SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1050–2024 Radicación n.° 93146 Acta 15 Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por INFORMÁTICA SERVICIOS Y SOLUCIONES DE COLOMBIA S.A. (ISSC S.A.), contra la sentencia proferida el 4 de febrero de 2020 por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que a la recurrente y a IBM DE COLOMBIA & CIA S.C.A. (IBM), le sigue JOSÉ RICARDO CASTELLANOS RODRÍGUEZ.

Acéptese la renuncia al poder presentada por el mandatario del actor, abogado Gerson Eduardo Pachón Huertas, titular de la TP n.° 375.900 y en su lugar, téngase como apoderado del demandante al profesional en derecho Julián David Fernández Artunduaga, con la TP n.° 277.034 (artículo 75 y 76 del CGP). Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 2 I.

ANTECEDENTES Accionó el demandante contra las sociedades comerciales enjuiciadas, para que se declarara que entre ellos se ejecutó un contrato de trabajo a término indefinido, que finalizó injustamente. Seguidamente, pidió que le pagaran los recargos nocturnos; las horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivas, «interpretadas como stanby (sic)»; que dichas sumas deben tenerse en cuenta como factor salarial para la reliquidación de las primas de servicios, las cesantías y sus intereses.

Finalmente solicitó las indemnizaciones de los artículos 64 y 65 del CST, y 99 de la Ley 50 de 1990. En sustento de sus peticiones, manifestó que el 2 de mayo de 2007 firmó contrato laboral con ISSC S.A., para desempeñarse como especialista en administración de tecnología en IBM, sus filiales fuera del país y sus clientes, de forma subordinada en las instalaciones de esta, en cumplimiento de horarios y bajo sus políticas, siendo una pieza indispensable para el desarrollo tecnológico de sus clientes y; que el salario mensual pactado fue de $5.200.000.

Adujo que en la cláusula novena del contrato de trabajo se previeron unos rubros extralegales que se detallarían en el manual de descripción de beneficios, pero tal documento nunca fue entregado; que finalizado el mes, la empresa exigía la relación de horas extras trabajadas, discriminadas por cliente, de las cuales, algunas denominó y pagó como «STANBY (sic) (Denominado estado de disponibilidad y carácter urgente)», mientras que hubo otras que no pagó sin Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 3 justificación o motivo alguno; que IBM recibía, verificaba, autorizaba y daba orden de pago por nómina a ISSC S.A. sobre el total de las horas extras, incluso las denominadas Stand by.

Afirmó que el 17 de mayo de 2013 fue despedido sin justa causa por ISSC S.A.; que el 15 de julio de 2013, esa empresa le envió una comunicación donde discriminaba su liquidación, la cual fue puesta a su disposición a través de un título judicial, pero, que los conceptos allí establecidos se calcularon sobre unos valores que no corresponden a lo realmente devengado.

Sostuvo que las compañías accionadas tienen la misma dirección de notificación y objeto social. Las demandadas, al contestar el libelo inicial, se opusieron a las pretensiones del actor. En cuanto a los hechos, IBM aceptó únicamente que tenía la misma dirección de notificación que ISSC S.A., los demás, los negó o dijo que no le constaban, pues, señaló, el demandante laboró para una persona jurídica distinta a ella.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de causa para demandar, prescripción, pago y compensación. A su turno ISSC S.A., admitió únicamente el extremo inicial de la relación, la terminación sin justa causa, el cargo ocupado, el cumplimiento de horarios y el salario pactado. Aclaró que el vínculo finalizó el 19 de mayo de 2013, y que IBM nada tuvo que ver con ese vínculo, además que le pagó todas las horas extras a que hubo lugar, por lo que no tiene Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 4 cabida reliquidación alguna.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, pago y falta de causa. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia del 27 de febrero de 2019, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR que entre IBM DE COLOMBIA & CIA S.C.A., INFORMÁTICA SERVICIOS Y SOLUCIONES S.A. en liquidación y el señor JOSÉ RICARDO CASTELLANOS RODRÍGUEZ, existió un contrato laboral a término indefinido.

SEGUNDO: DECLARAR que, en virtud del principio de la realidad, los conceptos de horas stand by o turnos de disponibilidad devengados por el señor JOSÉ RICARDO CASTELLANOS RODRÍGUEZ durante la vigencia del contrato de trabajo con INFORMÁTICA SERVICIOS Y SOLUCIONES S.A. e IBM DE COLOMBIA & CIA S.C.A. constituyen trabajo suplementario en horas extras y factor salarial.

