CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 62636 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL10500-2017 Radicación n.° 62636 Acta 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EL BANCO POPULAR S.A, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 20 de Marzo de 2013, en el proceso que le instauró NÉSTOR FELIPE BELTRÁN PEÑUELA.

I.

ANTECEDENTES NÉSTOR FELIPE BELTRÁN PEÑUELA llamó a juicio al Banco Popular S.A, con el fin de que le fuera reconocida y pagada su pensión de jubilación a partir del 30 de septiembre de 2008; las mesadas adicionales de junio y diciembre, correspondientes a cada anualidad, a partir del momento del otorgamiento de la pensión solicitada; la indexación de la primera mesada pensional, conforme al IPC, o corrección monetaria, del periodo comprendido entre el 11 de enero de 1993 y el 30 de septiembre de 2008, en cuantía del 75% del salario promedio devengado en el último “salario” (sic) de servicio; los intereses moratorios establecidos en el artículo 141 de la ley 100 de 1993 o la ley 10 de 1972 y hasta la fecha en que se verifique el pago total de las mesadas adeudadas; lo que resulte ultra y extra petita.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró para la demandada, mediante contrato de trabajo, desde el 16 de julio de 1971 hasta el 11 de enero de 1993; que el 30 de septiembre del año 2008 cumplió 55 años de edad; que, el Banco formó parte del sector púbico durante el periodo que laboró para él; que al inicio pactó un salario básico mensual de $450.00 y para el día de su retiro, se desempeñaba en el cargo de cajero segundo en la sucursal salitre ubicada en la ciudad de Bogotá, con un salario de $390.000 pesos; que llevó a cabo reclamación administrativa que le fue respondida mediante oficio número 921-004144—011 de fecha 4 de octubre de 2011, de forma negativa.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos el cargo del demandante a su retiro y la naturaleza jurídica del Banco Popular durante el periodo en que se desarrolló el contrato de trabajo. Adujo que, al momento de su retiro, el accionante solo tenía una expectativa de derecho frente a una eventual pensión, por cuanto no había cumplido la edad requerida en la norma que reglaba para esa época el régimen pensional de los trabajadores oficiales; lo demás dijo que no era cierto o no le constaba En su defensa propuso los siguientes medios exceptivos: Inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido y por lo tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretensiones, buena fe, compensación, cosa juzgada y las genéricas que se llegaren a demostrar en el proceso.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 10 de julio de 2012 (fls. 83 a 96), condenó a la demandada al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación a partir del 30 de septiembre de 2008, en la suma inicial de $1.303.840; al retroactivo por las mesadas causadas calculadas hasta mayo de 2012, en la suma de $73.299.652,20, fijando la mesada pensional, a partir del 1 de enero de 2012, en la suma de $1.532.417, reajustable anualmente con base en la ley, junto con el reconocimiento de las mesadas adicionales de junio y diciembre.

Autorizó al Banco Popular S.A para descontar del retroactivo pensional el valor de la totalidad de las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud que se causaron con posterioridad al 30 de septiembre de 2008, con el fin de que fueran trasferidas a la entidad administradora de salud a la cual se encontraba afiliado el demandante.

Absolvió de los intereses moratorios del artículo 141 de la ley 100 de 1993 y el artículo 8 de la ley 10 de 1972. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al conocer el recurso de apelación de la parte demandada, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 20 de marzo de 2013, confirmó en su integridad la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, lo manifestado por esta alta corporación en sentencia del 1 de septiembre de 2009, con radicado 37.045, en un caso similar contra la entidad bancaria acá demandada, de la cual resalto: que la calidad de trabajador oficial no desaparecía por el cambio de naturaleza jurídica de la entidad accionada, al no tener esa transformación el mérito de afectar el escenario jurídico creado respecto de la pensión de un trabajador que completó, antes de la privatización de la entidad, el tiempo de servicio que le asignaba la ley; la circunstancia de afiliación al seguro social para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte no relevaban al empleador oficial de cubrir las pensiones de jubilación previstas en normas anteriores a la ley 100 de 1993; que correspondía al Banco, como último empleador, reconocer y pagar la pensión deprecada como lo disponía el Decreto 1848 de 1969 y, una vez el ISS reconociera la pensión que le competía, correspondía a aquel el pago de mayor valor entre una y otra, si lo hubiere.

