SL105-2022 — Corte Suprema

SL105-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Ana María Muñoz Segura

Decreto 1161 de 1994Decreto 656 de 1994Ley 100 de 1993Ley 270 de 1996Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - Por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallaban de no haber existido el acto de traslado; sin embargo, la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico que no es razonable revertir cuando se acredita la ineficacia del traslado, pues ello daría lugar a disfuncionalidades que afectarían a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto, generando un efecto financiero desfavorable en el sistema público de pensiones -improcedencia de la invalidación del traslado de un régimen a otro cuando quien demanda es un pensionado- Tesis: «[…] debe poner de presente la Sala los hechos que el mismo recurrente relató mediante memorial allegado el 5 de febrero del 2020 (folios 17 a 20 del cuaderno de la Corte) y que tuvieron lugar con posterioridad a la presentación del recurso extraordinario, pues son determinantes para definir la decisión y consideraciones que aquí se adoptan, de conformidad con el precedente jurisprudencial que actualmente está vigente en la Corte acerca de la nulidad de traslado. Así pues, el casacionista informó que, con ocasión de un “[…] cáncer linfático que lo ha tenido en delicado estado de salud”, decidió el 22 de mayo de 2019 solicitar a Old Mutual S.A. el reconocimiento de una pensión de vejez la cual le fue concedida y actualmente se encuentra percibiendo. Sobre el tema de la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que es el tema general del debate, y la posibilidad de que esta se declare en casos en los que se ha reconocido la pensión a quien demanda, esta Sala ha tenido la oportunidad de explicar lo siguiente: […] V. Ineficacia de la afiliación cuando el demandante es pensionado En sentencia CSJ SL373-2021, la Corte estudió un caso de contornos similares al presente, donde se planteó como uno de los problemas jurídicos determinar si bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que atrás quedó explicado, podía una persona regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida estando pensionada en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que es el tema específico del presente asunto. En el referido fallo se dijo: “Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso. No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto (resaltado nuestro)”. También en la sentencia CSJ SL3707-2021 esta Corporación dijo: “Así, no andaba desencaminado el sentenciador cuando adujo las consecuencias financieras al sistema que podría acarrearse con la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe, en este evento en particular, por ejemplo, a la aseguradora con quien se celebró el contrato de renta vitalicia. Y es que el efecto de la declaratoria de ineficacia, a falta de disposición específica que regule el tema, según lo ha sostenido la Corte, por regla general, no es otro que el señalado en el artículo 1746 del Código Civil, es decir, dar a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (CSJ SL2877-2020), lo cual, por las razones arriba explicadas, en estos casos, cuando el reclamante tiene la calidad de pensionado y ha percibido las mesadas contratadas, v. gr. en este evento específico hace ya aproximadamente doce (12) años, esto no es posible. Cabe recordar que el artículo 79 de la Ley 100 de 1993 autoriza varias modalidades de pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, entre las cuales se encuentra la de renta vitalicia inmediata (art. 80, Ley 100 de 1993), que consiste en que el afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con una aseguradora de su elección, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y el pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios por el tiempo a que ellos tengan derecho. Es de destacar que en esta modalidad pensional el monto de la pensión será equivalente al cálculo actuarial del capital individual ahorrado y de las condiciones financieras relativas al pago de intereses que la aseguradora logre obtener por ese capital, labor profesional por la cual ésta recibe una remuneración denominada prima, de donde entre los elementos normativos de este tipo específico de estipulación, la irrevocabilidad no significa cosa distinta a que una vez perfeccionado el contrato de seguro, el afiliado no puede optar por ninguna otra de las modalidades de pensión. Por eso explicó al respecto la Corte Constitucional en la sentencia CC C-841-2003: Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal, un contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual. Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato. Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad. En todo caso, es importante aclarar que la citada providencia CSJ SL373-2021, dejó a salvo el derecho del pensionado de demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, si lo considera pertinente”. VI. Caso concreto Aunque para revocar la sentencia, el Tribunal basó su argumento en que el afiliado no probó los vicios del consentimiento y que no se comprometieron expectativas legítimas al momento del cambio de régimen pensional, tesis que hoy no resulta acorde con lo establecido por esta Sala, lo cierto es que en el presente asunto quien solicita dicha nulidad es una persona que actualmente viene recibiendo el pago de su mesada pensional desde el 22 de mayo de 2019, es decir, en palabras de la Corte, quien tiene una situación jurídica consolidada, un hecho consumado o un estatus que no es posible revertir o retrotraer, porque ello implicaría, al menos, la afectación de terceros de buena fe. Entonces, las quejas jurídicas sobre la intelección dada por el Tribunal no tienen la entidad suficiente para conseguir el quiebre de la sentencia impugnada, porque si bien esta no se acompasa con la actual postura de la Sala, se debe negar la nulidad del traslado, en este caso, por las razones que ya quedaron explicadas. No sobra aclarar que, si bien la situación del demandante parece ser excepcional debido a los quebrantos de salud que acusa, ciertamente la línea de criterio de la Sala acerca del presente asunto se basa en postulados generales que se anteponen a los particulares, como al que aquí se aborda, entendiéndose que, para todos los efectos, la nulidad no procede siempre y cuando la persona ya esté pensionada. Lo explicado en precedencia, para la Sala, resulta ser suficiente para no darle prosperidad a los cargos». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » CLASES - Los regímenes pensionales que estructura la Ley 100 de 1993 son dos: i) Régimen solidario de prima media con prestación definida y ii) Régimen de ahorro individual con solidaridad Tesis: «I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado a su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social. Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que cada una tenía a su cargo. Dicho aspecto fue analizado en la sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: “Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos. Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan”. Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con prestación definida (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el 1º y 2 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » REGÍMENES PENSIONALES » SELECCIÓN DE RÉGIMEN - La escogencia del régimen pensional debe ser libre y espontánea, so pena de sanción Tesis: «De allí se deriva la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas, pues una información asimétrica respecto a la forma en que operan esas instituciones y la manera en que establecen el monto de las mesadas pensionales, puede comprometer la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, la sentencia CSJ SL4964-2018, dispuso: “[…] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores. Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto)”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para un afiliado la vinculación y posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones. Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: “Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora. Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura. Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares. Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual. La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Así las cosas, y teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso, como en las relacionadas con la determinación de los beneficios, e incluso en las que se orienten a solucionar los inconvenientes o dudas que puedan tener los afiliados. Por lo anterior, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos: “(i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad; (iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - La información que los fondos deben suministrar sobre el traslado entre regímenes no debe ser superficial ni abstracta, por el contrario, debe sujetarse a las condiciones de cada uno de los afiliados, entre ellas la posibilidad de que los vinculados al régimen de prima media con prestación definida beneficiarios del régimen de transición puedan perder la expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez con las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993, pues ocultar ese tipo de novedades representa un agravio para el interesado Tesis: «[…] el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que referirse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias de la transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993. No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean el caso particular». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN Tesis: «[…] y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 (sic) dijo: “De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional”». PENSIONES » SISTEMA GENERAL DE PENSIONES » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » NULIDAD » EFECTOS - La consecuencia de la nulidad de traslado de regímenes por el incumplimiento del deber de información necesaria al afiliado, conlleva a que el fondo respectivo deba devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con los intereses y rendimientos causados, sin que ello suponga retroactividad plena pues se mantienen incólumes todas las situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del usuario Tesis: «II. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que la administradora hubiera recibido, entre otros, el de las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, y los rendimientos e intereses que se hubieren causado. No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: “Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado. Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.” Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del Régimen de Prima Media en el que se hallaba el demandante antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Corresponde a la administradora de pensiones proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado tenía todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente, circunstancia que no se satisface sólo con base en la suscripción del formulario de traslado Tesis: «II. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha señalado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014)». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN - Interpretación del querer del recurrente en el recurso de casación -flexibilización- Tesis: «No son procedentes los defectos de técnica acusados por las opositoras, pues si bien se tiene que el escrito de casación en ocasiones se asemeja más a un alegato de instancia, se conoce de fondo pues se comprende el querer del recurrente y compromete la procedencia de una prestación pensional».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente SL105-2022 Radicación n.º 81402 Acta 01 Bogotá D.C., veinticuatro (24) de enero de dos mil veintidós (2022). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JUAN MANUEL RUBIO JUNGUITO frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 11 de diciembre de 2017, dentro del proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. I.