TERCERO: CONDENAR a la empresa la INFORMÁTICA SERVICIOS Y SOLUCIONES S.A. y a la empresa IBM DE COLOMBIA & CIA S.C.A. a pagar al actor los siguientes conceptos: 1. $209.778.092 por el valor de las horas extras que fueron canceladas como stand by. 2. $34.846.516,7 por diferencia de cesantías. 3. $19.192.863 por diferencia de prima de servicios. 4. $43.801.905, por la reliquidación en la indemnización del artículo 64. 5. $298.932.432 y a partir del 19 de mayo del 2015 deberá cancelar al extrabajador los intereses moratorios sobre las sumas debidas por prestaciones sociales, a la tasa máxima de créditos de libre asignación, certificados por la Superintendencia Financiera, hasta cuando se verifique el pago.

CUARTO: DECLARAR parcialmente probada la excepción de prescripción y de compensación, conforme a lo expuesto en la parte motiva y no probadas las demás excepciones.

QUINTO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandada. Inclúyase en la respectiva liquidación la suma de $18.196.5444,3 como agencias en derecho, las cuales deberán ser pagadas por partes iguales por las demandadas. Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 5 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación de las demandadas, la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 4 de febrero de 2020, decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia de fecha Veintisiete de febrero de 2019, proferida por el Juzgado Treinta y Nueve (39) Laboral del Circuito de Bogotá D.C., y en tal sentido, se declarará la existencia de un contrato de trabajo, suscrito entre el señor JOSÉ RICARDO CASTELLANOS RODRÍGUEZ y la entidad demandada INFORMÁTICA SERVICIOS Y SOLUCIONES DE COLOMBIA S.A. conforme a lo expuesto a la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada, y en su lugar declarar que los turnos de disponibilidad de stand by, cumplidos por el demandante JOSÉ RICARDO CASTELLANOS RODRÍGUEZ, en favor de la empresa INFORMÁTICA SERVICIOS Y SOLUCIONES DE COLOMBIA S.A., constituye trabajo suplementario, horas extras y factor salarial.

TERCERO: REVOCAR el ítem número 1° Numeral 3° De la sentencia recurrida, en el sentido de ABSOLVER a la entidad demandada INFORMÁTICA SERVICIOS Y SOLUCIONES DE COLOMBIA S.A. del pago de las horas extras o las solicitadas en la demanda de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: ABSOLVER a la demandada IBM DE COLOMBIA Y COMPAÑÍA S.A. de todas las pretensiones incoadas por el demandante en su contra.

QUINTO: CONFIRMAR la sentencia recurrida en todos los demás aspectos en que fue proferida por el juzgado.

SEXTO: SIN COSTAS en esta instancia. En lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal inició por el estudio de los turnos identificados con la modalidad de stand by, señalando que la empleadora ISSC S.A. estableció un manual de jornada laboral, en el que definió aquel concepto de la siguiente manera: […] asignación de turnos de DISPONIBILIDAD por fuera de la jornada convencional que si bien no impiden el descanso del Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 6 trabajador, (a) le imponen responsabilidades y deberes durante el mismo, consecuentes con la eventual necesidad de sus servicios durante el descanso, y, (b) lo sitúan como primer responsable en atención en el evento de que surja una necesidad del servicio por parte de un cliente de la Compañía durante el tiempo de descanso asignado […].

Al revisar ese documento, encontró que las responsabilidades del trabajador asignado al turno de disponibilidad consistían en: (i) portar en todo momento el teléfono celular o beeper; (ii) atender las llamadas o mensajes que recibiera; (iii) abstenerse de abandonar la ciudad base de prestación del servicio durante el tiempo del stand by; y (iv) no consumir bebidas alcohólicas o cualquier tipo de sustancia psicoactiva carente de prescripción médica durante ese tiempo, en la medida que cualquiera de las anteriores podía minar su capacidad de respuesta o alterar su juicio en el evento de ser requerido.

Citó la sentencia CSJ SL5584-2017 referente a los parámetros y el cumplimiento de las órdenes en cuanto a las horas extras, y concluyó que los llamados turnos de disponibilidad o stand by no eran otra cosa que la prestación continua de los servicios del trabajador, sin posibilidad alguna de administrar su tiempo y descansar, toda vez que, al estar sometido a las responsabilidades antes mencionadas, se veía coartado en su capacidad de decidir qué hacer cuando se encontrara por fuera de la jornada laboral.

En consecuencia, estimó que «los turnos prestados bajo la denominación Stand by se constituyen en trabajo suplementario y generan horas extras». En cuanto a estas últimas, recordó que para poder acceder a ellas debe existir Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 7 la prueba clara y concreta de que efectivamente fueron laboradas, ya que no es dable al juzgador hacer cálculos o suposiciones para deducir un número probable de aquellas.

Explicó que si bien el accionante allegó el formato de los turnos prestados de disponibilidad stand by y que además ISSC S.A. arrimó los comprobantes de horas extras aprobadas y autorizadas por su empleador, lo cierto es que no fueron aportadas las planillas de diciembre de 2012 y marzo a mayo de 2013, sino solamente las de enero y febrero de esa anualidad, en las cuales observó que, en efecto, el demandante laboró durante ese interregno un total de 853,5 horas extras entre diurnas, nocturnas, dominicales y festivas.

