Radicación n.° 60159 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1050-2019 Radicación n.°60159 Acta 10 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA YOLANDA GARCÍA PAJARITO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy LIQUIDADO.

I.

ANTECEDENTES La recurrente demandó la existencia de un contrato de trabajo a término indefinido con el Instituto de Seguros Sociales desde el 30 de enero de 1989 hasta el 30 de junio de 2010; que fue contratada como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería y que el último cargo que ocupó fue el de auditora de cuentas médicas; en consecuencia, pretendió se condenara al pago de la diferencia salarial con los incrementos legales y convencionales dejados de cancelar entre el 26 de julio de 2003 y el 30 de junio de 2010 al desempeñar el último cargo; la prima técnica como «Profesional Universitario no médico » según el art. 41 del « acuerdo Integral»; la reliquidación de cesantías y sus intereses; vacaciones; prima de vacaciones; auxilio de alimentación y transporte; la mesada pensional de jubilación a partir del 30 de junio de 2010 hasta la fecha que se efectúe el pago, teniendo en cuenta el último cargo; los intereses moratorios del art. 141 de la Ley 100 de 1993; la indemnización moratoria por no pagar la totalidad de las prestaciones sociales; la indexación; lo ultra y extra petita, y las costas del proceso.

Como fundamento de sus peticiones, expuso que ingresó a trabajar en las instalaciones del Instituto de Seguros Sociales como supernumeraria del 17 de diciembre de 1987 al 17 de enero de 1989; que a partir del 30 de enero del mismo año, fue afiliada en calidad de trabajadora dependiente a esa misma entidad como asegurador; que mediante Resolución n.° 004653 de 14 de agosto de 1989, fue nombrada como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería grado III categoría 14, y que se desempeñó en enfermería, administración de medicamentos, toma de muestras de laboratorio, valoración de signos vitales, entre otras; que ejerció el cargo en referencia desde enero de 1989 hasta el 25 de julio de 2003.

Refirió que mediante Resolución n.°1813 de 25 de julio de 2003, fue trasladada a la dependencia «Vicepresidencia de EPS/Gerencia Seccional EPS (VEPS/GSEPS), Dirección Seccional de Planeación operativa de Auditoría de Cuentas Médicas de la E.P.S. – I.S.S.», y que desde el 26 siguiente, sus condiciones laborales fueron modificadas, ya que le asignaron funciones propias de esa sección, lo que permitió tener la calidad de « profesional universitario (abogada) »; que el ISS no le reconoció ni pagó la prima técnica equivalente al 10% de la asignación básica mensual; que cumplió un horario de trabajo y estuvo en permanente subordinación; que el jefe inmediato certificó las funciones que debía cumplir como auditora de cuentas médicas, entre estas, la revisión de las entidades prestadoras de servicios de salud.

Afirmó que sus labores estaban descritas en los lineamientos de la Resolución n.°0764 de 2002, « manual de facturación de servicios de salud y requisitos para su revisión »; que se omitió nombrarla como correspondía mediante acto administrativo, lo que conllevó que le pagaran prestaciones sociales como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería desde el 30 de enero de 1989 hasta el 30 de junio de 2010; que devengó como último salario la suma de $1.294.799; que no se le canceló la diferencia salarial causada del 26 de julio de 2003 al 30 de junio de 2010; que al liquidar las prestaciones sociales no se dio cumplimiento a la convención colectiva ni se aplicó la diferencia salarial a la que tenía derecho.

Narró que la demandada no tuvo en cuenta el último salario devengado ni los factores salariales; que su liquidación se basó en 4447 días debiendo ser 4718 (30/01/1989-31/12/2001); y que respecto a las cesantías se dejó de lado el auxilio de alimentación y transporte; que las prestaciones sociales se pagaron de manera parcial y no se le incrementó su salario; que mediante Resolución n.° 2163 de 15 de septiembre de 2010, se le reconoció pensión convencional a partir del 30 de junio de 2010, por valor de $1.802.330, sin reconocer intereses de mora; que presentó reclamación y se le dio respuesta negativa mediante oficio n.° 15210.09-00162 (fs.°3 a 13 y 369 a 370).

El Instituto de Seguros Sociales hoy liquidado, se opuso a las pretensiones; aceptó los extremos de la relación cuando la demandante fue supernumeraria; y que ejerció como auxiliar de servicios asistenciales enfermería grado 14; señaló que a partir de la expedición del Decreto 1750 de 2003 y de la Resolución n.°1813 de 2003, fue reubicada en la « Seccional Cundinamarca en el Departamento Seccional de Mercadeo y Calidad EPS », negó que hubiera sido trasladada a la Vicepresidencia de EPS, Gerencia Seccional, por lo que mantuvo el cargo anteriormente mencionado hasta el 30 de junio de 2010.