ANTECEDENTES Juan Manuel Rubio Junguito demandó a la Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 2 Colpensiones), a Old Mutual Administradora de Pensiones y Cesantías S.A. (en adelante Old Mutual S.A.) y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de que se declarara la nulidad del traslado realizado del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual el 1º de febrero de 1999.

Conforme lo anterior, solicitó que se entendiera vinculado sin solución de continuidad y para todos los efectos a Colpensiones, debiendo Old Mutual S.A. remitirle a dicha entidad el saldo total de la cuenta individual «[…] incluyendo la totalidad de los rendimientos financieros, el 3% que haya sido destinado a gastos de administración y el 1.5% que haya sido destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima».

Como fundamento de sus pretensiones, indicó que nació el 20 de abril de 1956 y que estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS), desde el 14 de septiembre de 1978, realizando cotizaciones hasta el 31 de enero de 1999 equivalentes a 828, 29 semanas. Por otro lado, mencionó que el 1º de febrero de 1999 se trasladó al Régimen de Ahorro Individual administrado por la entidad Davivir S.A., la que se fusionó con Colmena S.A., que conformaron Santander S.A., hoy Protección S.A. Adicionó que el 1º de enero de 2003 se vinculó a Skandia S.A. hoy Old Mutual S.A. Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 3 Afirmó que, para el momento del cambio, le faltaban 3 años, 4 meses y 2 días para causar el derecho pensional según los postulados del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y a la vigencia de la Ley 797 de 2003, acreditaba 1033,71 semanas, es decir, más de las 1000 mínimas requeridas.

Argumentó que, de haber sido informado acerca de dicha situación, en modo alguno se habría cambiado de régimen pensional, sobre todo teniendo en cuenta que las proyecciones elaboradas permitían concluir que en Colpensiones obtendría una mesada inicial de $9.991.000, mientras que en Old Mutual S.A. sería de $7.305.000. A su juicio, fue asesorado indebidamente comoquiera que no contaba con información clara, veraz, oportuna y completa acerca de las diferencias entre ambos regímenes del Sistema General de Pensiones.

En consecuencia, se configuró una nulidad del traslado que obliga a retrotraer los efectos como si dicho acto nunca hubiera nacido a la vida jurídica y sin que sea posible afectar su situación prestacional. Informó que elevó el 4 de marzo de 2016 un derecho de petición ante las entidades, pidiendo la declaratoria de las mismas pretensiones y a través de un oficio del 31 de marzo de 2016, solamente Old Mutual S.A. respondió negándose a lo requerido.

En los anteriores términos, dijo se agotó en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 4 Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento, el tiempo de permanencia en el ISS, la fecha del traslado y el número de semanas cotizadas.

Frente a los demás, aseguró que no le constaban. Dispuso que, en lo concerniente al error al que el demandante fue inducido por parte de los fondos de pensiones, no fue debidamente probado aunado al hecho que siempre actuó de buena fe y suscribió voluntariamente el formulario de afiliación. Por último, sostuvo que el señor Rubio Junguito no era beneficiario del régimen de transición y que, en ese orden de ideas, no podía cobijarse por el derecho de retracto extemporáneo previsto por la ley.

Concretamente, expuso que, De la normatividad esbozada y la documental obrante en el plenario podemos concluir que en el caso concreto la conducta de afiliación al régimen de ahorro individual fue realizada de forma libre y voluntaria, igualmente esta conducta se ratifica con los casi 17 años en los que la (sic) demandante ha realizado cotizaciones a diversos fondos de pensiones privados, dejando esto claro que la misma siempre ha entendido en toda su extensión las condiciones y restricciones que traen consigo estar afiliado al régimen de ahorro individual.

En su defensa, propuso las excepciones de buena fe, inexistencia de la obligación, caducidad y prescripción. Old Mutual S.A., al responder la demanda, se opuso a la prosperidad de todas las pretensiones y, en cuanto a los Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 5 hechos, admitió la fecha de nacimiento, el número de semanas cotizadas, la solicitud de nulidad de la afiliación y su respuesta negativa.

De los demás, dijo que no eran ciertos o no le constaban. Insistió en que no fue a través de ella que se vinculó el demandante al Régimen de Ahorro Individual, pero con independencia de tal circunstancia, el traslado era válido y no existían causales de nulidad, ni pruebas al menos sumarias que las demostraran. Además, no encuentra viable que tras diecisiete años de estar afiliado a ese régimen hoy alegue su deseo de trasladarse, pues a pesar de que tenía la oportunidad, no lo hizo.

Recordó que el afiliado no es beneficiario de la transición y que, en esa medida, no podía hacer uso de la prerrogativa instaurada en las providencias de la Corte Constitucional para retornar a Colpensiones en cualquier momento. Además, esgrimió que el deber de asesoría y buen consejo no estaba vigente para la fecha en que se produjo el traslado, siendo improcedente endilgar una eventual responsabilidad sobre dicho incumplimiento.