Luego explicó: Ahora bien, a folio 368 del expediente, se observa la reliquidación de prestaciones sociales del extrabajador José Ricardo Castellano Rodríguez, donde en el renglón cuarto de arriba hacia abajo, figura el pago por concepto de horas extras Stand by Extralegal y Extrasalarial, por un total de 1.579 horas, equivalente a la suma de $37.252.617, las cuales, restadas a las 853,5 horas laborales que se encuentran a folios 497 a 499, arrojarían una diferencia de 725,5 horas extras sin constancia alguna de haber sido laboradas, y en el caso de que así fuera, sin ningún tipo de especificación a qué periodo corresponden y en qué jornada laboral fueron prestadas las mismas.

Por lo anterior, en virtud de las excepciones propuestas por las entidades demandadas de compensación y pago, las horas extras generadas y debidamente probadas, o sea, en los meses de enero y febrero de 2013, se entienden compensadas y pagadas en su integridad con las canceladas en fecha 28 de junio de 2013. Respecto a la indemnización moratoria, después de recordar que ella no se aplica de manera automática, sino, que se debe valorar la conducta del empleador, acotó que ISSC S.A., al finalizar la relación laboral, no hizo el pago total Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 8 de las prestaciones sociales y de los salarios devengados por el trabajador, ya que las horas generadas en turno de disponibilidad de stand by no eran contabilizadas como factor salarial.

Adicionalmente, con las nóminas aportadas al proceso constató que la accionada cancelaba las horas extras «de acuerdo con el manual de la jornada laboral (f.° 354-364 del expediente), es decir, 1 hora por cada 4 horas de stand by» las cuales «corresponden en su totalidad a las horas extras efectivamente laboradas». Por lo anterior, determinó que el actuar de la compañía de la demandada estuvo desprovisto de buena fe.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por ISSC S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case «parcialmente» la sentencia del Tribunal, «en cuanto a la declaración segunda sobre el carácter de trabajo suplementario horas extras y factor salarial del stand-by y las condenas del ordinal quinto, confirmatorias de algunas de las del ordinal tercero de la sentencia del a-quo, y provea consecuencialmente en materia de costas».

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, replicados por el demandante, y se resuelven conjuntamente. El memorial radicado por IBM no Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 9 es una genuina réplica, pues expresamente avisa que carece de interés jurídico para oponerse al recurso. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 127 y 168 del CST, en relación con el numeral 1 del 23 ibidem, a consecuencia de lo cual se violaron los preceptos 64, 65, 128 y 306 del mismo estatuto, y el 99 de la Ley 50 de 1990.

Para demostrarlo, manifiesta que el centro de la prosperidad de las condenas irrogadas es el concepto de stand by, el cual se materializa en el reconocimiento y pago de unos turnos que prestó el demandante y que se remuneraron de conformidad con los términos establecidos en el documento que los creó, escrito en el que expresamente las partes convinieron, conforme al artículo 128 del CST, que se trataba de un pago extralegal y extrasalarial, en la medida que no aparejaba una prestación del servicio por parte del trabajador, sino que remuneraba su mera disponibilidad en tiempos específicos por fuera de la jornada de trabajo.

Explica que en esos periodos lo único que se exigía era llevar consigo un teléfono móvil para poder ser localizado en caso de requerir sus servicios, y abstenerse de consumir licor durante ese tiempo, por si llegase a ser necesitado. En seguida, sostiene que, la sentencia CSJ SL5584-2017, utilizada por el Tribunal para dar soporte a su decisión, trata de un caso distinto, pues en esa ocasión se demostró que no se trataba de que estuviere disponible o no, sino de una Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 10 permanente y efectiva prestación del servicio de manera remota.

Precisa que, en esta ocasión, lo que hubo fue una simple disponibilidad que no aparejaba la prestación del servicio, al punto de que, a lo largo del proceso, se reconoció que en todos los casos en los que el trabajador sí laboró, terminaba dicha situación, y devengaba horas extras. Concluye que el ad quem se equivocó al adjudicarle carácter salarial a la contraprestación extralegal cuando se encontraba disponible, el cual tiene un trabajador en cualquier tiempo por la circunstancia de estar vinculado mediante un contrato de trabajo, y que en este caso «sí se remuneraba por el simple hecho de estar disponible y abstenerse de consumir licor y drogas».

