizando con ello que no se produzca el despido de aquellos trabajadores que realizaron cesación pacífica determinada por circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Adicionalmente, la censura argumenta que la necesidad de adelantar un procedimiento previo en estos casos, igualmente se predica de lo estipulado en el convenio internacional del trabajo No. 158 (1982), que si bien no está ratificado por Colombia, es una norma supletoria en los términos del artículo 19 del C. S. del T. que no resulta contraria al ordenamiento interno. A. Aplicación del numeral 2° del artículo 450 del Código Sustantivo de Trabajo, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990.

El citado artículo 450 del C.S.T. numeral 2° reza: “Declarada la ilegalidad de una suspensión o paro de trabajo, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieran intervenido o participado en él, y respecto a los trabajadores amparados por el fuero, el despido no requerirá calificación judicial. Referente a este tema, la posición de la Sala expuesta entre otras en sentencia del 25 de enero de 2002, radicación 16661, reiterada en casación del 4 de abril de 2006 radicado 27640, esta última proferida en un proceso seguido contra la aquí demandada, ha sido la de que “con arreglo a lo dispuesto por el numeral 2º del artículo 450 del CST, subrogado por el artículo 65 de la Ley 50 de 1990, una vez declarada la ilegalidad de una suspensión del trabajo o paro, el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido en él”.De modo que al estar demostrado que el trabajador sí participó activamente en el paro y que el cese fue declarado ilegal por el Ministerio del Trabajo, el empleador queda autorizado legalmente para despedirlo, “sin necesidad de adelantar procedimientos previos o disciplinarios tendientes a probar su participación o intervención en el cese de actividades; además, porque la indicada norma así no lo estableció. Queda claro entonces que si el trabajador, como en este caso, adelanta un proceso con miras a demostrar que no intervino en una suspensión de actividades declarada ilegal, pero no logra acreditarlo, no puede pretender que se declare que su despido fue injusto con fundamento en que previamente a tal determinación no se le adelantó un procedimiento administrativo o disciplinario, pues sin lugar a dudas el varias veces citado artículo 450 del CST, faculta expresamente al empleador para despedirlo si considera que aquel participó en la suspensión de actividades declarada ilegal”.

De suerte que, cuando se establezca la participación activa de un trabajador en un cese ilegal de actividades, el empleador queda habilitado para despedir por esta causa, sin que la norma legal exija adelantar un procedimiento disciplinario previo. Es por esto, que el trámite ante el entonces Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, resultaba de vital trascendencia a fin de establecer el grado de participación, en aras de que el empleador pudiera despedir a quienes considerara estuvieron involucrados, quienes a su vez pueden demandar judicialmente para demostrar lo contrario y obtener el correspondiente resarcimiento por el despido, de acreditarse que el mismo fue injusto.

En lo referente a la actuación del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social conforme al artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959 que reza: “Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad de despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier causa”, la Sala en sentencia del 24 de febrero de 2005 radicado 23832, señaló: (…) Esta Sala de la Corte ha explicado, con reiteración, que la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - hoy de la Protección Social - contemplada en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, tiene como designio evitar el despido de aquellos trabajadores que se hayan limitado a suspender labores llevados por las circunstancias del cese de actividades, pero no por el deseo de intervenir en él, siempre que no hayan perseverado en la parálisis del trabajo una vez producida la declaratoria de ilegalidad, sin que ello haga inane la facultad que el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador de despedir a los empleados que hubieren tenido una participación activa en el cese de actividades.

En sentencia de 14 de julio de 2004, Rad. 21824, la Sala adoctrinó: Pero si lo que en realidad pretende el recurrente es la destrucción de la decisión del Tribunal por cuanto las normas aducidas sobre el cese ilegal de actividades y las consecuencias en ellas dispuestas, fueron objeto de una errada hermenéutica; como él mismo lo admite al comienzo de su argumentación, lo que primero ocurre es la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades por parte de la autoridad administrativa, con la que “el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él” (numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo).

Y en consecuencia de lo anterior, siendo el querer del legislador que esa libertad de despedir no se aplique de manera indiscriminada a todos los trabajadores, de tal forma que se vean afectados quienes por condiciones ajenas a su voluntad se vieron involucrados en el cese de actividades del trabajo, preservando esa situación del trabajador, dispuso en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1969 lo siguiente: Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.

Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad para despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier cosa”. (el subrayado está por fuera de texto). Como se observa de la anterior transcripción, la intervención del Ministerio para evitar el despido de trabajadores, tiene como fin impedir que el empleador de manera indiscriminada, despida en las mismas condiciones de quienes participaron activamente o persistieron en el paro una vez declarada su ilegalidad, a trabajadores cuya participación en el cese de actividades se dio por condiciones ajenas a su voluntad.