Sobre el particular, planteó que, En particular, las administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad deberán poner a disposición de sus afiliados herramientas financieras que les permitan conocer las consecuencias de su traslado al Régimen de Prima Media, así mismo deben suministrar una información clara, cierta, comprensible y oportuna respecto de: las condiciones de su afiliación al régimen, de manera tal que el consumidor financiero pueda tomar la decisión informada de vincularse a dicho régimen o de trasladarse entre administradoras del mismo o de elegir el Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 6 tipo de fondo dentro del esquema de “Multifondos” o de seleccionar la modalidad de pensión o de escoger la aseguradora previsional en el caso de seleccionar una renta vitalicia. Lo anterior, sin perjuicio de la información que deberá ser remitida a los consumidores financieros en los extractos de conformidad con la reglamentación existente sobre el particular y las instrucciones que importa la Superintendencia Financiera de Colombia para el efecto.

En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. Protección S.A. se opuso a la prosperidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, esgrimió que no le constaban excepto la fecha en que se produjo el traslado de régimen. Enfatizó que, Davivir S.A. en su momento cumplió diligentemente con todas las obligaciones a su cargo y que, de ello da fe el formulario de afiliación que suscribió libremente el señor Rubio Junguito.

Finalmente, en lo que atañe al beneficio de la transición y a la posibilidad de regresar a Colpensiones incluso faltando menos de diez años para cumplir la edad de causación, advirtió: También es importante mencionar que de conformidad con lo expuesto en la demanda, el señor demandante no contaba a la fecha de entrada en vigencia el Sistema General de Pensiones (abril 1º de 1994) con 40 o más años de edad y, lo que es más importante, no contaba con 15 años de servicios cotizados como se desprende del mismo contenido, razón esta última por la cual no pertenece al grupo de trabajadores que puede retornar a Colpensiones en cualquier momento, conservando el régimen de transición; por lo tanto, al no ser beneficiario del régimen de Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 7 transición, pesa entonces sobre él la carga de la prueba de tener que demostrar las omisiones que ahora le endilga a mi mandante.

En punto a la carga de la prueba, debe tenerse en cuenta, para efectos de la decisión que habrá de tomarse en derecho, que el señor Rubio no acredita tener a 1º de abril de 1994 quince (15) años de servicios cotizados, y esa al parecer puede ser la razón por la cual Colpensiones no le autorizó el traslado solicitado, según los hechos 16 y 19 de la demanda.

Este punto es de vital importancia, debido a que las únicas personas que pueden regresar en cualquier tiempo al RPM administrado hoy por Colpensiones, son precisamente aquellas que a dicha fecha contaran con el requisito antes dicho, según los pronunciamientos de la Corte Constitucional en las sentencias C-789 de 2002, C-1024 de 2004 y SU-062 de 2010, las cuales son claras al confirmar que los únicos beneficiarios del régimen de transición que no pierden los derechos propios de éste por haberse trasladado a una Administradora de Pensiones, son las personas que a primero de abril de 1994 tuvieran 15 o más años de servicios cotizados.

En su defensa, propuso las excepciones de «Inexistencia de las nulidades por no configurarse un vicio en el consentimiento», «Saneamiento por ratificación de la nulidad alegada» y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá D.C. mediante sentencia proferida el 17 de octubre de 2017, resolvió:

PRIMERO: Declárese la nulidad del traslado de régimen pensional que hizo el demandante señor JUAN MANUEL RUBIO JUNGUITO del entonces Instituto de Seguros Sociales a la AFP DAVIVIR hoy SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., conforme a lo expuesto.

SEGUNDO: Declárese válidamente vinculado el demandante señor JUAN MANUEL RUBIO JUNGUITO al régimen de prima media con prestación definida administrado hoy por Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 8 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: Condénese a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. a devolver a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES todos los valores de la cuenta de ahorro individual del señor JUAN MANUEL RUBIO JUNGUITO, junto con sus rendimientos y los costos cobrados por concepto de administración durante todo el tiempo que permaneció en el régimen de ahorro individual con solidaridad, conforme a lo expuesto.

CUARTO: Condénese a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a devolver todos los valores cobrados por concepto de administración desde el 1 de febrero de 1999 hasta el 31 de diciembre de 2002 a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de acuerdo a lo expuesto.

QUINTO: Ordénese a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES a que una vez ingresen los valores de la cuenta de ahorro individual del demandante señor JUAN MANUEL RUBIO JUNGUITO, actualice la información en su historia laboral.

SEXTO: Declárense no probadas las excepciones planteadas por las accionadas, conforme a lo expuesto. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación presentados por Protección S.A. y Old Mutual S.A., así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo proferido el 11 de diciembre de 2017, revocó la decisión del juzgado y, en su lugar, absolvió a las demandadas.

Para fundamentar su decisión propuso como problema jurídico a resolver determinar el si el traslado realizado por Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 9 el señor Rubio Junguito del Régimen de Prima Media al de Ahorro Individual fue nulo. Al respecto, dijo que él nació el 20 de abril de 1956, por lo que al 1º de abril de 1994 tenía menos de 40 años, así como 640 semanas de aportes, por lo que no era beneficiario de la transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De igual forma, recordó que el traslado entre regímenes se produjo el 1º de febrero de 1999, época en la cual contaba con 842 semanas cotizadas y 42 años. Manifestó que el demandante no aportó ninguna prueba que evidenciara las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscribió el formulario de afiliación o la asesoría que se brindó. Además, sostuvo que confesó en el interrogatorio de parte que fue informado acerca de la forma en que se financiera su mesada prestacional, esto es, con el bono pensional y los rendimientos del capital que reuniera en su cuenta individual.

Conforme a lo anterior, concluyó que no era posible declarar la nulidad de traslado pues encontró acreditado que dicho acto jurídico obedeció a una manifestación libre y voluntaria del afiliado, por cuanto este no probó que hubiera sido constreñido o que se le viciara su consentimiento a través de error, fuerza o dolo. Argumentó que la única intención del demandante era corregir las incidencias monetarias de su decisión de Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 10 cambiarse de régimen, las cuales se ven materializadas en el monto de la mesada.

Ahora bien, aclaró que en febrero de 1999 no era posible hacer una proyección de lo que sería el valor de su pensión, pues esto obedece a factores variables tales como el ahorro que se decida hacer, la edad en que la persona pretenda acceder al derecho, la suma del bono pensional, la calidad y número de beneficiarios, entre otros. También sostuvo que el traslado no comprometió expectativas legítimas o derechos adquiridos, pues no tenía ninguna situación consolidada en los términos de ley.

Además, no hizo uso del derecho de retracto y, por el contrario, efectuó traslados horizontales entre administradoras. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver en los términos en que es presentado y de acuerdo con los alcances y limitaciones del recurso extraordinario.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte se sirva: […] CASAR la sentencia proferida por el Honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, Sala Laboral, de fecha once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso de la referencia, con ponencia del Magistrado CARLOS Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 11 ANDRÉS VARGAS CASTRO, en cuanto absolvió a las demandadas de las pretensiones de la demanda dentro del presente proceso ordinario laboral, por la cual y los cargos que han sido formulados y, en su lugar, proferir la sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda interpuesta por el señor JUAN MANUEL RUBIO JUNGUITO, en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de régimen realizado por el demandante al fondo privado y las consecuencias derivadas del mismo.