De los demás supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa propuso como excepciones de fondo la inexistencia de la obligación, buena fe de la demandada, cobro de lo no debido, prescripción, falta de causa y título para pedir, compensación, mala fe de la demandante y la « genérica » (fs.°400 a 412 y 419 a 423).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintiséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo de 29 de febrero de 2012 (fs.° 438 cd), absolvió a la demandada de todas las pretensiones y declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación; impuso las costas a la accionante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., al resolver la apelación interpuesta por la parte vencida, a través de sentencia de 27 de septiembre de 2012 (f.°444 cd), confirmó lo resuelto por el a quo; se abstuvo de imponer costas en esa instancia. Consideró que el problema jurídico consistía en determinar el « verdadero cargo desempeñado por la demandante », es decir, si desempeñó « materialmente » funciones al servicio de la accionada que correspondían al cargo de auditora de cuentas médicas, « que debe asimilarse en la nueva planta del ISS al de profesional y de allí, la insuficiente remuneración de su trabajo por recibir un salario correspondiente a auxiliar de servicios asistenciales ».

A partir de la anterior respuesta, verificar si hubo diferencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales. Estableció que frente al caso, se presentaban dos situaciones, una formal « concretado en la imputación, señalamiento y remuneración adquirida por el trabajador », y otra, material, que se definía « en el ejercicio real de funciones y asunción de responsabilidades, que no corresponden con el cargo que formalmente ocupa y que tienen establecida una remuneración mayor ».

A fin de dirimir la controversia, estableció que principalmente correspondía determinar: […] la existencia de dos cargos en la entidad, uno en el que fue nombrado el trabajador (sic) y otro que materialmente asume, los dos cargos deben existir en la planta de personal de la entidad, debidamente delimitados en sus funciones y deben tener una escala diferente de remuneración, a fin de determinar la diferencia propia de la controversia, toda vez que, si no existen los cargos debidamente delimitados, surge el ejercicio del empleador, el conocido ius variandi, de conformidad con el cual, las condiciones laborales del trabajador pueden establecerse por el empleador, siempre que se respeten los derechos mínimos y la dignidad del trabajador, más en entidades como la demandada, en la que se presta un servicio público de salud.

Encontró que de acuerdo con la Resolución n.°1813 de 2003 (fs.°372 a 392), y en atención al Decreto 1750 de 26 de junio del 2003, fue incorporada a una dependencia de la planta del ISS, « toda vez, que por su condición de aforada, es decir, estaba protegida con la garantía de fuero sindical, no podía ser incorporada a la planta de las ESEs recién creadas en el cargo que ostentaba en ese momento, esto es, de auxiliar de servicios de enfermería ».

Expuso que la asimilación u homologación con el cargo de auditora de cuentas médicas, estaba sustentada en el ejercicio de dichas funciones en el Departamento de Auditoría, que corresponderían según su dicho, al cargo de profesional universitario, del que la actora no « especificó si era de nivel 1, 2 o especializado, o a qué nivel pertenecía, limitándose a señalar en la demanda que era profesional universitaria (Abogada) ».

Del análisis que realizó al « expediente » observó que: […] no existe dentro de la planta legal de la entidad, el cargo de profesional universitario abogada auditora de cuentas médicas, como se señala en la demanda, y por eso, desde ya, debe advertirse que las pretensiones no encuentran fundamento, pues debe insistirse que para que sea posible la homologación de funciones de un cargo determinado, o dos cargos en puntos de comparación, deben existir efectivamente; también conviene aclarar que dicha carga probatoria correspondía a la actora, la única prueba documental que encuentra la Sala, visible a folios 39 al 59, es la Resolución 2800 de 1994, por la cual se establece el manual de funciones y requisitos para el desempeño de los empleados del ISS, siendo estos, para el caso de los profesionales, título de formación avanzada, 3 años de experiencia profesional específica o relacionada o, ser como equivalente a docente universitario y, siempre que se acredite el título de profesional, sin que aparezca prueba alguna que acredite que la demandante los presentó y, menos aún que solicitó la homologación de los dos cargos, a pesar de que se señala en el recurso que se le reclamó insistentemente sobre una presunta desmejora.