La interpretación ajustada a los criterios jurisprudenciales, que efectuare el tribunal, respecto al artículo 450-2 del CST sin que de igual manera presente quebrantamiento alguno con los referidos artículos 1º y 2º del Decreto 2164 de 1959; determinan la ausencia de prosperidad de ambos cargos. Tercer cargo y Cuarto cargo: Endilga a la sentencia la violación por vía indirecta y en el concepto de aplicación indebida del artículo 450 del CST; en relación con los artículos 92, 152, 153, 154, 155, 156, 161, 163, 165, 166, 167, 169 y 170 de la Ley 734 de 2002;1 y 2 del Decreto 2164 de 1959; 1 de la Resolución 1064 de 1959 y 5 de la Resolución 342 de 1977; 29 de la Constitución Política, a consecuencia de la apreciación errónea de unas pruebas y de la inapreciación de otras,..: La denunciada violación se produce, en criterio del recurrente, al incurrir el superior en los siguientes errores de hecho que califica de manifiestos: 1.

No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con la Resolución 1696 de 2004 del Ministerio de la Protección Social que declaró la ilegalidad de la suspensión colectiva de trabajo producida en los días 26 y 27 de mayo de 2004, las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI EICE ESP debían “observar el procedimiento disciplinario que legalmente correspondo” paro proceder a terminar el contrato de trabajo de la señora ADRIANA LUGO CÁRDENAS. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que el procedimiento disciplinario ordenado por el Ministerio de la Protección Social en el presente caso no se cumplió. 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que la señora Lugo Cárdenas no “objetó su vinculación al cese de actividades”. 4. No dar por demostrado, estándolo, que mediante comunicación del 8 de julio de 2004 la demandante objetó su vinculación al cese de actividades y en ejercicio de los derechos de defensa y debido proceso solicitó una serie de pruebas que jamás fueron decretadas por parte de Emcali.

Los errores que refiere se hicieron posibles para el tercer y cuarto cargo, en razón a la errónea valoración de las siguientes pruebas: 1. Resolución 1696 del 2 de junio 2004 (folio 13-15) 2. Citación a descargos del día junio 8 de 2004 (folio 57 y 58) 3. Citación a descargos del día 6 de julio de 2004 (folio 61) 4. Carta de terminación del contrato individual de trabajo por justa causa (folio 64 y 65).

De igual manera los indicados dislates ocurrieron, sólo para el tercero de los cargos, en virtud a la falta de apreciación de las siguientes pruebas: 1. Derecho de petición a la información del 9 de junio de 2004 (folio 59). 2. Respuesta al derecho de petición a la información fechado 29 de junio de 2004 (folio 60) 3. Respuesta a la solicitud de comparecer a descargos por parte de la señora ADRIANA LUGO CÁRDENAS con fecha del 8 de julio de 2004 (folio 62 y 63) Emplea para sustentar ambos cargos idéntica argumentación como se reproduce a continuación: Para absolver a la demandada de todas y cada una de las pretensiones, consideró el Tribunal: ‘Forzoso es concluir, entonces, con fundamento en la jurisprudencia que en parte se deja reproducida que la regla del artículo 450 del CST no impone tal exigencia, pues lo único que se deriva de aquella es que el empleador puede proceder, previa averiguación sumaria —no disciplinaria- a despedir al trabajador que considere activo en el movimiento sindical calificado de ilegal.

(«.) Siendo entonces que no había necesidad de adelantar proceso disciplinario previo al despido por cuanto no lo exige el artículo 450 del CST, y que el trámite sumario que el empleador tenía la carga de tramitar a fin de determinar el grado de participación de cada uno de los trabajadores sí se produjo, nada hay que reprochar a la decisión patronal pues la misma se atemperó al ordenamiento jurídico” (Subraya fuera de texto).

La conclusión fáctica del tribunal de que se produjo el trámite es equivocada y valoró mal lo ordenado en el acto administrativo del Ministerio de la Protección Social contenido en la Resolución 1696 del 2 de junio 2004 por medio de la cual declaró la ilegalidad de la suspensión colectiva de trabajo producida en los días 26 y 27 de mayo de 2004.

En efecto, dicha probanza, en el artículo segundo de la parte resolutiva, dice: “ARTÍCULO SEGUNDO.- Para la imposición de las sanciones a los participantes en la suspensión colectiva de trabajo que se declara ilegal, se deberá observar el procedimiento que legalmente les corresponda”(folio 15). Procedimiento disciplinario respecto del cual se contradijo el tribunal porque inicialmente asentó que no había necesidad de adelantarlo pues bastaba oír a la trabajadora, y posteriormente dijo que se surtió, como consta en el aparte transcrito.

Las documentales obrantes a folios 57-58 y 61 demuestran que a la señora Lugo Cárdenas se le citó para rendir descargos los días 11 de junio y 8 de julio de 2004, sin estar precedida de los trámites propios de una investigación disciplinaria como lo son:la notificación de la apertura del proceso, la comunicación del derecho que tiene el investigado de designar defensor, el derecho del investigado de solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, de impugnar las decisiones, entre otras.