Luego hace los siguientes cuestionamientos: Si no hay una prestación efectiva del servicio, ¿cómo se puede invocar el artículo 127 y aplicar por extensión el 168? La contradicción de la sentencia gravada es evidente, pues declara esos pagos como salariales y por concepto de trabajo suplementario, pero revoca la condena por horas extras. La expresión es curiosa pues dice que se trata de “trabajo suplementario horas extras y factor salarial” pero si fuera trabajo suplementario tendría que liquidarlo conforme manda el artículo 168; por el contrario, revoca la condena por concepto de horas extras.

¿Cómo puede un pago ser horas extras sin ser liquidado como tal y al mismo tiempo ser objeto de absolución? Esgrime que el juez de alzada no se tomó el trabajo de leer la sentencia invocada en sus consideraciones, y por ende aplicó el artículo 127 del CST a una prestación extralegal y extrasalarial, desconociendo con ello el concepto de mera disponibilidad inherente a cualquier contrato de trabajo, que no tiene ninguna remuneración adicional.

Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 11 Cita una sentencia de esta Corporación, calendada el 11 de mayo de 1968, y esgrime que, en ella, la Corte dijo que la disponibilidad que permite alimentarse, dormir, salir del sitio de trabajo y permanecer en su propia casa, solo dispuesto a atender el llamado del trabajo efectivo cuando este se presente, no puede considerarse dentro de la jornada laboral.

Añade que el hecho de estar en disponibilidad no limita el descanso del trabajador, así como tampoco el hecho de pedirle que no consuma licor o cualquier otra sustancia para que, de ser requerido, esté física y emocionalmente apto para intervenir. Por último, acota que, con excepción de la indemnización moratoria, las condenas que sobreviven en la sentencia gravada son consecuencia de esa equivocada aplicación del artículo 127 del CST a un pago que no es salarial, y que en ningún caso constituye una hora extra por la ausencia de prestación efectiva del servicio, «pero tiene además un protuberante error apreciativo que por su naturaleza debe tratarse en cargo separado atendiendo la senda del ataque».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los preceptos 128 y 168 del CST, que condujo a la violación del 99 de la Ley 50 de 1990, y 64, 65 y 306 de aquella codificación. Le enrostra los siguientes yerros fácticos: Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 12 1. No dar por demostrado, estándolo, que el concepto de Stand- by reconocido por la demandada al trabajador constituía un pago extralegal y extrasalarial pactado como tal entre las partes. 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que durante la disponibilidad se prestaba el servicio por parte del trabajador. 3. No dar por demostrado, estándolo, que cuando el trabajador prestaba el servicio estando en disponibilidad, dejaba de devengar ese concepto y devengó horas extras liquidadas y pagadas de conformidad con la ley. 4. No dar por demostrado, estándolo, que al extrabajador demandante se le pagaron todas las horas extras efectivamente laboradas. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo, que al extrabajador demandante se le liquidaron y pagaron horas extras con el criterio de causación del Stand-by. 6. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó y pagó al extrabajador demandante todos los conceptos causados y adeudados de conformidad con la ley laboral y los acuerdos escritos no salariales acordados entre las partes. 7.

No dar por demostrado, estándolo, que la demandada obró de buena fe en el reconocimiento y pago de sus obligaciones laborales con el demandante. Dice que tales errores fueron cometidos por la falta de valoración de los siguientes medios de prueba:  Manual de Jornada de Trabajo en la cual consta la modalidad del Stand-by reconocido al demandante por mi procurada, el cual obra a folios 354 a 364 del cuaderno principal.  Copia de los soportes de nómina pagada al demandante durante la relación laboral, en los cuales aparecen debidamente discriminados los pagos por concepto de Stand- by y horas extras devengadas por el demandante y obrantes a folios 506 a 572 del cuaderno principal.  Liquidación y reliquidación final del contrato del contrato de trabajo obrantes a folios 366 a 367 y folios 368, respectivamente.

Para demostrarlo, precisa que erró el colegiado al calificar el stand by como salario, desconociendo las características de un pago como «extralegal y extrasalarial» en los términos del artículo 128 del CST. Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 13 Aduce que el juez de alzada dejó de observar los comprobantes de nómina, en los cuales se reconocían y pagaban tanto los tiempos de disponibilidad –stand by- como las horas extras autorizadas, en cada caso de conformidad con su fuente formal, así: […] el Stand-by de conformidad con el Manual de Jornada de Trabajo, correspondiente a un tiempo de disponibilidad sin prestación del servicio, y (ii) las horas extras laboradas por el extrabajador demandante cuando quiera que durante el Stand- by fue llamado a prestar el servicio, de conformidad con lo prescrito por el artículo 168 del Código Sustantivo del Trabajo.

Precisa que es por ese yerro apreciativo que el colegiado confirmó «una nueva categoría salarial hasta ahora desconocida (trabajo suplementario horas extras y factor salarial», e incurrió en una falsedad al decir que pagaba las horas extras de conformidad con el manual de jornada laboral (f.° 354-364), lo que condujo a la condena por indemnización moratoria.