Señaló que la demandada para sostener la garantía y respeto del fuero sindical de García Pajarito, la incorporó a la planta del ISS en « uso de una regla general de movilidad de los trabajadores propia del ius variandi, asignándole funciones en un departamento de auditoría médica, toda vez que no podía asignarle funciones de auxiliar de enfermería », por cuanto no era posible ordenar la creación de un cargo, y tampoco podía asimilarse al de profesional sin que se estableciera el cumplimiento de los requisitos para acceder a este y poder ordenar una nivelación. Acotó que además de que no acreditó siquiera el cargo ni el salario, « no se argumenta ni mucho menos se demuestra el porqué de la asimilación al cargo de profesional auditora de cuentas médicas ni las funciones de este último para poder hacer una comparación y una eventual asimilación ».

En punto al desmejoramiento de las condiciones de trabajo, señaló que la accionante no podía ser incorporada a una ESE, dado el fuero que ostentaba « razón por la cual la vinculación a un cargo de auxiliar, como el que tenía, respetando los salarios y, en este caso, si por cuestiones de realidad en el periodo no podía autorizar horas extras, porque estos eran propios del cargo de enfermera, que ya no existía en su planta de personal ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la decisión de primer grado, y en consecuencia, « se condene a la demandada y se acceda a las súplicas de la demanda inicial, condenando en costas como es de rigor».

Con tal propósito formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados, y que se estudiarán de manera conjunta, a pesar de dirigirse por vías diferentes, pues pretenden la misma finalidad y denuncian similar elenco normativo. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía indirecta, por « aplicación indebida el artículo 1°, 2° y 3º del Decreto 2127 de 1945, ley 6 de 1945, articulo[s] 25, 53 Constitución Política y los artículos 60 y 61 del Código de Procedimiento Laboral y la Seguridad Social, art. 177 del Código de Procedimiento Civil».

Atribuye al sentenciador la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador (sic) realizó funciones no propias de cargo de servicios asistenciales de enfermaría (sic). 2. No dar por demostrado, estándolo, que el Instituto de Seguros Sociales modificó las condiciones de trabajo del trabajador (sic) demandante. 3.

No dar por demostrado, estándolo que la consensualidad propia del contrato de trabajo y a criterios de justicia y proporcionalidad, a fin de que los cambios o modificaciones de cargo del trabajador puedan realizarse siempre y cuando exista consentimiento de éste y no se vea desmejorada su situación salarial. 4. No dar por demostrado, estándolo, que el derecho laboral protege al trabajador a quien se le atribuyen las funciones propias de un cargo (cuando cumple además los requisitos exigidos para su desempeño). 5.

No dar por demostrados, estando, plenamente probados los elementos de la dependencia y subordinación de la demandante a la demandada. Relaciona como pruebas erróneamente apreciadas, el escrito de demanda inicial, las Resoluciones n.° 2800 de 1994 (fs.°14 a 36) y la n.°1813 de 25 de julio de 2003 (fs.°372 y 382), junto con la respuesta del recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo mencionado (fs.°394 al 396), y el formato de certificación de funciones (f.°93).

Como pruebas dejadas de apreciar, denuncia: 1 A oficio 450-412 visto a folio 60; 2 Historia laboral acredita IBC de $1.367.000 que realizaba la demandante; 3 Gestión de la labor asignada por la demandada en la revisión de auditoría de cuentas médicas vista a folios 70 a 92; 4 A folios 94 a 99, certificado de ingresos y retenciones del trabajador Álvaro Narváez Viteri quien ocupo (sic) el cargo de auditor de cuentas medicas (sic). 5 A folios 100 a 103, los desprendibles de pago a favor del trabajador Álvaro Narváez Viteri quien ocupo (sic) el cargo de auditor de cuentas medicas (sic). 6 Manual de facturación de servicios de salud y requisitos para su servicio resolución No.0764 de 2002 vista a folios 104 a 139; 7 Desprendible del pago que recibía la demandante fl.140; 8 Martha Yolanda García pajarito (sic) el grado Profesional visto a folio 381 de C2 pruebas hoja de vida; 9 A folio 291 pago parcial de cesantía a favor de Álvaro Narváez Viteri y la demandante C-2 pruebas 10 Folio 264 C-2 aceptación de la terminación de contrato de trabajo en el cargo auxiliar servicios asistenciales grado 14, 8 horas departamento de contratación de servicios de salud Cundinamarca C-2 pruebas.