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera, el cual es replicado y se resuelve a continuación. VI. ÚNICO CARGO Acusa la sentencia recurrida de ser violatoria, […] por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 48, 53, 83 y 272 de la Constitución Política de Colombia; los artículos 13, 31, 36, 90, 91, 141 y 172 de la Ley 100 de 1993; los artículos 4, 5, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994; artículo 3 del Decreto 1161 de 1994 y los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del Código Civil; artículo 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil; artículo 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En la demostración del cargo, luego de resumir los argumentos utilizados por el Tribunal, advierte que estos son contrarios a la jurisprudencia que sobre el tema de nulidad de traslado ha desarrollado esta Corporación, comoquiera que desconoce la obligación que tienen los fondos privados de brindar información clara y suficiente acerca de las ventajas y desventajas que tiene la decisión de estar en el Régimen de Prima Media o en el de Ahorro Individual.

Así mismo, asegura que el precedente de la Sala le es aplicable a pesar de no ser beneficiario del régimen de transición, pues a su juicio, los artículos 10 y 12 del Decreto Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 12 720 de 1994 y 110 de la Ley 100 de 1993 imponían dicha carga a los fondos para todos los afiliados sin importar su condición pensional concreta.

Por otro lado, en lo atinente a la inversión de la carga de la prueba, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, aclarando que correspondía a las administradoras demostrar que sí suministraron toda la información al afiliado, so pretexto de entenderse incumplida la obligación y, en consecuencia, declararse la nulidad del traslado.

Respecto de la omisión de Protección S.A. y Old Mutual S.A. de no realizar proyecciones comparativas de lo que sería el monto de su pensión en ambos regímenes, concluye que, Al momento del traslado al Régimen de Ahorro Individual, los funcionarios de la AFP que invitaron a trasladarse al demandante no le hicieron un estudio comparativo del valor de su pensión proyectada en uno y en otro Régimen Pensional.

Si ellos le hubieran realizado la proyección comparativa de la pensión, tanto en el Régimen de Ahorro Individual como en el Régimen de Prima Media, hubieran comprobado que a los 57 años de edad podría tener en el Régimen de Prima Media una pensión mejor que la pensión que podría tener en el Régimen de Ahorro Individual a la misma edad. De esa manera, los funcionarios del fondo no lo hubieran aconsejado al DEMANDANTE el traslado al Régimen de Ahorro Individual, por el contrario, le hubieran hecho saber que le era más conveniente quedarse en el Régimen de Prima Media. […] De conformidad con la constante y reiterada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, el fondo privado estaba en la obligación de suministrarle al DEMANDANTE el valor proyectado de su pensión en el Régimen de Ahorro Individual, comparativamente con la proyección de su pensión en el Régimen de Prima Media.

La Corte ha sido reiterativa diciendo que al Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 13 afiliado en ese momento le debían suministrar toda la información de sus derechos pensionales, tanto en Régimen de Ahorro Individual como en el Régimen de Prima Media. Finalmente, concluye que el consentimiento que dio no fue informado, en la medida en que lo hizo sin contar con los elementos suficientes para saber si su decisión era favorable o no. Desarrolla el argumento así: En el momento de invitar al DEMANDANTE a trasladarse de régimen pensional, los funcionarios del fondo probablemente le informaron sobre las ventajas y beneficios que podía obtener en el Régimen de Ahorro Individual, pero es claro como aquí demostrado, que no le informaron sobre las ventajas y beneficios que perdía por desvincularse del Régimen de Prima Media. […] Ahora, el juez plural convocado tampoco acertó al establecer que correspondía al demandante la carga probatoria de acreditar que su vinculación al fondo privado de pensiones fue producto de engaño, pues dicho proceder, además de constituir una inversión desequilibrada de las obligaciones procesales previstas en el artículo 167 del Código General del Proceso también desconoció el precedente contenido en la sentencia CSJ SL4426-2019.

En este fallo, la Sala precisó que entrañándose de procesos de ineficacia de traslado de régimen pensional, es a la administradora de fondos a la que incumbe demostrar que ha cumplido con sus afiliados el deber de información antes aludido, el cual comprende una descripción de las características de cada uno de los regímenes pensionales en un lenguaje comprensible y de fácil acceso para el afiliado […] Así las cosas, para esta Sala la autoridad judicial accionada sí incurrió en el desconocimiento del precedente establecido por la Corporación, como acertadamente lo expone el tutelante y, por dicha vía, lesionó sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad.

Se reitera que el Tribunal accionado desatendió abiertamente los pronunciamientos que esta Corte ha proferido en casos que guardan identidad fáctica con el de la accionante y se abstuvo de exponer razones atendibles que justificaran su apartamiento de dichas decisiones. Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 14 VII. RÉPLICAS Old Mutual S.A. considera que el cargo se erigió sobre el ataque de supuestos jurídicos que no hicieron parte del eje central de la decisión del Tribunal, dejando incólumes otros que sí lo fueron.

En todo caso, el recurso extraordinario se sustenta en jurisprudencia posterior al fallo atacado, lo que no supone un desconocimiento del precedente. Además, dentro del proceso nunca se acreditó el perjuicio que pretender hacer valer, por lo que la ineficacia no puede declararse de forma automática. Por último, hace alusión al consentimiento informado y dice que debe abordarse según las particularidades del afiliado que, como en este caso, es profesional en economía y tenía conocimiento no solo del tecnicismo con el que funciona el sistema, sino también acceso a las normas que lo regulan.

A su vez, menciona la relevancia de los traslados horizontales y como estos constituyen un acto de relacionamiento que evidencian la voluntad de seguir haciendo parte del Régimen de Ahorro Individual. Acerca de estos puntos, desarrolla: De análoga manera, debe tenerse en cuenta que el consentimiento informado depende, entre varios factores, de las condiciones personales, académicas, culturales o profesionales de quien tiene derecho a recibir la información, de tal suerte que Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 15 una persona que, como el actor, por razón de su profesión puede tener fácil acceso a las normas legales y, en particular, a las que regulan el Sistema de Seguridad Social en Colombia no tiene por qué (sic) recibir la misma información de alguien sin estudios, si se tiene en cuenta que las reglas bajo las que operan los dos regímenes pensionales, y las diferencias entre ellos, no precisan de un conocimiento experto o calificado, en cuanto están contenidas en la ley.

A ello debe añadirse que siendo el actor un economista no puede excusar su obligación de indagar sobre las implicaciones que tendría el traslado de régimen pensional, ya que siendo un profesional experto en cuestiones financieras no podía descargar toda la responsabilidad en la administradora de pensiones; por lo contrario, debía actuar con mediana diligencia, lo cual suponía obtener una información suficiente sobre el acto jurídico que estaba celebrando.

