SCLAJPT-10 V.00 IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente SL1050-2022 Radicación n.° 85353 Acta 7 Bogotá, D.C., dos (2) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Corte decide el recurso de casación que la sociedad PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 6 de diciembre de 2018, en el proceso ordinario que ALEJANDRO RODRÍGUEZ promueve contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES-COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El accionante solicitó que se declare que: (i) entre él y Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. (en adelante Bucarelia S.A.S.) existió un contrato de trabajo del 9 de marzo de 1977 al 30 de septiembre de 2002, y (ii) la accionada no afilió ni Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 2 canceló los aportes a pensión entre la primera data y el 2 de diciembre de 1992.

En consecuencia, requirió que se condene a: (i) la sociedad demandada al pago del cálculo actuarial; (ii) Colpensiones a liquidarlo y a recibirlo, y (iii) lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas procesales. En respaldo de sus aspiraciones, narró que entre él y Bucarelia S.A.S. existió un contrato de trabajo que inició el 9 de marzo de 1977 y terminó el 30 de septiembre de 2002; no obstante, que la empleadora solo lo afilió al sistema de pensiones el 3 de diciembre de 1992 (f.º 15 a 16).

Al contestar el escrito inaugural, Colpensiones manifestó que se oponía a la totalidad de las pretensiones de la demanda. En cuanto a los supuestos fácticos en que se basa, afirmó que de acuerdo con los documentos que se aportaron con el escrito inicial, se acreditó que entre el demandante y Bucarelia S.A.S. existió un contrato de trabajo, aunque no le constan los extremos temporales.

Por otra parte, aceptó que el 3 de diciembre de 1992 la empresa accionada afilió al trabajador al Instituto de Seguros Sociales –ISS. Expuso que la obligación de la afiliación está a cargo del empleador y que con anterioridad al 3 de diciembre de 1992 la entidad de seguridad social no tenía que realizar cobro alguno de cotizaciones debido a la omisión de la empresa en el cumplimiento de aquel deber.

Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa, propuso como excepciones las de falta de legitimación en la causa respecto de la parte pasiva; prescripción y caducidad; inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir; cobro de lo no debido; no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria; buena fe, y la genérica (f.º 26 a 29).

Por su parte, Bucarelia S.A.S. se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos en que se fundamentan, indicó que realmente existieron dos relaciones laborales con el actor: la primera, desde el 9 de marzo de 1977 hasta el 23 de junio de 1981; y la segunda del 2 de marzo de 1989 al 30 de septiembre de 2002. Indicó que afilió al demandante para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, a través del ISS, a partir del 3 de diciembre de 1992, pues en esa fecha inició la cobertura por dichos riesgos en el municipio de Puerto Wilches (Santander), lugar de prestación del servicio.

Agregó que con anterioridad a esa data no tenía obligación de afiliar ni de realizar contribuciones, por tanto, que no era procedente el pago del cálculo actuarial pretendido. Aseveró que el ISS se creó con la Ley 90 de 1946, pero la cobertura en el territorio nacional operó de manera gradual; que en la zona geográfica de Puerto Wilches, según lo certificó la referida entidad de seguridad social el 21 de enero de 2003, la cobertura inició el 1.º de diciembre de 1992, por esa razón afilió al accionante el 3 de diciembre de Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 4 esa anualidad, como consta en el documento que se aportó al expediente.