Frente al ingreso base de liquidación, manifestó el Tribunal que compartía la tesis de la Corte Constitucional, emitida en sentencia T-158 de 2006, ya que la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la ley 100 de 1993, debía hacerse en consonancia con los artículos 53 y 58 superiores, y únicamente en el evento en que el régimen especial al que se encontraba afiliado el beneficiario no estableciera la fórmula para calcular el ingreso base de liquidación, se podría acudir al inciso tercero del artículo 36 antes mencionado; que situación contraria se presentaba en el evento en que dicho régimen especial estableciera el mecanismo para hallar el IBL, circunstancia en que debía acudirse a su tenor literal, a efectos de encontrarlo, ya que, en su sentir, el IBL contenido en el inciso tercero es parte integrante de la noción de monto de la pensión que regula el inciso segundo y como el monto incluye el ingreso base de cotización, entonces se debía determinar por un solo régimen, haciéndose inoperante la excepción del inciso tercero. Con respecto a la mesada adicional, tuvo como sustento lo establecido por el Acto Legislativo 01 de 2005, en su artículo 1, inciso 8, del cual dijo, era enfático en determinar que las personas cuyo derecho se causaba a partir de su vigencia, no podían recibir más de 13 mesadas pensionales al año, exceptuando de ello el parágrafo 6 transitorio del mencionado artículo, a las personas que percibían una pensión igual o inferior a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, si la misma se causaba antes de julio 31 de 2011, quienes recibirán 14 mesadas pensionales al año. De acuerdo a lo anterior el Tribunal concluyó que la pensión de jubilación había sido reconocida por el a quo a partir del 30 de septiembre de 2008, en por cuantía inicial de $1.303.840.00, inferior a tres salarios mínimos mensuales legales de la época, por lo que le asistía el derecho a percibir la mesada catorce.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque el fallo de primera instancia y, en su lugar, absuelva de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.

En subsidio, en caso de llegarse a reconocer la pensión reclamada, solicita se case el numeral 2 de la sentencia recurrida, para que una vez constituido como juez de instancia, modifique el numeral 1 del fallo del a quo y, en su lugar, disponga que la mesada inicial de la pensión reconocida al demandante, lo sea por la suma de $645.884.77, equivalente al 75% de la cantidad de $861.179.70, correspondiente al promedio de los salarios sobre los cuales cotizó el afiliado durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado y, enseguida, se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia del Tribunal de interpretar erróneamente los artículos: 3 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1, literal c),11 y 12 del Acuerdo 224 de 1996 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3041 de 1966; 2 del Decreto Ley 433 de 1971; 6, 7 y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1 de la Ley 33 de 1985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 3063 de 1989; 11,36,133,151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3 y 4 del Código Sustantivo del Trabajo y 1 del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1 del Decreto 758 de 1990.

Esgrime el censor que el sentenciador de segunda instancia ha debido tener en cuenta que la naturaleza jurídica del empleador es la condición que determina el régimen legal que se debe aplicar a sus servidores y al ser el Banco, para el caso bajo examen una entidad privada al momento en que el demandante cumplió los requisitos para su pensión, el régimen legal aplicable es el privado y no el de los empleados oficiales.

Manifiesta que durante todo el proceso expuso, como sustento a su posición jurídica, entre otros argumentos, el de no ser la entidad obligada a reconocer pensión de jubilación al demandado por no reunir la totalidad de los requisitos exigidos por las disposiciones legales que se encontraban vigentes con anterioridad al 21 de noviembre de 1996, fecha en que el Banco mutó su naturaleza jurídica de sociedad de economía mixta a sociedad anónima de derecho privado, pues aquel alcanzó la edad de 55 años, prevista en la ley 33 de 1985, el 30 de septiembre de 2008, por lo que, dice, no se consolidó el derecho mientras el Banco fue de carácter oficial, motivo por el cual se deben aplicar las condiciones propias del nuevo régimen legal correspondiente al de los trabajadores particulares, al haber tenido quien demanda una “ mera expectativa ” de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos, lo que no constituye un derecho adquirido de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 de la ley 153 de 1887.