Al margen de lo expuesto, cabe señalar que este caso presenta situaciones especiales que ameritan un análisis particular en cuanto difiere de la generalidad de los procesos de nulidad de ineficacia o de nulidad del acto de traslado de régimen pensional, pues el demandante ha tenido actos de relacionamiento con el Régimen de Ahorro Individual que implican su clara intención de permanecer vinculado a ese régimen, ya que se trasladó repetidamente de administradora.

Colpensiones prevé que el traslado entre regímenes se hizo cumpliendo las exigencias mínimas del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, por lo que no se puede acusar la comisión de un vicio en el consentimiento que produzca la nulidad del acto jurídico. Insiste en que el señor Rubio Junguito no estaba cobijado por la transición y, en ese orden de ideas, no era dable que se beneficiaria de la prerrogativa instituida por la Corte Constitucional para el retorno en cualquier tiempo.

Particularmente, basa su oposición en estos postulados: Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 16 De la misma manera el Tribunal con el fallo de segunda instancia en el presente proceso tiene en consideración las razones financieras por las cuales se establecieron las limitaciones al derecho de libre escogencia que tenía el afiliado cuando le falten 10 años o menos para alcanzar la edad de pensión, dejando como excepción a este a las personas que tuviese más de quince (15) años cotizados para la fecha en que entró en vigencia el Sistema de Seguridad Social en Pensiones por lo cual para estas personas el ordenamiento jurídico conservó el derecho a regresar al régimen de prima media con prestación definida “en cualquier tiempo”.

La validez constitucional de estas restricciones encuentra su apoyo jurídico por medio de la sentencia C-1024 de 2004, cuyo contenido reprodujo en lo pertinente la sentencia C- 062 de 2010. […] En el anterior enunciado judicial se resaltó que igualmente sobre el afiliado recae la responsabilidad de estar informado, al momento de hacer la elección del fondo pensional, es decir, debe de conocer las consecuencias de su afiliación. Ahora bien en cuanto a los preceptos constitucionales y legales que el demandante considera que fueron violatorios se debe de precisar que dicha afirmación carece de asidero jurídico por cuanto en el debate probatorio quedó demostrada la voluntad del demandante al hacer varios cambios de AFP dentro del RAIS, por ende no resulta viable esgrimir que no fue mal interpretados o mal aplicados los artículos expuestos en la demanda de casación. Por último, Protección S.A. alude a la comisión de desatinos técnicos dentro del recurso, tales como la confusión de modalidades de violación de la ley sustancial por la vía directa, así como la falta de ataque de las conclusiones fácticas a las que arribó el Tribunal.

Afirma que, si estos fueran pasados por alto y se estudiara de fondo el cargo, lo cierto es que tampoco tendría vocación de prosperar. Para ello, explica similares argumentos a los de las otras sociedades opositoras, añadiendo que, En el cargo se trae a colación un argumento que por tener un contenido fáctico, no debiera ser incluido en el estudio y es el que Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 17 se centra en que el fondo de pensiones no le hizo al demandante una proyección comparativa de su pensión. La realidad es que el Tribunal sí se refirió a esa situación y frente a ella sostuvo que no resultaba posible al fondo de pensiones informar sobre el valor posible de la pensión dada la multiplicidad de factores incidentes en ello, como, se agrega por esta réplica, la edad del actor en el momento del traslado y la edad en que quisiera pensionarse, el monto aportado en su cuenta individual, los rendimientos aplicables a tal monto, los elementos monetarios externos, en fin, una multitud de elementos imposibles de vaticinar, por lo que exigirle ese deber al fondo de pensiones, resulta inverosímil.

Aunque no es determinante y en el fallo acusado el Tribunal no lo mencionó, es útil tener en cuenta que el demandante no solo aceptó las condiciones de su afiliación al régimen de ahorro individual con solidaridad por medio de Protección S.A. sino que, complementariamente, aceptó luego las condiciones en el mismo régimen, de su traslado al fondo de pensiones Old Mutual Pensiones y Cesantías S.A. VIII.

CONSIDERACIONES No son procedentes los defectos de técnica acusados por las opositoras, pues si bien se tiene que el escrito de casación en ocasiones se asemeja más a un alegato de instancia, se conoce de fondo pues se comprende el querer del recurrente y compromete la procedencia de una prestación pensional. Con ese contexto, el problema jurídico que deberá resolverse la Sala consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al declarar que no era nulo el traslado realizado por el demandante del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de Ahorro Individual con Solidaridad.

Previo al análisis de fondo, debe poner de presente la Sala los hechos que el mismo recurrente relató mediante memorial allegado el 5 de febrero del 2020 (folios 17 a 20 del cuaderno de la Corte) y que tuvieron lugar con posterioridad Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 18 a la presentación del recurso extraordinario, pues son determinantes para definir la decisión y consideraciones que aquí se adoptan, de conformidad con el precedente jurisprudencial que actualmente está vigente en la Corte acerca de la nulidad de traslado.

Así pues, el casacionista informó que, con ocasión de un «[…] cáncer linfático que lo ha tenido en delicado estado de salud», decidió el 22 de mayo de 2019 solicitar a Old Mutual S.A. el reconocimiento de una pensión de vejez la cual le fue concedida y actualmente se encuentra percibiendo. Sobre el tema de la nulidad de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que es el tema general del debate, y la posibilidad de que esta se declare en casos en los que se ha reconocido la pensión a quien demanda, esta Sala ha tenido la oportunidad de explicar lo siguiente: I. La coexistencia entre regímenes pensionales y el derecho del afiliado a su escogencia Con la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, el legislador buscó afianzar a través del Sistema General de Pensiones, la cobertura plena y eficiente del derecho fundamental a la seguridad social.

Así, para cubrir los riesgos de invalidez, vejez y muerte, se introdujo la posibilidad de que coexistieran instituciones públicas y privadas que se encargaran, mediante el reconocimiento y pago de prestaciones, de proteger a la población nacional que Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 19 cada una tenía a su cargo. Dicho aspecto fue analizado en la sentencia CSJ SL19447-2017, en los siguientes términos: Esta Sala de la Corte explicó, en su oportunidad que la transformación del sistema pensional, con la duplicidad de regímenes, obedeció al interés de reforzar la protección social en Colombia, a través de un Estatuto, en el que este derecho fuese visto también como un servicio público que el Estado procuró alcanzar a través de un piso básico de cobertura y con la incorporación de la universalidad, dotado de elementos de asistencia social y otras prestaciones definidas, en las que es determinante la participación pública y privada en los regímenes, pero eso sí, enmarcados en una buena administración de las instituciones y en el financiamiento a través de cotizaciones e impuestos.

Tal cometido se soporta en el principio general de garantía de los derechos irrenunciables de los ciudadanos a obtener una calidad de vida, acorde con la dignidad humana, a través de la protección de las contingencias que la afecten, en los distintos estadios de la existencia (artículo 1 L.100/93) y por ello se impone que el sistema sea integral, regulado a través de la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación, que en últimas son útiles en la práctica para cohesionar a todas las instituciones en la concreción de los derechos que a través de aquel se regulan.