En apoyo, aludió a las sentencias de esta Sala CSJ SL, 9 de junio de 2000, rad. 13347 y CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8452, entre otras. Como medios exceptivos, formuló los de inexistencia de la obligación, cobro de lo debido, doctrina probable, buena fe de la demandada, prescripción y las demás que se demuestren en el proceso (f.º 44 a 48) II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 2 de octubre de 2018, el Juez Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá decidió (f.º 145 a 147):

PRIMERO: DECLARAR que entre la sociedad demandada, (sic) PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S., en calidad de empleador, y el señor ALEJANDRO RODRÍGUEZ, (…), en condición de trabajador, existieron dos (2) contratos de trabajo vigentes, entre el NUEVE (9) DE MARZO DE 1997 (sic) al VEINTITRÉS (23) DE JUNIO DE 1981 y del DOS (2) DE MARZO DE 1989 hasta el TREINTA (30) DE SEPTIEMBRE DE 2002, de conformidad con la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada, PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S. a Pagar, a satisfacción de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, el valor del cálculo actuarial que corresponde a favor del demandante, por el periodo de tiempo de los dos contratos de trabajo declarados en el numeral primero que antecede, teniendo en cuenta para ese fin, el valor del cálculo actuarial que deberá ser efectuado por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, a quien se CONDENA a efectuar el mencionado cálculo en los parámetros de ley conforme al Decreto 1887 de 1994 y el art. 33 de la Ley 100 de 1993, parágrafo 1.º, conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia y demás normas concordantes aplicables al asunto en particular, para lo cual tendrá en cuenta como últimos salarios devengados, respecto del primero de los contratos que se mencionó, el monto de ONCE MIL SESENTA Y TRES PESOS CON OCHENTA Y NUEVE Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 5 CENTAVOS ($11.063.89) y para el segundo QUINIENTOS DIECINUEVE MIL NOVECIENTOS TREINTA Y CINCO PESOS ($519.935.oo) M/CTE.

TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las EXCEPCIONES propuestas por las demandadas.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS de la instancia a la demandada PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S., y a favor del demandante (…). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Bucarelia S.A.S. y en virtud del grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, a través de sentencia de 6 de diciembre de 2018 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió (f.º 155):

PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida por el Juzgado 16 Laboral del Circuito de Bogotá el 2 de octubre de 2018, en cuanto al salario base de liquidación del cálculo actuarial que habrá de corresponder al último salario a la fecha en que se terminó el vínculo o hasta cuando hubo la omisión, teniendo en cuenta la categoría máxima asegurable del ISS dependiendo del salario, en los términos del Decreto 1887 de 1994.

SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia de primer grado, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la decisión.

TERCERO: Sin costas (…). En lo que interesa a los fines del recurso extraordinario, el Tribunal indicó que en el proceso se acreditó que entre la demandada y el actor existieron dos contratos de trabajo que tuvieron vigencia entre el 9 de marzo de 1977 y el 23 de junio de 1981 y, posteriormente, del 2 de marzo de 1989 al 30 de Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 6 septiembre de 2002, respectivamente.

En esa dirección, el Colegiado de instancia señaló que el problema jurídico a resolver consistía en establecer si el accionante tenía derecho al pago del cálculo actuarial por el periodo que no hubo afiliación, por falta de cobertura del ISS en el lugar donde prestó el servicio. Sobre el particular, argumentó que compartía el criterio que respecto de esta materia tiene esta Sala de Casación Laboral, según el cual es posible ordenar el pago «de los aportes pensionales» adeudados, pese a que no hubiese llamado a la afiliación al ISS.

Agregó que esa línea jurisprudencial se construyó a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, que hoy es doctrina probable, pues ha sido reiterada en las sentencias «SL 2138 de 2016, 392 de 2016 y SL4072 de 2017». Expuso que dicha regla jurisprudencial garantiza y protege los principios de la seguridad social, pues permite que se reconozcan derechos pensionales en los casos en que el afiliado no tenga la densidad de cotizaciones exigidas para tales efectos y asegura que todos los periodos efectivamente laborados por el trabajador sean tenidos en cuenta para efectos de la causación del derecho a la pensión de vejez.

Agregó que si estaba a cargo del empleador la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de modo que el periodo en el que aquel tuvo tal responsabilidad no puede ser Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 7 obviado o considerarse inane o entenderse esa responsabilidad como vacía u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó posteriormente, no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador.