Expone que el tema a resolver por el ad quem no era establecer el cargo real de la demandante, sino su traslado para realizar otras funciones « diferentes de otros funcionarios que en su momento realizaban », pues la reclamación no la orientó en relación con un puesto ni frente a una persona determinada. Señala que de acuerdo con el manual de funciones y requisitos de los empleados del ISS (fs.°14 a 36), se desprende que: […] de las funciones de los cargos de nivel profesional y auxiliar de servicios asistenciales departamento de contratación de servicios de salud Cundinamarca, que es la controversia desde el 26 de julio de 2003 hasta 30 de junio de 2010, son distintas, además que dentro de las “actividades de auditoría de cuentas medicas” allí especificadas, se encuentran las que tiene estudios profesionales; las allí indicadas en la resolución No. 2800 de 1994, Capítulo II DE LAS FUNCIONES GENERALES DE LOS EMPLEOS SEGÚN EL NIVEL JERÁRQUICO, art. 6º … (…) se determinan de acuerdo a la naturaleza general de funciones, la índole de sus responsabilidades y los requisitos para su desempeño en Director, Asesor, Ejecutivo Profesional, Técnico, Auxiliar y Operario.

Afirma que conforme a la resolución de marras, al profesional y auxiliar le corresponden « funciones generales de los empleos según el nivel jerárquico », cuestión que genera discriminación salarial « entre personas como lo fue el señor trabajador Álvaro Narváez Viteri quien ocupo (sic) el cargo de auditor de cuentas médicas de la entidad » (fs.°94 a 99, 100 a 103, 291).

Asevera que en el expediente existe prueba para realizar la comparación con otro trabajador que cumplió las mismas labores en igualdad de condiciones, y por ello, resultaba viable acceder a lo pretendido, ya que en « la demanda inicial fue dirigida en ese sentido, valga decir, elevando “petición expresa de nivelación con esa persona como es el caso del señor Álvaro Narváez” ».

Después de referirse a las consideraciones del sentenciador plural, manifiesta que solicitó la remuneración establecida para el profesional, por habérsele asignado sus funciones (f.°93), tal y como se desprende de la Resolución n.°1813 de 2003 (fs.°372 y 382), lo que obligaba resolver si hubo discriminación salarial; que se desconoció la mentada nivelación « respecto a dos cargos [que] deben existir en la planta de personal de la entidad, debidamente delimitado en sus funciones y deben tener una escala diferente de remuneración, a punto de diferenciar la controversia toda vez que no existe los cargos delimitación de los cargos (sic)».

Arguye que al no haber analizado el Tribunal la Resolución n.°2800 de 1994, es suficiente para dar al traste con la sentencia, ya que dicho documento contiene « parte del manual de funciones » y establece los requisitos para desempeñar los empleos en la accionada « en lo pertinente a los niveles profesional y auxiliar », y que si se revisa « en detalle » contiene las funciones generales y nivel jerárquico, de tal manera, que se encuentra debidamente acreditado el desempeño de las ejecutadas por un profesional (Álvaro Narváez), y por consiguiente fluye el error de « comparar la existencia de dos cargos y sus funciones contra las funciones generales de empleo y nivel jerárquico como es profesional y Auxiliar como lo dedujo el ad quem ».

En resumen, expone que: La denuncia (sic) prueba calificada tendiente a demostrar cualquiera de las siguientes circunstancias: (I) Que la accionante fue una (sic) trasladada como "Profesional" conforme a la resolución 1813 de 25 de Julio de 2003 y las órdenes impartidas del formato de certificación de funciones ordenadas por el ISS (II) Que pese a estar nombrada como ''Auxliar (sic) de servicios asistenciales", en la realidad se desempeñado (sic) en un empleo del nivel Profesional, con el cumplimiento de los requisitos exigidos para ser clasificada en el grado Profesional visto a folio 381 de C2 pruebas hoja de vida; y (III) Que durante el período reclamado ejecutó funciones en igualdad de condiciones, con otros auditores de cuentas médicas o trabajadores de superior categoría como el caso del trabajador señor Álvaro Narváez y; en definitiva se tiene que en realidad conforme al art 53 CP; se logra desvirtuar desde la órbita de lo fáctico, la conclusión a la que arribó el Tribunal para desatender la nivelación propuesta, de que en el asunto a juzgar, están presentes los elementos o presupuestos necesarios para hacer posible la equivalencia de salarios, vista a folios 100 a 103, los desprendibles de pago a favor del trabajador Álvaro Narváez Viteri quien ocupo (sic) el cargo de auditor de cuentas medicas (sic) y los desprendible (sic) del pago que recibía la demandante a folio 140 de C-1.

VII. RÉPLICA El opositor alega que los errores de hecho no tienen la relevancia exigida, esto es, que sean protuberantes y manifiestos; que la construcción fáctica carece de apoyo analítico y del estudio requerido para demostrar lo solicitado; que se acerca más un alegato de instancia. VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por el sendero directo, por interpretación errónea, de los artículos « “5° de la Ley 6a de 1945 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 25 y 53 de la Constitución, el artículo 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945”.