Por lo tanto, se habilitó la operación simultánea del Régimen de Prima Media con prestación definida (administrado por Colpensiones) y el de Ahorro Individual con Solidaridad (gestionado por los fondos privados), para que cada uno de ellos -obedeciendo a las disposiciones particulares y de funcionamiento que las regulan-, pudiera satisfacer las obligaciones que son de su competencia y respecto de cada una de las personas que de manera voluntaria decidieron afiliarse en uno o en otro, en concordancia con el marco de los principios constitucionales de los artículos 48 y 53 de la Carta Política y legales como el Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 20 1º y 2 de la Ley 100 de 1993.

De allí se deriva la importancia de que las personas, al momento de escoger el régimen, estén debidamente asesoradas, pues una información asimétrica respecto a la forma en que operan esas instituciones y la manera en que establecen el monto de las mesadas pensionales, puede comprometer la escogencia libre y consciente de los afiliados. En ese sentido, la sentencia CSJ SL4964-2018, dispuso: […] conforme el literal b) del artículo 13 de la ley en cita, la elección de cualquiera de los dos regímenes debe ser libre y voluntaria, lo que se exige no es cualquier tipo de asesoría, sino aquella que permita el ejercicio de la libertad informada, cuya infracción castiga la propia normativa en la medida en que indica que si el empleador o cualquier persona natural o jurídica la desconoce, se hace merecedor de las sanciones previstas en el inciso 1 del artículo 271 […] Es que el propio Estatuto de Seguridad Social, desde su origen, reconoce que, en el marco de los regímenes pensionales de prima media y el de ahorro individual con solidaridad, podían presentarse asimetrías en la información, sobre todo con estas últimas Administradoras de Pensiones, y contempló para el efecto unas consecuencias en las que, fundamentalmente, da cuenta sobre lo trascendente de las afiliaciones a ellos para los asociados, máxime la incidencia que, frente al régimen de transición tenían y en ese sentido adopta las correcciones pertinentes, también para los empleadores.

Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 21 vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993 (subrayas fuera del texto).

II. El deber de información: contenido y alcance Teniendo en cuenta el rol y la composición de las administradoras de pensiones, la ley ha estatuido en ellas el deber de informar idónea y oportunamente acerca de las ventajas y desventajas que acarrea para un afiliado la vinculación y posterior traslado entre uno y otro régimen. Lo anterior, bajo el entendido de que son estas instituciones las que conocen y son expertas en el andamiaje y funcionamiento del Sistema General de Pensiones.

Dicho razonamiento quedó consignado en el fallo CSJ SL, 22 noviembre 2011, radicación 33083, así: Las administradoras de pensiones lo son de un patrimonio autónomo propiedad de los afiliados, según lo prescribe el artículo 97 de la Ley 100 de 1993; la ley radica en ellas el deber de gestión de los intereses de quienes se vinculen a ellas, y cuyos deberes surgen desde las etapas previas y preparatorias a la formalización de su afiliación a la administradora.

Es razón de existencia de las Administradoras la necesidad del sistema de actuar mediante instituciones especializadas e idóneas, con conocimientos y experiencia, que resulten confiables a los ciudadanos quienes les van a entregar sus ahorros y sus seguros de previsión para su vejez, su invalidez o para su familia cercana en caso de muerte prematura.

Esas particularidades ubican a las Administradoras en el campo de la responsabilidad profesional, obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a la calidad de instituciones de carácter previsional, la misma que, por ejercerse en un campo que la Constitución Política estima que concierne a los intereses públicos, tanto desde la perspectiva del artículo 48 como del artículo 335, se ha de estimar con una Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 22 vara de rigor superior a la que se utiliza frente a las obligaciones entre particulares.

Por lo dicho es que la responsabilidad de las administradoras de pensiones es de carácter profesional, la que le impone el deber de cumplir puntualmente las obligaciones que taxativamente le señalan las normas, en especial las de los artículos 14 y 15 del Decreto 656 de 1994, cumplirlas todas con suma diligencia, con prudencia y pericia, y además todas aquellas que se le integran por fuerza de la naturaleza de las mismas, como lo manda el artículo 1603 del C.C., regla válida para las obligaciones cualquiera que fuere su fuente, legal, reglamentaria o contractual.

La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. Así las cosas, y teniendo como punto de partida el hecho de que la afiliación o traslado entre regímenes trae consigo repercusiones de gran envergadura, a saber, los términos en que se causará y disfrutará el derecho fundamental a la pensión, debe indicarse con especial énfasis que el contenido de la información a suministrar por parte de las administradoras, debe constar imprescindiblemente tanto en las etapas del proceso, como en las relacionadas con la determinación de los beneficios, e incluso en las que se orienten a solucionar los inconvenientes o dudas que puedan tener los afiliados.

Por lo anterior, esta Corporación en la providencia CSJ SL17595-2017, destacó como deberes y obligaciones de los fondos: (i) la información que comprende todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional; (ii) el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la simetría que se ha de salvar entre Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 23 un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad;

(iii) una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconveniente, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado a tomar una opción que claramente el perjudica.

Así, el contenido de la información que los fondos deben suministrar no debe ser superficial ni abstracto, sino que tiene que referirse concretamente a las condiciones de cada uno de los afiliados. En ese orden de ideas, hace parte de los datos necesarios que se deben entregar, entre otros, la posibilidad de que aquellas personas vinculadas al Régimen de Prima Media y que eran beneficiarias de la transición, puedan perder dicha expectativa legítima de acceder a la pensión de vejez conforme a las prerrogativas existentes con anterioridad a la Ley 100 de 1993.

No cabe duda, que ocultar dicha novedad representa un agravio, al menos, en lo que atañe al simple hecho de no poder decidir con todos los elementos de juicio que rodean el caso particular. III. Carga de la prueba respecto de la información suministrada La Sala ha señalado que es obligación de las administradoras demostrar que no hubo asimetría de la información y, por lo tanto, proveer a los jueces de todos los Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 24 medios de convicción que permitan dar certeza de que, al momento de producirse el traslado entre regímenes, el afiliado contaba con todos los elementos de juicio suficientes para decidir libre y voluntariamente (CSJ SL12136-2014).

Así mismo, y con base en la suscripción del formulario de traslado como única prueba para desvirtuar la negligencia en la remisión de información al afiliado, la Corte en la providencia CSJ SL12136-2014 dijo: De manera que, conforme lo discurrido queda claro que existirá ineficacia de la afiliación cuando quiera que i) la insuficiencia de la información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho; ii) no será suficiente la simple suscripción del formulario, sino el cotejo con la información brindada, la cual debe corresponder a la realidad; iii) en los términos del artículo 1604 del Código Civil corresponde a las Administradoras de Fondo de Pensiones allegar prueba sobre los datos proporcionados a los afiliados, los cuales, de no ser ciertos, tendrán además las sanciones pecuniarias del artículo 271 de Ley 100 de 1993, y en los que debe constar los aspectos positivos y negativos de la vinculación y la incidencia en el derecho pensional.