Sobre lo último, expresa que el colegiado no investigó si en su calidad de empleador actuó de buena o mala fe, y resalta que ese estudio no lo podía hacer cuando el mismo juzgador se equivocó ostensiblemente al afirmar que las horas extras se liquidaban de conformidad con el manual de jornada de trabajo y no de acuerdo con la ley laboral, como claramente se desprende de los comprobantes de nómina.

Dice que la recta apreciación de las pruebas relacionadas necesariamente conduce a concluir que el stand by y las horas extras son distintas en su concepto y objeto, fundamentalmente porque en las primeras no hay prestación del servicio y en las segundas sí, por lo tanto, la fuente de Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 14 unas y otras es diferente.

Además, el hecho de que ambas se hayan cancelado según su fuente formal, descarta cualquier actuación de mala fe. De todo lo expuesto, concluye: (i) no hay fuente legal que reconozca retribución contractual a la mera disponibilidad (sin prestación del servicio) más allá del manual de jornada, conforme al cual no se liquidaron las horas extras causadas por el extrabajador;

(ii) actuó de acuerdo con el documento que regía este concepto extralegal para reconocer los periodos reportados por aquel; (iii) pagó las horas extras conforme a lo previsto en el artículo 186 del CST; (iv) no hay una sola prueba que demuestre que las hubiere liquidado de conformidad con el referido manual, como lo afirmó el Tribunal; y (v) obró de buena fe al otorgar cada retribución con la fuente formal correspondiente.

VIII. RÉPLICA El demandante manifiesta que la disponibilidad implica estar atento a cualquier necesidad de servicio durante el turno señalado, por fuerza de la jornada convenida contractualmente. Alude que, al respecto, ya se ha pronunciado esta Corte en sentencia CSJ SL5584-2017, en un caso en el que el trabajador estaba limitado en la posibilidad de decidir sobre su tiempo libre, situación que en su sentir es similar a la presente, de donde, no se trata de una mera disponibilidad sino de ser constante y estar pendiente a las instrucciones del empleador.

Acota que, entendida la calidad de stand by por trabajo suplementario a reconocerse como horas extras de acuerdo Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 15 con la jurisprudencia de esta Sala, entonces necesariamente constituye salario en virtud del artículo 127 del CST. Afirma que el juez de alzada no desconoció las pruebas, solo que su estudio lo llevó a concluir que debido a las limitaciones existentes en el criterio de disponibilidad, debía considerarse entonces que ese tiempo constituía horas extras.

En cuanto a la indemnización moratoria, señala que es claro que el empleador intentó restarle incidencia salarial al pago bajo la modalidad de stand by. IX. CONSIDERACIONES Aunque la recurrente planteó deficientemente el alcance de la impugnación, de los planteamientos desarrollados a lo largo de la argumentación es posible comprender que lo que pretende es que, una vez casado el fallo gravado, en sede de instancia se revoquen las condenas impuestas en su contra.

Adicionalmente, pese a que el primer cargo se orientó por la senda de puro de derecho, las disquisiciones dadas en su demostración invitan a que se revisen situaciones fácticas, como lo es la verificación de las restricciones que debía tener quien se encontraba en stand by, lo que no es propio de la vía escogida. Empero, como los embates se analizan en conjunto, también se entiende superada esta deficiencia. Dicho esto, le corresponde a la Corte determinar si el Tribunal se equivocó al confirmar la condena a la reliquidación de las cesantías, la prima de servicios y la Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 16 indemnización por despido injusto, por el hecho de incluir lo devengado por el demandante a título de stand by como factor salarial.

Antes de resolver el problema jurídico planteado, es menester hacer una aclaración preliminar: en el asunto examinado no se discute si el trabajador tiene derecho o no a que se le remunere un tiempo que estuvo en disponibilidad. Esa no es la controversia en el sub judice, por lo tanto, no vienen al caso las consideraciones vertidas por esta misma Sala de la Corte en la sentencia CSJ SL1514-2023, pues en esa ocasión lo que pedía la parte activa sí era que le pagaran la remuneración correspondiente por los turnos en los que estuvo en disponibilidad que su empleador no le canceló. Por el contrario, en este asunto, es claro –y no es motivo de disputa–, que la empresa efectivamente le pagaba al trabajador durante el tiempo en que estaba disponible, con base en un documento denominado «manual de jornada laboral».

Por lo tanto, lo que está en debate, concretamente, es si tales pagos son salario o no. Pues bien, en orden a decidir, importa precisar que el fallador plural de la alzada revocó la condena impuesta por el a quo a título de horas extras, pero mantuvo la relativa a la reliquidación de las acreencias laborales mencionadas, luego de considerar que, a la terminación del contrato de trabajo, la empleadora «no realizó el pago total de las prestaciones sociales y de los salarios devengados por el trabajador, teniéndose en cuenta que las horas extras generadas en turno de disponibilidad de stand by no eran Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 17 contabilizadas como factor salarial».

En otras palabras, el Tribunal consideró que lo devengado por el trabajador por concepto de stand by era salario, por lo tanto, debía incluirse en el cálculo de las acreencias laborales. Así, en orden a determinar si el raciocinio del colegiado fue equivocado, resulta importante recordar la interpretación dada por esta Corporación a los artículos 127 y 128 del CST modificados en su orden por los preceptos 14 y 15 de la Ley 50 de 1990, cuando en sentencia CSJ SL692-2021, adoctrinó: Anotado lo anterior, se tiene que el razonamiento del juez de apelaciones se acompasa con lo que en torno a los artículos 127 y 128 del CST, ha sostenido esta Corporación, en cuanto a que: i) todo lo que percibía el trabajador como contraprestación directa del servicio constituye salario y que ii) si bien las partes del contrato de trabajo tiene la facultad de restarle la naturaleza salarial a ciertos pagos que percibe el trabajador, dicha prerrogativa no puede ser usada para desconocer y desnaturalizar aquellos «estipendios que por ser una retribución directa de la prestación personal del servicio tienen el carácter de salario» (CSJ SL, 25 en. 2011, rad. 37037), que fue lo que a la postre evidenció el Tribunal había acontecido en el presente asunto.

De esta manera, no basta con referir como lo hizo la recurrente, que con el pacto de exclusión salarial que se suscribió, no se afectó el salario mínimo mensual; que aquel se encuentra protegido por el artículo 128 del CST y por el principio de buena fe, pues lo cierto es que, todo pago continuará manteniendo su naturaleza salarial, si cumple con las características previstas en el precepto 127 del CST, esto es que el trabajador lo recibe «en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte»; ello a pesar de que las partes hayan acudido a la facultad que les otorga el ya citado precepto 128, pues en tratándose de temas de orden laboral, siempre prevalecerá la realidad sobre las formas, como lo advirtió el Tribunal, argumentos que además resultan plenamente aplicables a la tesis de la parte recurrente, según la cual conforme al artículo 17 de la Ley 344 de 1996, es posible celebrar pactos de exclusión salarial «sin límite en su aplicación y cuantía».

Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 18 Adicionalmente, en cuanto a la carga de la prueba, la Sala tiene por sentado que se presume que los emolumentos recibidos constituyen salario, a menos que el empleador demuestre las ocasiones en que lo pagaba, la mera liberalidad, o que no va dirigido a remunerar los servicios prestados (CSJ SL3272-2018 y SL1993-2019).

Al respecto, y concretamente en cuanto a que es al empleador a quien le compete acreditar que lo pagado al trabajador no retribuye el servicio, para no reputarlo salario, la Corte explicó en la sentencia CSJ SL4313-2021, lo siguiente: Inicia la Sala por precisar que, conforme al precedente de la Corporación, «el empleador […] tiene la carga de demostrar que ciertos pagos regulares no tienen como finalidad directa la de retribuir los servicios del trabajador ni enriquecer su patrimonio, sino que tienen una destinación diferente, como puede ser la de garantizar el cabal cumplimiento de las labores o cubrir determinadas contingencias (CSJ SL12220-2017, CSJ SL1437- 2018, CSJ SL5159-2018 y SL 986-2021)».

Luego al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual y el empleador quien tiene la carga de la prueba de demostrar lo contrario. Señala el precedente que: Al trabajador le basta con demostrar que el pago era realizado por su empleador de manera constante y habitual, y a éste, con el fin de no quedar compelido a asumir los efectos jurídicos que le son propios a un estipendio de esta naturaleza, deberá demostrar que los pagos estaban dirigidos a otro propósito, menos la retribución directa del servicio.//De ahí, que para la Sala, el solo dicho del empleador sin prueba alguna que acredite sus manifestaciones, carecen del mérito suficiente para descartar la naturaleza salarial del estipendio económico entregado de manera habitual y constante en la cuenta de ahorros del trabajador, en igualdad de condiciones al pago efectuado del salario básico (CSJ SL986-2021).

Pues bien, al analizar el manual de jornada laboral (f.° 354 a 364), se puede verificar que en el numeral 6 se estableció un esquema en el que algunas personas, como el actor, estarían disponibles en el evento en que surgiera una Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 19 necesidad del servicio. Tal documento precisa: En atención al giro ordinario del negocio de la Compañía, es necesario, en algunos casos, contar con capacidad de respuesta en circunstancias excepcionales debido a la necesidad de la Compañía de prestar el servicio ininterrumpidamente.