Decreto 1750 de 2003 ». En la demostración, manifiesta que: […] mirando en su contexto la sentencia recurrida, para el fallador de alzada le era factible en el subexamine establecer la violación de lo normado en el artículo 5 de la Ley 6ª de 1945, […], por cuanto al estar acreditado a folio 264 C-2 [la] aceptación de la terminación de contrato de trabajo en el cargo de auxiliar servicios asistenciales grado 14, 8 horas departamento de contratación de servicios de salud Cundinamarca C-2 pruebas pues ello se desprende el contrato de trabajo, para que sea jurídicamente viable la nivelación de salarios “por razón del cumplimiento de funciones iguales a ñas de otro” la labor de Profesional está acreditada, no solo documental sino en la declaración delos testigos…[…].

Asegura que siempre que se solicite una nivelación salarial, es necesario determinar « un referente personal de comparación », debido a que no es posible reclamarla respecto de un determinado cargo, en tanto debe existir un trato desigual frente a otros trabajadores. Considera que erró el Tribunal en buscar la existencia de los dos cargos y acudir a la facultad del ius variandi por parte del empleador; refiere un fragmento de la sentencia CC T-407-1992, así como la Resolución n.° 1813 de 2003 (fs.°372 a 382), y afirma que el ejercicio de la figura en comento es limitada, de acuerdo con lo previsto en el art. 25 y 53 superiores, pues el ente accionado podía modificar las condiciones de trabajo, siempre y cuando se tratara de las labores de auxiliar de servicios asistenciales, para trasladarla a una actividad similar, por lo que « si el Instituto de Seguros Sociales decidió que la demandante continuara en [la] planta del ISS, debía ser por razones de la actividad laboral como auxiliar y funciones del mismo y no por aforada como lo señala equivocadamente el Tribunal ».

Alude a los arts. 1, 2 y 17 del Decreto 1750 del 2003, para señalar que las personas de nómina que se vincularon a la presidencia de la IPS del ISS fueron « incorporadas automáticamente sin solución de continuidad », sin excepción alguna, por ello « el empleador no se encuentra facultado para modificar los elementos esenciales del contrato de trabajo » y en caso de hacerlo « las modificaciones que se introduzcan en el contrato no podrán afectar los derechos laborales mínimos garantizados por la legislación laboral ».

Arguye que el ISS podía variar las condiciones laborales del mismo cargo, pero con la aceptación del trabajador y sin desmejorar su estado; que también se equivocó el juzgador cuando consideró que se no acreditó la calidad de profesional y que el cargo en comento no existía en la planta global de la entidad, puesto que: […] Como se observa no es cargo de profesional universitario abogada de auditoría de cuentas médicas, son funciones generales de los empleos a nivel jerárquico como en el caso presente la demandante ostento (sic) el empleo de auxiliar hasta 25 de julio de 2003 y posteriormente la trasladaron y le dieron órdenes de ejecutar el empleo de Profesional hasta 30 de junio de 2010, y no de cargo (sic).

Como se puede apreciar en verdad, si (sic) existen empleos de Profesional y Auxiliar conforme a la resolución 2800 de 1994, como lo fue el señor trabajador Álvaro Narváez Viteri en el área de auditor de cuentas médicas. VII. CARGO TERCERO Por vía directa, y por aplicación indebida, denuncia la trasgresión de los artículos, « “5° de la Ley 6ª de 1945 y 143 del Código Sustantivo del Trabajo, en relación con el artículo 25 y 53 de la Constitución, el artículo 2° y 3° del Decreto 2127 de 1945” ».

Expone que « fuera de que es razonado jurídicamente lo esbozado por el fallador de alzada, se tiene que lo decidido no se ajusta a la normatividad legal aplicable en materia de igualad material», pues va en contravía de lo establecido en la ley y la jurisprudencia, ya que la Resolución n.°1813 de 2003, demuestra que la demandante fue trasladada y se le dio la orden directa de realizar funciones de profesional, lo que le otorga el derecho a recibir una mayor remuneración, sin que interese « que exista o no algún trato desigual con los demás trabajadores ».

Señala que el Tribunal no indicó las funciones, que realizó como auditora de cuentas, para poder hacer una comparación; que la exigencia de reclamación de la nivelación, constituye un error, dado que esta tiene lugar cuando al trabajador se le paga con base en un salario, de acuerdo con las funciones de los empleos según el nivel jerárquico (Res.