IV. Efectos de la nulidad de traslado Sobre las consecuencias de declarar la nulidad del traslado entre los regímenes pensionales, con ocasión del incumplimiento del deber que les asiste a las administradoras de suministrar la información necesaria para que la afiliada tome una decisión libre y veraz en los términos descritos con anterioridad, la Sala ha indicado que procede la devolución de los valores que la administradora hubiera recibido, entre otros, el de las cotizaciones, los bonos pensionales si fuere del caso, y los rendimientos e intereses que se hubieren causado.

Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 25 No está de más aclarar que dicha situación no supone una retroactividad plena, pues han de mantenerse incólumes todas aquellas situaciones consolidadas y que presumieron una buena fe por parte del afiliado. Así fue consignado en sentencia CSJ SL, 8 septiembre 2008, radicado 31989, donde concretamente se dijo: Las consecuencias de la nulidad de la vinculación respecto a las prestaciones acaecidas no es plenamente retroactiva como lo determina la normatividad del derecho privado, la que no tienen cabida enteramente en el derecho social, de manera que a diferencia de propender por el retorno al estado original, al momento en que se formalizó el acto anulado, mediante la restitución completa de las prestaciones que uno y otro hubieren dado o recibido, ha de valer el carácter tutelar y preservar situaciones consolidadas ya en el ámbito del derecho laboral ora en el de la seguridad social; en la doctrina es indiscutido que la nulidad del contrato de trabajo, no priva al trabajador del derecho a su remuneración; o que en materia de seguridad social, en el laboral administrativo, según el mandato expreso del artículo 136 del C.C.A. el trabajador o el afiliado de buena fe, tiene el derecho a conservar, sin deber de restituir las prestaciones que le hubieren sido pagadas. […] La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.

Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C. Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 26 Las consecuencias de la nulidad no pueden ser extendidos a terceros, en este caso, a la administradora del Régimen de Prima Media en el que se hallaba el demandante antes de producirse la vinculación cuya nulidad se declara, de modo que no debe asumir por el sistema de pensiones sanciones derivadas de la mora en el pago íntegro del derecho pensional, obligaciones por las que sólo ha de responder a partir de cuando le sean trasladados los recursos para financiar la deuda pensional por parte de la entidad aquí demandada.

V. Ineficacia de la afiliación cuando el demandante es pensionado En sentencia CSJ SL373-2021, la Corte estudió un caso de contornos similares al presente, donde se planteó como uno de los problemas jurídicos determinar si bajo el manto de la ineficacia de la afiliación, que atrás quedó explicado, podía una persona regresar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida estando pensionada en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, que es el tema específico del presente asunto.

En el referido fallo se dijo: Para la Corte la respuesta es negativa, puesto que si bien esta Sala ha sostenido que por regla general cuando se declara la ineficacia de la afiliación es posible volver al mismo estado en que las cosas se hallarían de no haber existido el acto de traslado (vuelta al statu quo ante), lo cierto es que la calidad de pensionado es una situación jurídica consolidada, un hecho consumado, un estatus jurídico, que no es razonable revertir o retrotraer, como ocurre en este caso.

No se puede borrar la calidad de pensionado sin más, porque ello daría lugar a disfuncionalidades que afectaría a múltiples personas, entidades, actos, relaciones jurídicas, y por tanto derechos, Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 27 obligaciones e intereses de terceros y del sistema en su conjunto (resaltado nuestro). También en la sentencia CSJ SL3707-2021 esta Corporación dijo: Así, no andaba desencaminado el sentenciador cuando adujo las consecuencias financieras al sistema que podría acarrearse con la declaratoria de ineficacia del traslado, no porque eventualmente fuere masiva, sino porque, para el caso concreto, ya había efectos económicos que no resultaban reversibles y obrar de manera distinta implicaría afectar a terceros de buena fe, en este evento en particular, por ejemplo, a la aseguradora con quien se celebró el contrato de renta vitalicia. Y es que el efecto de la declaratoria de ineficacia, a falta de disposición específica que regule el tema, según lo ha sostenido la Corte, por regla general, no es otro que el señalado en el artículo 1746 del Código Civil, es decir, dar a las partes derecho para ser restituidas al mismo estado en que se hallarían si no hubiese existido el acto o contrato (CSJ SL2877-2020), lo cual, por las razones arriba explicadas, en estos casos, cuando el reclamante tiene la calidad de pensionado y ha percibido las mesadas contratadas, v. gr. en este evento específico hace ya aproximadamente doce (12) años, esto no es posible.

Cabe recordar que el artículo 79 de la Ley 100 de 1993 autoriza varias modalidades de pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes, entre las cuales se encuentra la de renta vitalicia inmediata (art. 80, Ley 100 de 1993), que consiste en que el afiliado o beneficiario contrata directa e irrevocablemente con una aseguradora de su elección, el pago de una renta mensual hasta su fallecimiento y el pago de la pensión de sobrevivientes a sus beneficiarios por el tiempo a que ellos tengan derecho.

Es de destacar que en esta modalidad pensional el monto de la pensión será equivalente al cálculo actuarial del capital individual ahorrado y de las condiciones financieras relativas al pago de intereses que la aseguradora logre obtener por ese capital, labor profesional por la cual ésta recibe una remuneración denominada prima, de donde entre los elementos normativos de este tipo específico de estipulación, la irrevocabilidad no significa cosa distinta a que una vez perfeccionado el contrato de seguro, el afiliado no puede optar por ninguna otra de las modalidades de pensión. Por eso explicó al respecto la Corte Constitucional en la sentencia CC C-841- 2003: Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 28 Este tipo de plan pensional es, por expresa definición legal, un contrato irrevocable entre el afiliado y una aseguradora, mediante el cual el afiliado adquiere un seguro que le otorga al beneficiario y sus descendientes el derecho a recibir una renta vitalicia mensual.

Por su naturaleza, como contrato de seguro que es, los riesgos financieros y de contingencias propias de este tipo de contrato se trasladan a la compañía aseguradora, quien a partir de la celebración del mismo debe hacer las reservas necesarias, adquirir reaseguros y adoptar otras medidas para garantizar la rentabilidad y estabilidad del contrato.

Por ello, resulta efectivamente conducente para garantizar la sostenibilidad del sistema y servicios administrativos y financieros adecuados, restringir la posibilidad de traslado en esta modalidad de pensión. De no establecerse esta restricción, ninguna aseguradora aceptaría asumir los costos de una renta vitalicia, si la continuidad de la relación con el beneficiario quedara sometida a su mera voluntad.