También consideró que el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 era aplicable en el presente asunto, en la medida que el sistema general de pensiones busca proteger a la totalidad de los trabajadores, sean independientes o subordinados. Y, en este sentido, comprende la diversidad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional de sus empleados.

En lo relativo al grado jurisdiccional de consulta que operó a favor de Colpensiones, el Colegiado de instancia afirmó que, en principio, no sería de recibo la orden impartida por el a quo para que esta entidad proceda a realizar el cálculo actuarial, en la medida que ella es la encargada de recibir tal aporte y reconocer los efectos legales que correspondan.

Pese a ello, afirmó que «no luce desproporcionada la orden», pues, de todas formas, para poder computar el cálculo actuarial se requiere del trámite y la aprobación por parte de esa administradora de fondo de pensiones. Por último, el ad quem modificó el fallo de primera instancia en el sentido que la liquidación del cálculo actuarial debía hacerse con base en el último salario para la fecha en Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 8 la que el actor terminó su vínculo laboral con la accionada, según la categoría máxima asegurable del ISS y el Decreto 1887 de 1994.

IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso Bucarelia S.A.S., lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, y que, en sede de instancia, revoque la de primer grado. Con tal propósito, por la causal primera de casación formula un cargo, que fue objeto de réplica por parte del demandante, pues la de Colpensiones se presentó por fuera del término legal (f.º 25 cuaderno de la Corte).

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de incurrir en la interpretación errónea del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, que derivó en la infracción directa del artículo 76 ibidem y en la aplicación indebida del literal a) del artículo 1.º del Decreto 3041 de 1966. Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 9 En la demostración del cargo, la censura afirma que si bien es cierto que el artículo 1.º del Decreto 3041 de 1966 estableció a cargo del empleador la obligación de la afiliación de los trabajadores al ISS, no puede desconocerse que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron que dicho deber dependía del cumplimiento de una serie de «condiciones objetivas» que permitiesen su procedencia, al punto que esta obligación solo se hacía exigible cuando el ISS tuviese la capacidad para asumirlas.

Agregó que dicha circunstancia, además, se materializaba con la extensión de la cobertura del Instituto en el lugar en el que el empleado prestase sus servicios. Asevera que tal situación en el sub lite solo se configuró el 1.º de diciembre de 1992, cuando el ISS hizo presencia en Puerto Wilches, que fue el lugar en el que se ejecutó la relación laboral con el actor.

Por tanto, aduce que fue hasta esa fecha en la que quedó obligada a afiliar al demandante a los seguros sociales; y que en esos términos dio cumplimiento a su obligación, pues inmediatamente procedió con su afiliación. Conforme lo anterior, manifiesta que no estaba obligada a efectuar los respectivos aportes pensionales por los periodos comprendidos del 9 de marzo de 1977 al 23 de junio de 1981, ni tampoco las cotizaciones causadas desde el 2 de marzo de 1989 hasta el 2 de diciembre de 1992, toda vez que para estas fechas no existía cobertura por parte del ISS en el municipio de Puerto Wilches.

Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 10 Señala que argumentar lo contrario tiene como consecuencia la aplicación retroactiva de la norma y desconocería que solo a partir del año 2014 la Corte modificó su jurisprudencia sobre esta materia. Así, afirma que «le era material y jurídicamente imposible proceder conforme con un procedimiento judicial inexistente en el momento de los hechos, y que solo vendría a proponer treinta y cuatro (34) años después de consumados los hechos que sustentan la pretensión originaria del demandante».

Resalta que la Sala no puede darle efectos retroactivos a sus precedentes jurisprudenciales, pues estos han de ser prospectivos. Situación que, a su juicio, ocurre también con los postulados constitucionales que se invocan en el fallo impugnado, toda vez que para cuando ocurrieron los hechos aún no había sido promulgada la Constitución Política de 1991.