N.°2800 de 1994, art. 6); agrega que si bien es cierto debía realizarse un nombramiento para la existencia del cargo, la labor fue ejecutada, sin haber sido este tema objeto de debate entre las partes. VIII. RÉPLICA La accionada presenta oposición conjunta a los cargos 2 y 3; afirma que según el art. 60 del Decreto 528 de 1964, las normas constitucionales no están enlistadas como motivo de casación; que al encauzar un ataque por la vía directa se supone plena demostración de los hechos, que pese a esto, se dice que el Tribunal negó las peticiones debido a que no se demostró en el proceso la existencia del cargo; se apoya en la « Sentencia de diciembre 16 de 2009, Radicado 34435 »; que el Tribunal negó las peticiones debido a que la recurrente no cumplió con lo establecido en el art. 177 del CPC.

IX. CONSIDERACIONES El Tribunal consideró determinante establecer: i) si la demandante realizó actividades como auditora de cuentas médicas en las instalaciones de la entidad convocada al proceso, que correspondían al cargo de profesional, para así esclarecer si en efecto se presentó una remuneración insuficiente; ii) si los « dos cargos » existían en la planta de personal del ISS, el primero, donde había sido nombrada, y el segundo, el que asumía. En este ejercicio, encontró que el cargo de profesional universitario no existía en la entidad demandada, hecho que resultaba necesario para realizar la comparación de cargos o la homologación de funciones; esta conclusión surgió de la revisión del haz probatorio, especialmente de la Resolución n.º2800 de 1994 (fs.º39 a 59).

Asimismo, acotó que la razón del cambio de labores del que fuera objeto la demandante y que permitió su incorporación al departamento de auditoría, fue la aplicación de la facultad del empleador del ius variandi, debido a la imposibilidad de asignarle funciones como auxiliar de enfermería. La recurrente en aras de desvirtuar lo resuelto por el órgano judicial plural, acusa la sentencia por ambas vías, indirecta y directa, a través de los cargos referenciados, los cuales se proceden a resolver.

En cuanto al primer ataque, advierte la Sala que los errores que se identifican con los numerales 4 y 5, son conclusiones jurídicas a las que debe llegar el juzgador, una vez compruebe mediante las pruebas correspondientes, la existencia de una relación de índole laboral, las funciones y requisitos para ejecutar una labor o cargo. Como ya se dijo, las conclusiones del Tribunal surgieron del análisis del conjunto de pruebas incorporadas al expediente, no obstante, solo se refirió a dos en especial, las Resoluciones n.°1813 de 2003 y la n.°2800 de 1994.

Desde esta perspectiva, las probanzas que se denuncian como dejadas de apreciar, sí fueron tenidas en cuenta. Expone la censura que se analizó erróneamente la pieza procesal de la demanda inicial, pues en su sentir lo que pretendió fue establecer la ocurrencia del traslado para realizar otras funciones, distintas a las que hacían otros funcionarios.

Del libelo genitor se observa que se solicitó que se declarara que fue contratada como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería desde una determinada fecha y que el último cargo que ostentó fue el de auditora de cuentas médicas, y que en razón de estas súplicas, se profiriera condena por las diferencias salariales que surgieran respecto del cargo de profesional universitario.

De las peticiones enlistadas, no se encuentra la declaración de traslado que afirma la censura. Las peticiones anteriormente detalladas permitieron que el ad quem, en aras de resolver la temática puesta a su consideración, planteara como problema jurídico, verificar el cargo que había desempeñado García Pajarito, para de esta manera, proceder a asimilarlo al de profesional universitario y encontrar las diferencias en salarios y prestaciones que adujo le fueron menoscabadas.

Estima la Sala, que lo enunciado en la sentencia, tiene correspondencia con lo expuesto en el escrito inaugural, y por tanto, no se vislumbra su equivocada estimación. La Resolución n.º2800 de 1994 (fs.º 14 a 33), que se acusa como erróneamente estimada y a su vez como dejada de apreciar, establece el Manual de Funciones y Requisitos para el desempeño de los empleados del ISS; a través de este documento se desarrolla en diferentes capítulos lo relacionado con las distintas funciones generales de los servidores, según el nivel jerárquico, de donde se observa la clasificación: directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, auxiliar y operativo, las cuales se van de la mano de acuerdo con la naturaleza general de sus funciones.

También se exponen los requisitos para el desempeño de los empleos. Aunque este medio de convicción destaca que entre un determinado rango y otro existen diferencias, no acredita que la demandante hubiera ejecutado funciones en el área de auditoría de cuentas médicas o que tal labor fuera la que realizaba el profesional universitario, que finalmente es lo que pretendió desde los albores del proceso.