Expresa, así mismo, que esta Corporación ha señalado que el artículo 36 de la ley 100 de 1993 remite al régimen anterior al cual se encuentran afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que, en su sentir, debe entenderse que el régimen anterior sea el propio de los trabajadores particulares, por haber sido estos asegurados por el Instituto de Seguros Sociales, que subrogó totalmente al Banco en el cubrimiento de la pensión solicitada.

Agrega que, conforme con el artículo 76 de la ley 90 de 1946, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación establecida en la reglamentación anterior y el artículo 2 del Decreto Ley 433 de 1971, por el cual se organizó el ISS, dispuso que estarían sujetos al seguro social obligatorio, entre otros: « todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares », lo que, según su criterio, ya había sido previsto anteriormente por el artículo 3 de la ley 90 de 1946, que no fue tenido en cuenta por el Tribunal, situación que, según relata, para la época era aplicable a los vinculados al Banco Popular, que, para efectos del seguro social obligatorio, estaban asimilados a los trabajadores particulares.

Expone que la transición implantada por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 señaló que los requisitos para acceder a la pensión serán los establecidos en el régimen anterior al cual se encontraran afiliados los trabajadores y, de acuerdo a ello, una persona que prestó sus Servicios al banco demandado, cuando ostentaba la naturaleza oficial, al estar afiliado al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte, no le corresponde aplicarle las leyes 33 de 1985, ni 6 de 1945, sino lo estipulado en la Ley 90 de 1946, el Acuerdo 224 de 1966, el Decreto Ley 433 de 1971, el Decreto 1650 de 1977 y el Acuerdo 049 de 1990, expedido por el ISS y aprobado mediante el Decreto 758 de 1990.

Alude al Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966 y al artículo 1 del Acuerdo 049 de 1990, para explicar que son aplicables, por ser precisamente la situación que se presenta entre el demandante y el Banco, y que, según lo expresado en dichas normas, independientemente de la calidad de trabajador oficial que ostentó el demandante durante su vinculación, cuando la entidad era una sociedad de economía mixta, resultó asimilado a un trabajador particular y es por esto que, en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el decreto 3041 de ese año, el derecho a la pensión le será reconocido una vez cumpla con los requisitos de edad y semanas de cotización exigidos por el reglamento del Instituto.

Recuerda el recurrente la sentencia emanada de la Corte Constitucional el día 25 de junio de 2009, sin citar su radicado, para sostener que el Instituto de Seguros Sociales es a quien corresponde efectuar el reconocimiento de la pensión al demandante. RÉPLICA Manifiesta que el cargo presentado por el recurrente no tiene respaldo en la técnica de este recurso extraordinario y tampoco demuestra lo alegado como motivo de su inconformidad; que se debe mantener las presunciones de legalidad y acierto que le son propias a la sentencia impugnada lo que impide la prosperidad del ataque, a pesar de la amplitud contemplada por el Decreto 2651 de 1991; que el impugnante tiene la obligación de indicar claramente en la demanda, cuál fue el sentido equivocado que le dio el juzgador a la norma sustancial de orden nacional y cuál es el adecuado o verdadero que debió darle a su decisión, pues no concreta el impugnante para este caso el error hermenéutico por parte del juez de segunda instancia; que no se pudo configurar la violación alegada, ya que la decisión fue adoptada con base en lo acreditado en el expediente y lo sostenido reiteradamente en sentencias emanadas de esta Sala de Casación. CONSIDERACIONES El tema que en esencia es el eje principal del recurso extraordinario ha sido objeto de reiterados pronunciamientos por parte de esta Sala de la Corte, a través de múltiples sentencias, entre las cuales podemos citar la proferida el 6 de diciembre de 2008 dentro del proceso No. 35.796, en la cual se aclaró que la privatización del Banco no conlleva la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes estuvieron a su servicio más de veinte años como trabajadores oficiales y, de otra parte, que la afiliación de esos trabajadores al ISS no les impide obtener la pensión de jubilación oficial, ya que para ellos, a diferencia del sector particular, no se previó un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador, para derivar en la asunción total del riesgo por el ISS, sino que, al contrario, subsistieron estatutos especiales que no contemplaban tal asunción y se expidieron nuevos como el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto1848 de 1969, en donde tampoco se dispuso la subrogación total, sin perjuicio de que los trabajadores oficiales pudieran ser afiliados al Instituto de Seguros Sociales, conforme lo autorizó el régimen de éstos.