De hecho, cuando la accionante por medio de comunicación dirigida al Jefe de Departamento de Talento Humano, Faberth Romero García, se pronunció sobre las causas por las cuales había sido citada en dos oportunidades a descargos (folio 62 y 63), informó que el día 26 de mayo de 2004 se presentó a laborar a las 7:30 am, que cumplió con su jornada laboral, que el 27 de mayo no le fue posible ingresar a las instalaciones de la empresa en tanto ellas se encontraban cercadas por la policía y que para tal efecto solicitaba se practicaran determinadas pruebas y que dicho escrito se tuviera como sus descargos iniciales, la entidad demandada hizo caso omiso a tal requerimiento, y en vez de hacer claridad sobre los cargos reales que se le estaban imputando y citarla a rendir versión libre como la señora Adriana Lugo Cárdenas lo estaba requiriendo, sin hacer referencia a la mencionada comunicación, el 14 de julio de 2004 tomó la determinación de finiquitar su contrato de trabajo con justa causa (folios 64 y 65).

Es más, la propia entidad demandada reconoce que la citación a la diligencia de descargos “tuvo como único objetivo, practicar uno diligencia de carácter administrativo laboral” (folio 60) y no el procedimiento disciplinario que legalmente correspondía, como realmente lo había ordenado el Ministro de la Protección Social, según se reseñó.

VIII.-RÉPLICA Sostiene el opositor que «de las tres pruebas indicadas …acreditan plenamente que por dos veces fue citada a descargos Adriana Lugo Cárdenas, quien desatendió la citaciones y se empecinó en no explicar a su entonces empleadora cuál había sido la razón para haber suspendido intempestivamente labores los días 26 y 27 de mayo de 2004, o sea con los dos documentos en los cuales fue citada la hoy recurrente a descargos los días 6 y 8 de junio de 2004 y con lo que respondió a estas citaciones que se le hicieron se prueba que fue ella quien, muy seguramente por no poder desvirtuar su activa participación en la suspensión o paro del trabajo se negó a rendir descargos.» IX.-CONSIDERACIONES El Tribunal para concluir en la participación activa de la demandante en la suspensión de actividades acaecida los días 26 y 27 de mayo de 2004, se fundamenta en la prueba testimonial, que si bien no es calificada en casación para demostrar los errores de hecho atribuidos al superior, si debe constituir objeto del ataque del impugnante en la eventualidad de lograr demostrar yerro fáctico proveniente de alguna de las probanzas habilitadas a estos efectos, esto es, documental, confesión judicial, o inspección ocular; lo que no ocurre en la presente acusación. En el sub lite, se alude a la prueba documental relacionada como mal valorada o dejada de apreciar por el recurrente para demostrar que es equivocada la conclusión del superior, conforme a la cual, se daba por acreditado el cumplimiento por parte de la empresa del trámite sumario que debía realizarse para establecer el carácter activo de la trabajadora en la declarada ilegal suspensión de actividades.

Para probar el supuesto desatino, la impugnante parte de la consideración estrictamente jurídica y que fuera objeto de reflexión en los cargos anteriores, según la cual el trámite al que alude la Resolución 1696 del 2 de junio de 2004, que declaró la ilegalidad del paro, en su segunda disposición debía ser el « procedimiento disciplinario que legalmente les corresponda»; esto es, según su criterio, « aquellos que son propios de una investigación disciplinaria como lo son: la apertura del proceso, la comunicación del derecho que tiene de nombrar un defensor etc..;» y que en su momento determinó como el correspondiente al del Código Disciplinario Único.

En ninguna contradicción incurre el ad quem cuando hace referencia al trámite sumario, no estrictamente disciplinario, que encuentra cumplido por la demandada, en clara correspondencia con el discernimiento interpretativo del artículo 450-2 del CST y que la sala halla acorde con sus propias enseñanzas jurisprudenciales. Sobre la base de este mismo criterio, ajeno a la hermenéutica del artículo 450-2 del CST, la censura soporta el que denomina error de hecho derivado de la indebida apreciación de « las documentales obrantes a folios 57-58 y 61 demuestran que a la señora Lugo Cárdenas se le citó para rendir descargos los días 11 de junio y 8 de julio de 2004, sin estar precedida de los trámites propios de una investigación disciplinaria como lo son: la notificación de la apertura del proceso, la comunicación del derecho que tiene el investigado de designar defensor, el derecho del investigado de solicitar o aportar pruebas y controvertirlas, de impugnar las decisiones, entre otras; cuando, como se dijo al examinar los anteriores cargos de vía directa: «De suerte que, cuando se establezca la participación activa de un trabajador en un cese ilegal de actividades, el empleador queda habilitado para despedir por esta causa, sin que la norma legal exija adelantar un procedimiento disciplinario previo.» CSJ SL; 4 de abril de 2006 radicado 27640.

No prosperan los cargos. No se casará la sentencia. Costas a cargo de la impugnante; se fijan agencias en derecho en la suma de Tres Millones Ciento Cincuenta Mil pesos. ($3.150.000) X.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 10 de diciembre de 2009, en el proceso que instaurara ADRIANA LUGO CÁRDENAS.-, contra las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI.- EMCALI.-EICE.- Costas a cargo de la impugnante; se fijan agencias en derecho en la suma de Tres Millones Ciento Cincuenta Mil pesos.

($3.150.000) Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 31