Aduce que en este asunto se vulneró la consolidación de una situación jurídica a su favor. Y reitera que para las anteriores fechas no estaba vigente la Ley 100 de 1993 ni tampoco el precedente jurisprudencial citado por el ad quem. Menciona que sus argumentos evidencian que el Colegiado de instancia se rebeló contra el contenido normativo del artículo 76 de la Ley 90 de 1946 e interpretó erróneamente el artículo 72 ibidem, pues esta última disposición ordena la asunción de la pensión contenida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo cuando esta se causare, sin que entonces existiera el deber de Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 11 constitución de reservas o cálculos actuariales que llevaran a la acumulación de tiempos servidos por el trabajador.

Expone que del artículo 72 referido no se deriva la constitución del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicios laborados por el trabajador, de modo que si el ad quem hubiese interpretado correctamente las normas en comento, su conclusión hubiese sido distinta y el fallo del a quo hubiese sido revocado. VII. RÉPLICA DEL DEMANDANTE De acuerdo con el opositor, el Tribunal no cometió la infracción que le imputa la censura, pues no se observa una transgresión directa de la ley.

Resalta que si bien «en un determinado momento» la demandada no tuvo la obligación de afiliar y pagar los aportes de sus trabajadores al sistema general de pensiones por no existir cobertura por parte del ISS en el lugar de trabajo, la jurisprudencia actual de la Corte reconoce tal obligación. Y, por ende, la empleadora debe pagar el valor del cálculo actuarial como lo ha establecido esta Sala en la sentencia CSJ SL9856-2014.

Manifiesta que la finalidad del recurso de casación es determinar si el fallo que se controvierte cumplió o no con las normas legales que rigen la resolución de la disputa, y no en Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 12 establecer a qué parte le asiste el derecho cuestionado. Expone que la demanda tiene deficiencias de técnica porque al orientarse por la vía directa, no puede apartarse de las conclusiones fácticas del Tribunal, de modo que debía centrar su argumentación en las normas legales sustanciales cuestionadas.

Agrega que dicho escrito se asemeja a un alegato de conclusión, toda vez que carece de una formulación y un desarrollo completo del cargo. VIII. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que no le asiste razón al opositor en cuanto a las glosas de técnica que le endilga al cargo, toda vez que este satisface los requisitos mínimos exigidos para su estudio y la argumentación que lo sustenta es suficiente para analizar una eventual transgresión de las normas sustanciales invocadas.

Y no era necesario que el cargo se formulara por la vía indirecta, pues el problema jurídico planteado se limita a determinar si para las fechas en las que el actor trabajó para la demandada existía o no la obligación de aprovisionar dineros para cubrir el riesgo de vejez del trabajador, y si era procedente la condena al pago de cálculo actuarial por la no afiliación al sistema de pensiones; aspectos que son de carácter eminentemente jurídico y no fáctico.

Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 13 Ahora, la Sala advierte que el recurrente no indicó la manera como debería procederse en sede de instancia en el evento en que se case el fallo del ad quem, pero tal falencia es superable, en la medida que de la argumentación del cargo es fácil inferir que las pretensiones de la censura están dirigidas a revocar la decisión del juez de primera instancia para que, en su lugar, se le absuelva de las pretensiones incoadas en su contra.

Claro lo anterior, no se discute en sede casacional que: (i) el demandante laboró para Palmas Oleaginosas Bucarelia S.A.S. en dos periodos: el primero, del 9 de marzo de 1977 al 23 de junio de 1981, y el segundo, del 2 de marzo de 1989 al 30 de septiembre de 2002; (ii) durante el primer periodo laborado, así como desde el 2 de marzo de 1989 hasta el 2 de diciembre de 1992, el empleador no afilió ni realizó aportes a la seguridad social en pensiones a favor del actor, y (iii) este fue afiliado al sistema general de pensiones el 3 de diciembre de 1992.