En tal sentido, es necesario que las pensiones como la acá reclamada sean reconocidas y pagadas en principio por quien fue el último empleador hasta cuando el trabajador alcance los requisitos impuestos por los reglamentos del ISS y comience el pago de la pensión de vejez, momento a partir del cual será relevado de esa obligación en todo o en parte por esa entidad de seguridad social.

Al respecto la sala se ha pronunciado en estos términos: Pero además, en lo que hace a las argumentaciones jurídicas que contiene la censura y bajo los supuestos que esta acoge en el sentido de que el actor fue un trabajador oficial, debe aclararse que en vigencia de la normatividad precedente a la ley 100 de 1993, la cual rige para el asunto bajo examen, tratándose de trabajadores oficiales no son aplicables las mismas reglas dirigidas a los particulares, a propósito de la asunción del riesgo de vejez por el ISS, pues si bien los reglamentos del Instituto autorizaban la afiliación de servidores públicos vinculados por contrato de trabajo, no se previó en el estatuto pensional de éstos (Ver por ejemplo los Decretos 3135 de 1968, el Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 33 de 1985) que el sistema del Seguro reemplazara absolutamente su régimen jubilatorio, como si aconteció para los particulares en el artículo 259 del C.S.T, y no se contempló por consiguiente una transición del uno al otro, de forma que este régimen jubilatorio subsistió a pesar de la afiliación de los empleados al ISS y, forzosamente, en estos términos, la coexistencia de sistemas debe armonizarse con arreglo a los principios de la Seguridad Social.

Por consiguiente, bajo los parámetros que propone el propio recurrente, emerge legalmente viable la pensión en la forma en que fue reconocida por el Tribunal, esto es, a cargo de la entidad obligada, pero con la posibilidad para ésta de ser relevada en todo o en parte al iniciarse el pago por el ISS de la pensión de vejez. (CSJ SL, 10 ag. 2003, 14163) Como la Corte no encuentra, en los argumentos expuestos por el recurrente, razones para modificar su pacífico y consolidado criterio, explicado en la aludida sentencia, a ella se remite para restarle prosperidad al cargo, no sin antes aclarar que sobre el alcance subsidiario manifestado por el recurrente, la Corte no habrá de pronunciarse porque no hubo una sustentación al respecto.

Debe reiterarse que no es suficiente enunciar una acusación, carente de argumentación en contra de la decisión adoptada por el juzgador de segunda instancia, sino que el recurrente tiene la carga de demostrarla sucintamente, a través de un razonamiento sólido, concreto y capaz de desvirtuar la presunción de legalidad y acierto de la cual goza la sentencia atacada.

En torno al tema, la Corte ha dicho: […] la censura no dice en qué consistió la equivocada hermenéutica en la que supuestamente incurrió esa Corporación, de manera que el ataque resulta insuficiente, dado que su eventual prosperidad está sujeta a que se demuestre adecuadamente que la exégesis dada por el juzgador de segunda instancia es equivocada y que, por tal razón, incurrió en un desatino interpretativo.

Como lo ha explicado la jurisprudencia, para lograr ese cometido la censura debe efectuar una comparación entre la comprensión que a la norma jurídica le dio el ad quem, con el recto sentido que surge de su texto, de suerte que al efectuar el estudio del precepto para verificar que el entendimiento que se le otorgó es o no correcto, dado el carácter dispositivo del recurso extraordinario, debe la Corte estudiar las razones expresadas por el impugnante, sin que le sea dado suplir las falencias argumentativas que el cargo presente..

(Ver, entre otras, la sentencia CSJ SL, 21 may. 2010, 35300). El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.000.00, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 20 de marzo de dos mil trece (2013) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por NÉSTOR FELIPE BELTRÁN PEÑUELA contra el BANCO POPULAR S.A. Costas de acuerdo a lo dicho en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00