En cuanto a la presunta discriminación que contiene la resolución, se trata de una aseveración que no fue expuesta en las instancias, y por consiguiente, no tiene cabida en esta sede. La Resolución n.º1813 de 2003 (fs.º372 a 392), informa que ningún trabajador del ISS que estuviera amparado por la garantía de fuero sindical y que se desempeñara en la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud en las clínicas o centros de atención ambulatoria, que se escindieron de la demandada, podía ser incorporado de manera automática a las nuevas Empresas Sociales del Estado; en virtud de lo anterior, por gozar la accionante de la prerrogativa foral, fue incluida en la lista de aquellas personas que se ubicaron en las dependencias de la planta del ente demandado, por pertenecer además « a la planta global flexible ».

De este modo, fue trasladada al Departamento Seccional de Contrataci��n de Servicios de Salud, al cargo de « Auxiliar de servicios asistenciales ». El formato de certificación de funciones de folio 93, da cuenta que a 7 de enero de 2009, la demandante ejerció el cargo de « auxiliar servicios administrativos », en la dependencia de cuentas médicas, y que entre sus funciones se encontraba la « Revisión de cuentas médicas presentadas por los prestadores de servicios de salud (objeciones glosas y emitir certificado para pago) ».

De acuerdo con esta constancia, Martha Yolanda García Pajarito, no desempeñó el cargo de auditora de cuentas médicas, sino de auxiliar servicios administrativos. El documento de folios 394 a 396, contiene la respuesta del recurso de reposición interpuesto por la parte actora contra el acto administrativo n.°1813 de 2003. En dicho texto, se hace alusión a lo pretendido en el medio de impugnación, cuando acusó que se aclarara su contenido « en cuanto a salarios y funciones» y que se emitiera « una resolución con las funciones de los cargos distribuidos, se elabore un promedio de los salarios de los últimos seis (6) meses, así como el horario sea consecuente con las funciones asignadas en el contrato de trabajo, y que se de (sic) cumplimiento a lo establecido en el artículo 405 del Código Sustantivo de Trabajo».

A fin de resolver la inconformidad de la parte actora, la entidad hizo énfasis en la garantía de fuero sindical, y frente a las peticiones reseñadas, dijo que resultaban improcedentes « por cuanto al continuar prestando sus servicios en el instituto conservan estos servidores sus mismas condiciones laborales en cuanto a salario y funciones de acuerdo con las disposiciones legales internas que regulan estas situaciones y que siguen rigiendo a pesar de la expedición del Decreto Ley 1750 de 2003 »; en igual sentido, estableció que no era forzoso proferir nueva decisión. El folio 60 ratifica el traslado de la accionante « con igual cargo, grado e intensidad »; las declaraciones de renta presentadas ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (demandante y Álvaro Narváez Viteri), no acreditan que este último ejerciera el cargo de auditor de cuenta médicas (fs.° 94 a 99), lo que tampoco se demuestra con los desprendibles de pago vistos en folios 100 a 103.

Las demás probanzas no aportan información relevante, con la advertencia de que no coinciden ciertos documentos con la foliatura señalada. De acuerdo con lo expuesto, no se acredita, desde lo fáctico, que la demandante hubiera ejercido el cargo de auditora de cuentas médicas, sino el de auxiliar de servicios asistenciales o administrativos, sin que tampoco se vislumbre que su labor era igual a la del profesional universitario.

Importa señalar, que se contradice la impugnante cuando asegura que en la demanda inicial, no reclamó diferencias frente a una persona en especial, y luego en sede del recurso extraordinario, propone las diferencias salariales frente a Álvaro Narváez Viteri. En lo que atañe al segundo y tercer cargo encauzados por la senda directa, el Tribunal no pudo incurrir en la trasgresión de las demás normas acusadas, excepto del Decreto 1750 de 2003, pues no acudió a ellas ni siquiera tangencialmente, luego la modalidad adecuada para dirigir el ataque era la infracción directa.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, se observa que se consideró que la incorporación de la demandante a una dependencia de la planta del ISS, era conforme a derecho, y que no podía ser parte de las ESEs, por ostentar la calidad de aforada, y en aplicación de la movilidad prevista por el ius variandi, le asignó funciones en el departamento de auditoria médica, por estar frente a la imposibilidad de asignarle funciones de auxiliar de enfermería. La facultad del ius variandi, en este asunto, emergió de la potestad jurídica de subordinación contenida en el art. 2 del Decreto 2127 de 1945, la cual no tiene carácter absoluto ni ilimitado; para que el empleador pueda hacer uso de esta figura, está supeditado a la existencia de circunstancias o razones válidas que ameriten la modificación de las condiciones laborales convenidas en el contrato de trabajo, potestad que bajo ninguna perspectiva puede acarrear o significar, por sí misma, la violación de derechos y garantías en perjuicio del trabajador, aspectos, como que como ya se dijo, no fueron acreditados por la censura.