En todo caso, es importante aclarar que la citada providencia CSJ SL373-2021, dejó a salvo el derecho del pensionado de demandar la indemnización total de perjuicios a cargo de la administradora, si lo considera pertinente. VI. Caso concreto Aunque para revocar la sentencia, el Tribunal basó su argumento en que el afiliado no probó los vicios del consentimiento y que no se comprometieron expectativas legítimas al momento del cambio de régimen pensional, tesis que hoy no resulta acorde con lo establecido por esta Sala, lo cierto es que en el presente asunto quien solicita dicha nulidad es una persona que actualmente viene recibiendo el pago de su mesada pensional desde el 22 de mayo de 2019, es decir, en palabras de la Corte, quien tiene una situación jurídica consolidada, un hecho consumado o un estatus que no es posible revertir o retrotraer, porque ello implicaría, al menos, la afectación de terceros de buena fe.

Entonces, las quejas jurídicas sobre la intelección dada por el Tribunal no tienen la entidad suficiente para conseguir Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 29 el quiebre de la sentencia impugnada, porque si bien esta no se acompasa con la actual postura de la Sala, se debe negar la nulidad del traslado, en este caso, por las razones que ya quedaron explicadas.

No sobra aclarar que, si bien la situación del demandante parece ser excepcional debido a los quebrantos de salud que acusa, ciertamente la línea de criterio de la Sala acerca del presente asunto se basa en postulados generales que se anteponen a los particulares, como al que aquí se aborda, entendiéndose que, para todos los efectos, la nulidad no procede siempre y cuando la persona ya esté pensionada.

Lo explicado en precedencia, para la Sala, resulta ser suficiente para no darle prosperidad a los cargos. Sin costas en el recurso extraordinario, pues a pesar de no salir avante se tuvieron por demostrados los desatinos en los que incurrió el Tribunal. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el once (11) de diciembre de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral adelantado por JUAN MANUEL RUBIO JUNGUITO en contra de la ADMINISTRADORA Radicación n.° 81402 SCLAJPT-10 V.00 30 COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. y a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas conforme a lo explicado en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Aclara voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Salva voto SCLAJPT-04 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO SL105-2022 Radicación n.° 81402 Acta 001 Con el respeto que debe imperar en este tipo de asuntos, considero pertinente hacer aclaración respecto a la decisión tomada por la Sala al resolver el recurso extraordinario de casación propuesto por JUAN MANUEL RUBIO JUNGUITO frente a la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 11 de diciembre de 2017, dentro del proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, (COLPENSIONES), de OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA y de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA.

La aclaración se fundamenta en que a pesar de que la decisión mayoritaria y encontrándome conforme con ella, merecía mayor atención el tránsito que tuvo el demandante Radicación n.° 81402 SCLAJPT-04 V.00 2 de afiliado a pensionado en el curso de las instancias judiciales, pues como pacíficamente lo tiene sentado la Corte entre otras en la sentencia CSJ SL373-2021, aclarando que en dichos eventos no procede la ineficacia del traslado, por adquirir el reclamante un nuevo estatus jurídico que no es posible retrotraer porque como poco afectaría la buena fe de terceros.

Hasta acá, el planteamiento de la aclaración de mi voto. OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO Ref.: Juan Manuel Rubio Junguito (Recurrente) Vs. Colpensiones y Otros. Rad. 81402 (SL105-2022). M.P. Ana María Muñoz Segura. Con todo respeto por la posición mayoritaria, paso a exponer las razones que me alejan de la decisión adoptada dentro de las presentes diligencias.

Me explico: Dice la Corte, en el proveído del que me distancio, que el traslado de régimen no es ineficaz cuando el reclamante está pensionado por el fondo privado, y ciertamente así es, sin embargo, se olvido la Sala de las especiales circunstancias que rodearon el reconocimiento de la susodicha prestación al actor, explicado de la siguiente manera: Así pues, el casacionista informó que, con ocasión de un «[…] cáncer linfático que lo ha tenido en delicado estado de salud», decidió el 22 de mayo de 2019 solicitar a Old Mutual S.A. el reconocimiento de una pensión de vejez la cual le fue concedida y actualmente se encuentra percibiendo.

En ese marco, debe precisarse que este escenario no es el mismo que originó la sentencia CSJ SL373-2021, y no pudo serlo, porque, cuando el accionante demandó en el sub lite, no estaba pensionado, en cambio, en la providencia resaltada, la persona allí reclamante, disfrutaba de la Radicación n.° 81402 SCLAJPT-04 V.00 2 prestación desde el año 2008.

Ahora, en este caso, es el mismísimo demandante quien entera a la Corte del reconocimiento de la pensión (lealtad procesal, art. 49 del CPTSS), pero ello no significa que declinaba de su pretensión inicial –ineficacia del traslado–, salvo que así lo hubiere dicho –y de esa manera no sucedió–, por ende, esta Corporación debió resolver sobre los puntos materia de controversia planteados en la demanda de casación, aparejado ello, con lo pretendido con el libelo introductorio, y los mecanismos de defensa de las pasivas (congruencia).

Así, lo discutido en este asunto, jamás se solucionó. Pero, podría decirse, es que el señor Juan Manuel Rubio Junguito fue pensionado por el régimen de ahorro individual, lo que es verdad, sin embargo, ello se dio con fundamento en unas particularidades que en ningún momento fueron materia de litigio, por eso, se equivoca la Sala cuando refiere que la Corte falló un caso de contornos similares a este (sentencia CSJ SL373-2021), último, donde, al momento de accionar el demandante, insisto, ya venía jubilado desde el año 2008, acá, nunca tuvo el accionante ese estatus (ni al demandar, ni en la primera ni la segunda instancia, ni siquiera al formularse el recurso extraordinario, ora, al presentarse las réplicas), el cual adquirió, cuando el cáncer linfático lo acorraló. Y no son nada similares lo escrutado en los proveídos CSJ SL373-2021 y CSJ SL105-2022 (esta última la nuestra), ya que, en aquella, la Corte, abrió la posibilidad de una reparación para el pensionado que se considere lesionado en su derecho, y he aquí que el señor Juan Manuel Rubio, Radicación n.° 81402 SCLAJPT-04 V.00 3 cuando demandó, no tenía dicho estatus, por lo tanto, no le era dable reclamar indemnización por un daño que no se le había causado, precisamente por no tener la condición de pensionado, es decir, perdió la declaratoria de ineficacia del traslado en este juicio, y la posibilidad de demandar la reparación integral de los eventuales daños que pudieron causársele.

Con lo dicho, estimo que, en el peor de los casos, debió enviarse el expediente a la CSJ, Sala de Casación Laboral, por estar creándose un nuevo precedente, esto, en los términos de lo establecido en el artículo 2 de la Ley 1781 del 20 de mayo de 2016, que añadió un parágrafo al artículo 16 de la Ley 270 de 1996, y el artículo 26 del Reglamento de esta Corporación. Dejo así expuestas las razones de mi salvamento de voto.

Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado