CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52327 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado Ponente SL10502-2016 Radicación n.° 52327 Acta 23 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de junio de dos mil dieciséis (2016). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por HERNANDO MAZ BENAVIDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2011, en el proceso que promovió el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES-.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá, la actora demandó al Instituto de Seguros Sociales, para que fuera condenado a reliquidarle su pensión de vejez «teniendo en cuenta el ingreso base de cotización de toda su vida laboral, actualizado según variación porcentual anual del índice de precios al consumidor determinada por el Dane», y cancelarle el respectivo retroactivo pensional desde el 1º de marzo de 2007 hasta la fecha de su pago, junto con los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus pretensiones en que nació el 30 de octubre de 1946 y cumplió 60 años de edad en igual día y mes de 2006; que el demandado, mediante Resolución No. 008613 de 2007, le reconoció pensión de vejez en cuantía inicial de $1.139.290, liquidada sobre un IBL de $1.406.531, 1.134 semanas, y una tasa de reemplazo del 81%; que contra dicha decisión interpuso recurso de apelación, y por acto administrativo No. 54429 del 15 de noviembre de igual anualidad, “fue modificada ”; que “El salario base de liquidación que se tomó en cuenta fue el del periodo comprendido entre la anualidad de 1994 y 2001” (sic); que los salarios de toda su vida laboral actualizados a 2006 arrojan un ingreso base de liquidación de $1.707.907, que multiplicado el porcentaje de 81% arrojaba una mesada pensional de $1.383.404, y que el 4 de julio de 2007 elevó ante el demandado reclamación administrativa.

El Instituto demandado se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó el acto de reconocimiento de la pensión en las condiciones allí expuestas, así como el que lo modificó, y la reclamación administrativa. Propuso las excepciones de prescripción, pago, cobro de lo no debido, imposibilidad de dicho ente estatal de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe, falta de cumplimiento de los requisitos de ley, carencia del derecho reclamando, inexistencia de la obligación, temeridad y mala fe del actor y presunción de legalidad de los actos administrativos.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 17 de noviembre de 2009, y con ella el juzgado absolvió al demandado de todas las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte actora, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la de primer grado sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, e indicó que dentro de las personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en dicha disposición, para efectos de establecerse el ingreso base de liquidación, debían distinguirse dos grupos de personas, el primero, conformado por aquellas que al 1° de abril de 1994 cuando entró en vigencia la referida ley, les faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho pensional, caso en el cual el IBL se calculaba de acuerdo con lo previsto en el inciso 3° del artículo 36, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho ó durante el todo tiempo laborado, si éste fuere superior, y el segundo, a quienes a la misma fecha les faltaba diez (10) o más años para adquirir el derecho, caso en el cual el IBL se establecía en observancia de lo previsto en el artículo 21 ibídem.

Precisó que el actor había consolidado el status de pensionado el 1° de marzo de 2007 y que había nacido el 30 de octubre de 1946, de donde era fácil concluir que había más de 12 años entre el 1º de 1994 y la fecha de pensionado, por lo que para determinarse el ingreso base de liquidación había que acudir a las previsiones del referido artículo 21, pues así lo había considerado esta Sala de Casación en sentencia del 15 de febrero de 2015, rad. 43336.

Agregó que no era del caso calcular el ingreso base de liquidación sobre los ingresos de toda la vida laboral del actor, puesto que no se cumplían las condiciones establecidas por la norma, en tanto el actor sólo había cotizado 1.134 semanas, sobre las cuales no había discusión, que resultaban inferiores a las 1.250 requeridas por la norma mencionada.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia revoque el fallo del a quo, y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda inicial. Con tal propósito formuló un cargo, oportunamente replicado, que se resolverá a continuación: VI.

CARGO ÚNICO Acusa la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En la demostración trascribe el inciso 3° de la disposición legal denunciada y el aparte de la sentencia que consideró pertinente, para decir que el Tribunal lo interpretó erróneamente, pues a juicio de la censura se estaba exigiendo al afiliado, además de los requisitos para estar en el régimen de transición, consistentes en tener 35 años o más si es mujer o 40 o más si es hombre o 15 años o más de servicio, “que se tenga menos de 10 años para cumplir los requisitos de pensión, contados a partir del 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir el régimen pensional de la Ley 100 de 1993.”, cuando la interpretación adecuada que debía darse a dicha disposición era que “ el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN de una persona inmersa en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 debe ser liquidada con el promedio del salario actualizado desde el 1° de abril de 1994 y la de cumplimiento de los requisitos, siempre y cuando no hayan transcurrido más de 10 años de servicio desde el momento en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y la fecha de cumplimiento de los requisitos, pero si han transcurrido más de 10 años, el ingreso base de liquidación sea el promedio de toda la vida laboral, aun más para quienes están en transición se les debe aplicar el salario de toda la vida laboral, pues así lo había sentado esta Corporación en sentencia del 4 de agosto de 2009, rad. 35113, al resolver un caso “idéntico”.

En ese orden, manifestó que como el actor había adquirido el status de pensionado el « 30 de octubre de 2006 », es decir, 10 años después de haber entrado en vigencia el régimen pensional de la Ley 100 de 1993, « independientemente de la interpretación que se haga, le es aplicable la liquidación de los salarios de toda la vida laboral, pero nunca que se debe aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993».

Advierte que en aplicación del principio in dubio pro operario, la actitud que debe asumir el sentenciador al aplicar el inciso 3° multicitado, es escoger la interpretación más favorable, máxime cuando dentro de los objetivos del régimen de transición estaba no solo salvaguardar los derechos adquiridos, sino también las mera expectativas.

Agrega que si el Legislador violó el principio de inescindibilidad de la ley al establecer la aplicación de una parte del régimen anterior, en cuanto a la edad, semanas y porcentaje, y reglamentó directamente el ingreso base de liquidación en otra parte, lo hizo para sostener el sistema de pensiones que venía en detrimento; sin embargo, ello no podía entenderse como un castigo a los afiliados fieles y cumplidores con expectativas de sostener su calidad de vida.

VII. LA RÉPLICA Asevera que si en aras de la discusión la Corte excusara los defectos técnicos de los que adolece la demanda tanto en el alcance de la impugnación y en el desarrollo del cargo, no estaría llamando a prosperar, por cuanto el ingreso base de liquidación de las personas que al 1º de abril de 1994 les faltaban más de diez (10) años para consolidar el derecho pensional, se establecía en los términos del artículo 21 de la Ley 100 de 1993.

VIII. CONSIDERACIONES Dado el sendero escogido por la censura, no está en discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición y que al 1° de abril de 1994 cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, le faltaban más de diez (10) años para consolidar el derecho pensional; que el demandado, mediante Resolución No. 008613 de igual anualidad, le reconoció la pensión de vejez a partir del 1º de marzo de 2007, que posteriormente fue modificada por Resolución No. 0054429 del 15 de noviembre de 2007, para reconocérsela a partir del 1º de enero de 2007.

El Tribunal resaltó que la reliquidación de la pensión solicitada tomando como ingreso base los ingresos de toda la vida laboral del actor, no era viable por cuanto el actor no había alcanzado a cotizar las 1250 semanas requeridas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, consideración que en modo alguno luce desacertada, cuando quiera que la referida disposición es clara en establecer que el asegurado solo podrá optar por este sistema de liquidación, pero a condición de que haya acreditado 1250 semanas, lo cual no aconteció en el caso bajo examen, por ser un hecho también indiscutido que sólo alcanzó 1.134 semanas.

Criterio explicado y retirado en la sentencia CSJ SL, 461-2015 del 28 de enero de 2015, rad. 49425, así: “(…), siendo indiscutible que éste fue beneficiado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, dado que para cuando entró a regir (1º de abril de 1994) contaba con más de 40 años de edad, pues nació el 29 de enero de 1946 se recuerda (folio 12), le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión (del 1º de abril de 1994 al 29 de enero de 2006); y que en su vida laboral aportó a la seguridad social 1.153 semanas de cotización (folio 20), el Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) de su pensión de vejez no podía ser establecido por lo cotizado durante toda su vida laboral, pues, el mentado artículo 36 no previó el I.B.L. de pensiones a las que les faltara más de los referidos 10 años para su consolidación, sino, como lo ha entendido la jurisprudencia, el previsto por el artículo 21 de la misma normativa, pero a condición de que el número de semanas cotizadas fuere superior a las 1.250, exigencia que aquí no se cumplió. “Y ello es así por la sencilla razón de que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no contempló la situación de quienes, siendo beneficiarios del régimen allí previsto, les faltara más de 10 años contados desde su vigencia para adquirir el derecho a la pensión, sino apenas, la de quienes les faltaban menos de 10 años para tal efecto; y la disposición que regula el concepto del Ingreso Base de Liquidación (I.B.L.) es el artículo 21 de la misma ley, luego, a él se ha remitido la Corte para integrar la preceptiva de quienes les faltare más de los 10 años para acceder al derecho pensional desde la vigencia de la aludida Ley 100 de 1993, en el entendido de que si el número de semanas de cotización es inferior a 1.250, será ‘el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión’, pero si es igual o superior a esa cantidad, se calculará ‘sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador’, si resultare superior al anterior.

“En tal sentido, en sentencia de 8 de mayo de 2013 (Radicación 42.529), recordó el criterio jurisprudencial que a ese respecto se ha uniformado por esta Corporación, en los siguientes términos: “Discute el recurrente la forma como en la sentencia acusada se ordenó liquidar la pensión. Sobre este punto, es de advertir que ha sido reiterada la jurisprudencia de la Sala en sostener que el régimen de transición contemplado en la L. 100/1993 Art. 36, conservó para sus beneficiarios la aplicación de la normatividad anterior, en lo relativo a edad, tiempo de servicios y monto de la prestación, pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación, el cual está sometido inicialmente a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem; pero como en el caso que ocupa la atención de la Sala, al señor Alirio de Jesús Orozco Moncada, le faltaban más de 10 años, contados desde la entrada en vigencia de la citada ley hasta el momento de cumplir la edad requerida para causar el derecho pensional, esto es, el 11 de noviembre de 2006, para obtener el IBL el Tribunal debió remitirse al Art. 21 ibídem, y no como lo ordenó “teniendo en cuenta el 75% del salario que sirvió de base de cotización durante toda su vida laboral”.

“En efecto, esta Corporación ya fijó su posición, en un caso similar al del sub lite, en la sentencia Rad. 44238, 15 febrero 2011, en la cual sentó: ““En efecto, en la sentencia de 16 de diciembre de 2009 (Rad. 34863), que reiteró la de 17 de octubre de 2008 (Rad. 33343), esta Corporación dijo: ““En lo referente al primer tema, esto es si procede liquidar la pensión de jubilación del actor, en su condición de servidor del sector público, beneficiario del régimen de transición, con base en el salario del último año de servicio, la Sala tiene definido que la finalidad de los regímenes de transición previstos por el legislador, con ocasión de los cambios normativos que han regulado el sistema pensional en el país, han tenido el propósito de beneficiar a quienes tenían la expectativa cercana de consolidar el derecho, propósito que se reflejó en el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que no conservó en su integridad las normas que regulaban la causación del derecho pensional en los diferentes regímenes existentes, que asumió, a su entrada en vigencia, para quienes tenían una expectativa relativamente cercana de adquirir la pensión. “Este régimen solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión; de tal modo que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por las disposiciones legales precedentes, sino que pasó a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, por el inciso 3 del artículo 36 citado.

“En relación con este tema, la Sala tuvo oportunidad de reiterar el criterio jurisprudencial referido en la sentencia proferida el 17 de octubre de 2008, radicada con el número 33343, en la que se anotó lo siguiente: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

“Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. “Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

“(…)”.. “De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

“Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”.