Así, la Corporación debe resolver si el Tribunal incurrió en un desatino al estimar que en este asunto era pertinente el pago del cálculo actuarial a favor del accionante por los periodos en que trabajó y no hubo afiliación y, por esa vía, aplicó retroactivamente normas constitucionales y precedentes jurisprudenciales establecidos con posterioridad.

Pues bien, la Sala de entrada advierte que en este asunto el Colegiado de instancia no incurrió en desatino Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 14 jurídico alguno, pues esta Corporación ha precisado que los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 dispusieron una obligación a cargo de los empleadores de realizar la provisión para el pago de aportes a pensiones aunque el riesgo no hubiera sido subrogado por el ISS, y en forma proporcional al tiempo en que el trabajador laboró. Asimismo, la jurisprudencia ha establecido que en el caso de los empleadores respecto de los cuales no empezó a operar la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por falta de cobertura del ISS en el lugar donde se prestó el servicio, tal situación no conllevó ipso facto que se liberaran de la responsabilidad en materia pensional, pues estos riesgos continuaron a su cargo en vigencia de los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL9856-2014 la Sala explicó: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 15 reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer “El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley”; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

Por eso, la doctrina vigente de esta Sala ha señalado que los empleadores no se desligan de la responsabilidad por cualquier causa que implique ausencia de afiliación al ISS respecto a los tiempos prestados por sus trabajadores antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues en esos eventos el riesgo pensional permanece a su cargo, de modo que la solución efectiva a dicha circunstancia es el pago del correspondiente cálculo actuarial a efectos de la financiación de un eventual derecho pensional por parte de las entidades de seguridad social (CSJ SL197-2019, CSJ SL1356-2019, CSJ SL4334-2019, CSJ SL1140-2020, CSJ SL2584-2020 y CSJ SL2879- Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 16 2020).

Al respecto, en la última sentencia referida, la Corporación explicó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del ISS. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que el ISS asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela a dicha entidad en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó a cargo de los empleadores en los demás lugares del territorio nacional donde no hubiera presencia del ISS; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto. Además, la jurisprudencia de la Corte ha reiterado que el trabajador no puede asumir las consecuencias negativas por la falta de cobertura del ISS, en la medida que tiene la expectativa de reunir el tiempo de servicio requerido o las cotizaciones para acceder a las prestaciones del sistema pensional.

Aceptar lo contrario, implicaría la imposición desproporcional de una carga para el empleado, quien tiene derecho a que se le computen las semanas laboradas para efectos de la pensión, si acredita efectivamente la prestación de servicios en tal lapso. Lo anterior, en razón a que la seguridad social es un derecho fundamental irrenunciable en los términos del artículo 48 de la Constitución Política.

Precisamente, en la sentencia CSJ SL17300-2014, la Sala explicó: Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 17 Estima la Sala que, si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de la contingencia, ésta sólo cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser desconocido; menos puede imponérsele al trabajador una carga que afecte su derecho a la pensión, sea porque se desconocieron esos períodos, ora porque el tránsito legislativo en vez de garantizarle el acceso a la prestación, como se lo propuso el nuevo esquema, se le frustre ese mismo derecho.

El patrono, por tanto, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los tiempos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento puede considerarse liberado de la carga que le correspondía. Por demás, la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede tener tan drástica repercusión frente a derechos sociales y, si bien podría oponerse la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador, principios y valores de orden superior deben prevalecer en casos como el presente.

Respecto al argumento según el cual se desconoció el principio de irretroactividad de la ley por aplicar normas expedidas o precedentes establecidos con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo, tampoco es válido, porque el derecho pensional del actor se consolida en vigencia de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que introdujo la Ley 797 de 2003, razón por la cual es esta normativa la que regula el asunto en controversia.

En la sentencia CSJ SL197-2019, la Corporación indicó: Lo anterior, en la medida que esta Sala ha establecido que las disposiciones que regulan los efectos de la omisión en la afiliación, por cualquier causa, son las vigentes al momento del cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho pensional, e independientemente de que las diferentes situaciones se presenten con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.

Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 18 En lo referente a la aplicación indebida del literal a) del artículo 1.º del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de ese año, se advierte que el ad quem no fundamentó su decisión en esta normativa en concreto y como bien lo ha indicado esta Sala, «no se puede pedir el quebrantamiento de una sentencia por aplicación indebida de una norma que el sentenciador no aplicó» (CSJ SL, 10 jul. 2003, rad. 20343 y CSJ SL250-2020).

En todo caso, debe entenderse que dicha disposición no pudo cimentar la providencia cuestionada, toda vez que es un hecho indiscutido en el proceso que antes del año 1992 no hubo llamamiento a inscripción en el lugar en el que el actor prestó servicios y que la responsabilidad del pago del cálculo actuarial se basó en otras normativas que imponían la obligación pensional al empleador para esa data, de modo que ello no se traduce en la liberación de la carga económica y, por tanto, el pago del cálculo actuarial es la forma de garantizar al trabajador la posible consolidación del derecho a la prestación a cargo del ente de seguridad social.

Por último, el precedente jurisprudencial aplicado por el Colegiado de instancia y reiterado en este caso no tiene el carácter de retroactivo, pues lo que en él se ha indicado es que subsisten las obligaciones de los empleadores con sus trabajadores, derivadas de la seguridad social en pensiones, aun cuando la no afiliación al sistema se debiera a la falta de cobertura del ISS (CSJ SL, 16 jul. 2014, rad. 41745).

Y nótese que no es posible alegar en este caso la vulneración del principio de la irretroactividad de la ley al Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 19 aplicar la regla jurisprudencial en comento, toda vez que dicho postulado proscribe que las leyes puedan afectar situaciones definidas o consumadas conforme a normas anteriores, por lo cual no es técnico aplicarlo respecto a la jurisprudencia, en la medida que se está ante un criterio auxiliar.

En la sentencia CSJ SL14063-2016, la Sala explicó: (L)a figura de la retroactividad solo puede predicarse de la ley social como lo indica el artículo 16 del C.S.T., jamás de la jurisprudencia que resulta ser un criterio auxiliar, a efectos de garantizar derechos de orden supra legal como son los laborales. Además, no puede olvidarse que el criterio interpretativo que aquí se reprocha proviene de la autoridad encargada de unificar jurisprudencia en materia laboral, la cual goza de fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica (CC C-836-01 y C-621-2015).

Por ello, los jueces laborales están obligados a respetar tales lineamientos, salvo que decidan apartarse de estos, en cuyo caso deberán explicar las razones que fundamentan su disentimiento. Lo anterior, por cuanto el seguimiento del precedente jurisprudencial asegura el derecho a la igualdad de trato por parte de las autoridades, así como una mayor coherencia del sistema jurídico, permitiéndoles a los ciudadanos tener una mayor certeza y seguridad respecto a sus obligaciones o derechos.

Precisamente, esta Corte en la sentencia CSJ SL2879-2020 indicó: (E)l respeto al precedente es una condición necesaria para la realización de un orden justo y la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos, dado que solo a partir del Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 20 cumplimiento de esa garantía podrán identificar aquello que el ordenamiento jurídico ordena, prohíbe o permite.

Así, a juicio de la Sala el Tribunal no incurrió en los desatinos jurídicos que le endilga la censura y, en consecuencia, el cargo no prospera. Las costas en el recurso de casación estarán a cargo de la recurrente y a favor del demandante como único opositor. Se fijan las agencias en derecho en la suma de nueve millones cuatrocientos mil pesos ($9.400.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 6 de diciembre de 2018, en el proceso ordinario que ALEJANDRO RODRÍGUEZ promovió contra PALMAS OLEAGINOSAS BUCARELIA S.A.S. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 85353 SCLAJPT-10 V.00 21 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.