En consecuencia, el trabajador cuyo cargo se encuentre dentro de las familias de cargos de MANTENIMIENTO, SOPORTE AL USUARIO, ADMINISTRACIÓN DE TECNOLOGÍA o DESARROLLO, podrá ser llamado para desplegar una prestación efectiva del servicio en días y horas por fuera de la jornada convencional y ante el requerimiento urgente y extraordinario de la EMPLEADORA.

Con el fin de maximizar el descanso de sus trabajadores pero al mismo tiempo cumplir con los compromisos del servicio con los clientes de la Compañía, se ha diseñado un esquema de atención a través de la figura de la DISPONIBILIDAD PROGRAMADA o STAND-BY, que consiste en la asignación de turnos de DISPONIBILIDAD por fuera de la jornada convencional que si bien no impiden el descanso del trabajador, (a) le imponen responsabilidades y deberes durante el mismo, consecuentes con la eventual necesidad de sus servicios durante el descanso, y, (b) lo sitúan como primer responsable de atención en el evento de que surja una necesidad del servicio por parte de un cliente de la Compañía durante el periodo de descanso asignado.

Por esta razón, el trabajador que reúna los requisitos que se enuncian más adelante, podrá ser programado para estar disponible en el evento de que se presente una necesidad de servicio por fuera de la jornada convencional. (Resalta la Sala) Adicionalmente, en el punto 6.2 se explicó que la asignación de stand by debía ser publicada y comunicada a los trabajadores de forma periódica, con indicación de los turnos con fecha y hora, sin que se hubiese argumentado en el proceso que ello no fue así. Después, en el numeral 6.3 se precisó: Responsabilidades del Trabajador Asignado: El trabajador asignado a un turno de DISPONIBILIDAD o STAND-BY, podrá hacer uso de su derecho al descanso durante el mismo, pero tendrá las siguientes responsabilidades especiales para poder reaccionar como primer responsable de atención en el evento de un requerimiento de servicio extraordinario: 6.3.1.

Responsabilidades de Stand-by: Durante el término de Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 20 Stand-by el trabajador asignado deberá: 6.3.1.1. Portar en todo momento la herramienta de comunicaciones (teléfono celular, beeper, etc.) suministrada y destinada para el efecto, asegurándose de que la misma disponga de carga de energía para su funcionamiento y esté siempre encendida con posibilidad de recibir llamadas / mensajes; 6.3.1.2.

Atender / contestar las llamadas / mensajes que reciba durante el tiempo de Stand-by; 6.3.1.3. Abstenerse de abandonar la ciudad base de prestación del servicio durante el tiempo de Stand-by; y, 6.3.1.4. Abstenerse de consumir bebidas alcohólicas o cualquier tipo de sustancia psicoactiva carente de prescripción médica durante el tiempo del Stand-by y en la medida que cualquiera de las anteriores puede minar su capacidad de respuesta o alterar su juicio en el evento de que sea requerido para prestar el servicio.

Y en el 6.4 se plasmó lo siguiente: Contraprestación de la Compañía: El trabajador asignado a DISPONIBILIDAD o Stand-By tendrá derecho a que la EMPLEADORA le reconozca las siguientes contraprestaciones: 6.4.1. Por la mera asignación y cumplimiento de la DISPONIBILIDAD, una (1) hora por cada cuatro (4) horas de Stand-by y proporcional por fracción, las cuales le podrán ser pagadas en la nómina de salarios o compensadas en tiempo de descanso remunerado en la semana inmediatamente siguiente a la del turno o turnos de DISPONIBILIDAD atendidos.

Es potestativo de cada Gerente de Área determinar, de acuerdo con las necesidades del servicio, si esta contraprestación se da en tiempo o en dinero. En cualquier caso, el Coordinador de Jornada deberá informarle al trabajador e indicarlo al cerrar la programación cumplida de la que deberá remitir copia a Recursos Humanos y a Nómina de la Compañía de conformidad con lo establecido en el numeral 6.4. siguiente. 6.4.2.

Cuando quiera que durante el turno de DISPONIBILIDAD el trabajador asignado deba prestar el servicio, el tiempo de prestación del servicio se remunerará de la siguiente manera: 6.4.2.1. Los trabajadores cuyos cargos son de Manejo y Confianza, tendrán derecho a una contraprestación en dinero, la cual se pagará con la nómina de salarios, equivalente a dos punto cinco (2.5) horas de salario básico mensual por cada evento de atención que le implique suspender su descanso y desplazarse a las instalaciones de la Compañía, o a las del cliente o proyecto que lo requiera.

Esta contraprestación se causará por evento, independientemente de la duración del mismo. 6.4.2.2. Los trabajadores cuyos cargos no son de Manejo y/o Confianza, tendrán derecho al pago de horas extras de Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 21 conformidad con la ley laboral colombiana, en la cantidad y proporción igual a la del tiempo de atención del servicio.