“Lo dicho en la jurisprudencia transcrita, en cuanto a que el régimen de transición respetó para sus beneficiarios la edad, el tiempo de servicios y el monto de la prestación establecidos en la normatividad anterior aplicable a aquéllos, se desprende del contenido literal de los incisos 2º y 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de los cuales también se entiende claramente que las demás condiciones y requisitos se encuentran regulados en la propia Ley 100, dentro de los cuales está el ingreso base de liquidación, gobernado por el artículo 21, para quienes les faltara más de 10 años para adquirir el derecho al momento de entrar en vigencia el Sistema General de Seguridad Social, que es la disposición específica que regula el IBL de las pensiones previstas en dicha ley, en los siguientes términos: “Se entiende por ingreso base para liquidar las pensiones previstas en esta ley, el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“Cuando el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, resulte superior al previsto en el inciso anterior, el trabajador podrá optar por este sistema, siempre y cuando haya cotizado 1250 semanas como mínimo.” “Como se dijo en líneas anteriores, la anterior regla de liquidación no se aplica para quienes al 1º de abril de 1994 les faltara menos de 10 años para adquirir el derecho, pues, según el inciso 3º de la Ley 100 de 1993, que establece la excepción a dicha regla, el IBL de estas personas será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior, actualizado con la variación del índice de precios al consumidor.

“ De suerte que, en materia de ingreso base de liquidación para personas beneficiadas con el régimen de transición, hay que distinguir entre quienes al 1º de abril de 1994, les faltaba menos de diez años para adquirir el derecho, caso en el cual se les aplicara el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y quienes, para la misma fecha, les faltaba 10 años o más, evento en el que el IBL se liquidará de conformidad con el artículo 21 de la citada ley, es decir, con base en el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años al reconocimiento de la prestación o el promedio del ingreso base, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del trabajador, si resulta superior al anterior, siempre y cuando el afiliado haya cotizado 1250 semanas como mínimo ”(subrayado fuera de texto).

“Y en sentencia de 17 de julio de 2013 (Radicación 45.712), siguiendo el mismo derrotero, reiteró: “Vista la motivación de la sentencia impugnada, el juez colegiado para confirmar el fallo del a quo, consideró que en principio la forma de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez reconocida al demandante, que es beneficiario del régimen de transición sería la consagrada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 inciso 3°; pero sin embargo, teniendo en cuenta que a la fecha de entrada en vigencia de la citada Ley 100, al actor le faltaban 13 años para pensionarse, es decir más de 10 años, la norma aplicable en su criterio era el artículo 21 del mismo ordenamiento.

“En cambio, la censura busca que se determine jurídicamente, que el Tribunal le dio un entendimiento equivocado al mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al no liquidar la pensión del actor estableciendo el IBL con la aplicación en su integridad de la norma señalada, o sea sin restringir el alcance de su inciso 3°, por cuanto equivocadamente la alzada sólo lo encuentra aplicable para el caso en que el beneficiario del régimen de transición, al 1° de abril de 1994, le faltaren 10 años o menos para adquirir el derecho a la pensión, sin tener en cuenta que la norma también prevé cómo se determina el IBL para los afiliados que superan esos 10 años, pues su tenor literal reza que “el ingreso base de liquidación de la pensión para los que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedió de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello”, y frente a los que les faltare más de diez (10) alude a lo “cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”.

Razón por la cual, en su sentir la colegiatura debió tener en cuenta el promedio de lo cotizado en todo el tiempo, y no el de los últimos 10 años que prevé el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. (Negrillas fuera del texto). “Igualmente, el ISS recurrente asevera que de todas maneras si el juzgador le dio aplicación al artículo 21 ibídem, tal como lo predica el artículo 288 de la Ley 100, su deber era hacerlo ajustado a la totalidad de las disposiciones de esta normativa.