En punto al tema, esta Corporación entre otras providencias, en la sentencia CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 25103, ratificada en la CSJ SL 26 jun. 2012, rad. 44155, en donde explicó: Con todo y al margen de lo anterior, es pertinente recordar que mientras exista nítidamente expuesta la causa del traslado, y el cambio de sitio de trabajo no sea de tal identidad que afecte o desmejore al empleado en las condiciones de trabajo, en su situación personal, social o familiar que han de determinarse para cada caso en particular, es dable entender que esa variación respecto a lo que inicialmente se había sometido al trabajador, obedeció al poder legítimo o facultad que tiene el empleador para ejercer el ius variandi, sin que ello implique de ninguna manera una modificación del contrato de trabajo ni violación del mismo y menos violación de derecho alguno, donde es el trabajador el que está sujeto a las conveniencias y necesidades razonables del patrono, y no el empleador a las comodidades o ventajas de su servidor u operario.

No se discute que el Decreto 1750 de 2003 generó una « situación sui generis », pues ante la escisión del ente accionado y el nacimiento de las empresas sociales del Estado, sus trabajadores se sometieron a diversas situaciones. En este caso, la demandante por ser aforada, fue incorporada de manera automática y sin solución de continuidad a la planta de personal del mismo ISS, pero ante la desaparición de dicha entidad como IPS, no era posible que García Pajarito continuara ejerciendo las mismas funciones como auxiliar de enfermería, por lo que la demandada, ante la condición ya referida, la incorporó a su planta, pero con funciones de índole administrativas, con las que según lo expresado, se mantuvieron las condiciones que existían previo al cambio.

En consecuencia, de acuerdo con las pruebas acusadas, no se desprende que el actuar del empleador oficial, estuviera provisto de un ejercicio arbitrario del ius variandi ni que con tal determinación se hubieran afectado los derechos de la demandante, menos aun cuando como ya se indicó, no se acreditaron los supuestos fácticos que pudieran dar lugar a la acreditación de los yerros que se le atribuyen al sentenciador.

Se precisa, que conforme a lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, para que se configure el error de hecho es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y a más de esto, como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, características que no se presentan en este caso.

Al no haber logrado la recurrente demostrar los errores fácticos ni jurídicos que se le endilgaron al Tribunal, la decisión gravada conserva la doble presunción de legalidad y acierto de la cual viene revestida. En este orden, los cargos no prosperan. Costas en el recurso de casación a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no salió avante y hubo réplica.

En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de $4.000.000, que se efectuará conforme lo establece el art. 366-6 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de septiembre de 2012, en el proceso que instauró MARTHA YOLANDA GARCÍA PAJARITO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy LIQUIDADO.

Costas, conforme se indicó. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ Radicación: 60159 Demandante: Martha Yolanda García Pajarito Demandado: ISS hoy liquidado Pretensiones: declaración de un contrato de trabajo como auditora de cuentas medicas; pago de diferencias salariales con incrementos legales y convencionales causados entre el 26 de julio de 2003 y el 30 de junio de 2010.

Decisiones de instancias Juzgado: absolvió Tribunal: confirmó Recurrente: demandante Cargos: 3 Vía: indirecta e directa Consideraciones Se ponen de presente algunos defectos de técnica; la demanda de casación es confusa pues asevera que lo pretendido con el proceso fue la ocurrencia del traslado en tanto la nombraron como auxiliar de servicios asistenciales de enfermería, pero ocupó el último cargo de auditoría de cuentas médicas, con funciones iguales al del profesional universitario de planta de la demandada.

Por lo anterior, asegura que el Tribunal se equivocó al resolver el caso. La censura se contradice porque primero expone que es necesario un patrón de comparación y luego asegura que el ad quem incurrió en error al buscar los cargos, cuando fue la misma demandante la que trajo a colación el de profesional universitario. Se estudian las pruebas acusadas, y se resuelve que la demandante no acreditó que hubiera ejercido el cargo de auditora de cuentas médicas, ni que hubiera ejercido funciones propias al profesional universitario.

Se alude también al ius variandi. Decisión: No casa. 2