PARÁGRAFO 1. : Los tiempos del numeral 6.3.1. (sic) (Stand-by) y el numeral 6.3.2. (Prestación del Servicio) no corren simultáneamente por lo que la suma de unos y otros no puede exceder el total de horas del turno. Lo anterior en atención a que cuando se está en Stand-by se está descansando, al paso que cuando se presta efectivamente el servicio, se está laborando.

Luego, prestar el servicio implica suspender el descanso y por ende la causación del Stand-by. Concluido el servicio, se reasume el Stand-by hasta la finalización del turno. […]

PARÁGRAFO 4. : La contraprestación económica a la que se refieren los numerales 6.3.1. (sic) y 6.3.2.1. (sic) son de carácter extralegal y extrasalarial y así lo entienden y convienen con la Compañía todos los trabajadores sujetos a DISPONIBILIDAD […]

PARÁGRAFO 5. : La contraprestación económica a la que se refiere el numeral 6.3.2.2 es salario para todos los efectos legales y contractuales. Visto lo anterior, es claro que al actor se le pagaba un rubro por el simple hecho de cumplir la disponibilidad, denominado stand by. En atención a lo dispuesto en los precedentes jurisprudenciales citados, se presume que ese pago es salario, salvo que el empleador acredite que no tiene por finalidad retribuir el servicio.

Pues bien, el análisis gramatical, lógico y sistemático de los preceptos transcritos correspondientes al manual de jornada, conduce a una conclusión bien distante de la que pretende la censura. En efecto, nótese cómo el texto utiliza un lenguaje que es propio de los pagos salariales, cuando expresamente estipula en el encabezado del numeral 6.4. que el trabajador asignado tendrá derecho a unas «contraprestaciones», y en el parágrafo 4 se refiere a la cancelación de este estipendio como una «contraprestación económica», término reservado en el artículo 127 del CST Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 22 para designar lo que es salario.

En segundo lugar, el criterio lógico de interpretación permite advertir una contradicción en la tesis enarbolada por el empleador a partir del texto examinado. Nótese que según el numeral 6.4.1., el stand by se cancela a razón de 1 hora por cada 4 de disponibilidad, y que dicho pago podrá hacerse de dos maneras: en la nómina de salarios, o compensadas con descanso remunerado en la semana siguiente.

Pero después el parágrafo 4 dice que «cuando se está en Stand-by se está descansando». Luego, si supuestamente el tiempo en stand by es tiempo de descanso, no tiene sentido que pueda ser compensado como descanso remunerado. En otras palabras, aunque repetitivas, es absurdo sostener que el tiempo de descanso se pueda compensar con tiempo de descanso.

Por último, si se comprende que el manual de jornada contiene reglas válidamente dispuestas por el empleador en ejercicio de su poder de organización de la empresa, que se insertan en un sistema normativo que aglutina las instituciones y las reglas de derecho que rigen en una sociedad determinada (criterio sistemático de interpretación), necesariamente habrá que entender que el pago del stand by era salario porque se hacía con ocasión de la ejecución del contrato por parte del trabajador, ya que este obedecía las instrucciones suministradas por la empresa, tal como se lo ordena el artículo 58-1 del CST, toda vez que, durante ese tiempo debía cumplir las estrictas responsabilidades detalladas en el numeral 6.3. que le impedían salir de la ciudad o consumir licor, situaciones que posiblemente Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 23 pueden darse cuando una persona está disfrutando de su tiempo libre.

A partir de tal consideración, es lógico inferir entonces que si el empleador paga una remuneración por el solo hecho de que el trabajador esté disponible, tal como ocurrió en el sub judice, dicho estipendio es salario, aun cuando aquel no haya prestado el servicio, pues la inactividad del operario obedece a una disposición patronal. En las condiciones descritas, la decisión adoptada por el Tribunal no luce caprichosa ni mucho menos desacertada, sino que, por el contrario, fue el resultado de una valoración juiciosa de las pruebas recabadas en el juicio, efectuada a la luz del artículo 61 del CPTSS, que lo condujo a concluir que lo pagado por la empresa al trabajador a título de stand by era salario, y por lo tanto, era procedente la reliquidación de las acreencias laborales.

Se sigue de lo expuesto, que los cargos no prosperan. Costas a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Fíjese como agencias en derecho la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia realice con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el cuatro (4) de febrero de dos mil veinte Radicación n.° 93146 SCLAJPT-10 V.00 24 (2020) por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por JOSÉ RICARDO CASTELLANOS RODRÍGUEZ en contra de INFORMÁTICA SERVICIOS Y SOLUCIONES DE COLOMBIA S.A. (ISSC S.A.) y de IBM DE COLOMBIA & CIA S.C.A. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA No firma con permiso GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: 55784732FEF71CC65494572A36F44769852B1B931FA03B000C61E46F9A59364E Documento generado en 2024-05-09