Por tanto, el monto de la pensión por las semanas cotizadas no sería con el porcentaje máximo del 90% consagrado en la preceptiva anterior, es decir el Acuerdo 049 de 1990, sino que debió haberlo determinarlo con sujeción al artículo 34 de la Ley 100, que establece como porcentaje máximo el 85%. “Planteadas así las cosas, la controversia gira en torno a definir la norma aplicable para calcular el IBL de la pensión de vejez que viene disfrutando el promotor del proceso.

“De cara a lo alegado por la entidad recurrente en la esfera casacional, lo primero que hay que decir, es que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 es la disposición que gobierna el régimen de transición, garantizando a sus beneficiarios la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: edad, tiempo o número de semanas cotizadas, y monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión, para el caso hasta un 90%, de acuerdo con el número de semanas cotizadas y según la tabla contemplada en el parágrafo 2°, Art. 20 del A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de igual año. “En tales condiciones, para estos casos el ingreso base de liquidación se regulará por la nueva reglamentación contenida en la mencionada Ley 100, destacando que cuando se refiere en su Art. 36 al “monto” de la pensión, como uno de los elementos que se conservan del sistema anterior por virtud del régimen de transición, alude al del ingreso base de liquidación que antes se preveía, mas no al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar la pensión y que viene a constituir el IBL, que para los beneficiarios de dicho régimen de transición, como se dijo quedó regulado en el inciso 3° de la norma en comento.

“ No es acertado lo planteado por la censura, de que el inciso 3° de marras, regula ambas situaciones, ya que no se refiere para nada a quienes les faltaran más de 10 años para adquirir el derecho, sino sólo al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con la variación de índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

“ Así las cosas, para quienes les faltare más de 10 años, el IBL será el consagrado en el artículo 21 de la Ley de Seguridad Social, esto es, “el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión” o el promedio del ingreso base de cotización ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del asegurado, si resulta superior al anterior siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

“ De tal modo, que al haber tomado el ad quem el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, como norma aplicable en materia de IBL para este particular asunto, en el que el actor cotizó al sistema de seguridad social integral más de 1250 semanas, concretamente 1480, es dable optar por el IBL que le resultare más favorable al afiliado, y desde esta perspectiva la Colegiatura, no vulneró la ley en la forma en que le enrostra la censura.

“ Y ello es así, por cuanto, se reitera, cuando entró en vigencia el Sistema General de Pensiones consagrado en la Ley 100 de 1993 -1° de abril de 1994-, al demandante le hacían falta más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, pues reunió requisitos al cumplir la edad de 60 años el 16 de octubre de 2007, razón por la cual tal como lo sostuvo el Tribunal, pese a que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, el ingreso base de cotización de su prestación no se regía por esa disposición sino por el artículo 21 ibídem ” (subrayas fuera de texto).

“De consiguiente, como al actor le faltaban más de 10 años para estructurar su derecho pensional para cuando entró a regir la Ley 100 de 1993 --1º de abril de 1994--, pues éste lo adquirió apenas el 29 de enero de 2006 –cuando cumplió el requisito de la edad pensional--, el I.B.L. de su pensión no podía ser el de todo el tiempo de cotización, habida cuenta de que el número definitivo de cotizaciones fue inferior a los 1.250 que para tal efecto requiere el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que fue la pretensión principal de su demanda inicial y la que al recurso extraordinario trajo como alcance de la impugnación”.

En ese orden, cabe precisar que la sentencia en que se apoyó la censura no es aplicable al presente caso, toda vez que allí se resolvió un asunto en donde el asegurado al 1º de abril de 1994, le faltaban menos de 10 años para consolidar su derecho, por lo que resultaba viable que el ingreso base de liquidación se pudiera establecer, ya fuera tomando el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, o el promedio de lo cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, por la sencilla razón de que el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así lo dispone paladinamente.

Se sigue de lo anterior, que el sentenciador no incurrió en los yerros que se le atribuye la censura, por no ser jurídicamente viable aplicar al caso bajo examen lo dispuesto el inciso del artículo 21 de la Ley 100 de 1993. No prospera el cargo.. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($ 3’250.000).

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá el 31 de mayo de 2011, en el proceso adelantado por HERNANDO MAZ BENAVIDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 15