Radicación n.° 46222 RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL10499-2017 Radicación n.° 46222 Acta 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 10 de febrero de 2010, en el proceso que FERNANDO HERAZO PIÑEROS promovió contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

AUTO En atención al memorial visible a folios 72 a 73 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (Hoy liquidado), a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES -, de acuerdo a lo previsto en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, en armonía con el artículo 60 del Código de Procedimiento Civil, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

I.

ANTECEDENTES FERNANDO HERAZO PIÑEROS llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, para que, previos los trámites del proceso ordinario, fuera condenado a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, a partir del 17 de mayo de 2004; los intereses moratorios; la indexación de las mesadas adeudadas; y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que había prestado sus servicios para diferentes entidades del Estado, así: para el INSTITUTO COLOMBIANO AGROPECUARIO –ICA-, durante 6.613 días, entre el 18 de agosto de 1975 y el 31 de diciembre de 1993, donde estuvo afiliado a la « CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL» y, para la CORPORACIÓN COLOMBIANA DE INVESTIGACIONES AGROPECUARIAS -CORPOICA-, durante 3.605 días, entre el 1 de enero de 1994 y el 22 de diciembre de 2003, donde estuvo afiliado al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES; que, entonces, laboró para ambas entidades estatales durante 27 años, 11 meses y 28 días; que nació el 17 de mayo de «1947» (sic), de modo que cumplió los requisitos de edad y tiempo de servicios de que trata la Ley 33 de 1985, el 17 de mayo de 2004; que solicitó ante la demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación oficial y ésta le fue negada mediante Resolución No. 16188 de 2006, bajo el argumento de que solo contaba con 18 años, 4 meses y 13 días de servicios para el sector público; que agotó la vía gubernativa.

Al contestar la demanda, la entidad llamada a juicio se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con el agotamiento de la vía gubernativa. Lo demás dijo que no era cierto o que no le constaba. En su defensa propuso las excepciones de fondo de inexistencia de la obligación, por ausencia de los requisitos legales para solicitar la pensión de vejez; cobro de lo no debido; prescripción; y la genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 30 de octubre de 2009, condenó a la demandada a pagar al actor la pensión de vejez, a partir del 21 de mayo de 2004, en cuantía inicial de $1.793.296,92, junto con los reajustes legales e intereses moratorios, «a partir de marzo de 2006 y hasta que se haga efectivo su pago» (Folios 523 a 533).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el ISS. La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 10 de febrero de 2010, revocó el de primera instancia y, en su lugar, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (Folios 5 a 17 Cdno. del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, como fundamento de su decisión, que su competencia estaba limitada a los puntos del recurso de apelación interpuesto por el ISS, a saber: que el demandante no había sido trabajador de la entidad demandada, que no cumplía con los requisitos de 20 años de servicios al Estado y 55 de edad, exigidos por la Ley 33 de 1985, que no había lugar al pago de intereses moratorios y que debía prosperar la excepción de prescripción. Enseguida, señaló que en los sistemas previsionales del siglo pasado, era relevante la naturaleza jurídica del empleador y los años de servicio, ya que si el empleador era el Estado se aplicaban normas como la Ley 33 de 1985 y si se había servido para los sectores público y privado, se aplicaba la Ley 71 de 1988.

Seguidamente, reprodujo el ad quem los artículos 1 de la Ley 33 de 1985 y 1 de la Ley 62 del mismo año, para afirmar que para establecer el cumplimiento de los requisitos de haber sido empleado oficial y haber servido 20 años para el Estado, era preciso tener en cuenta la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público, en los términos de los artículos 1 del Decreto 1050 de 1968 y 38 de la Ley 489 de 1998; que, en cuanto al elemento personal, relacionado con la naturaleza jurídica del vínculo del servidor, debía tenerse en cuenta el artículo 5 del Decreto 3135 de 1968, cuyo contenido explicó. A partir de las anteriores premisas, consideró el Tribunal: 5.- Frente a esta estructura administrativa, del poder central, y a la clasificación de sus servidores, tenemos que el tiempo servido por el demandante del 8 de agosto de 1975 al 31 de diciembre de 1993, con el Instituto Colombiano Agropecuario “ICA”, o sea 18AA 04MM 13DD, siendo establecimiento público (Acuerdo 02 de enero 26 de 2009), naturaleza jurídica que no era distinta para esa época, no hay prueba en contrario, lo hizo en calidad de funcionario público y estuvo afiliado a la Caja Nacional de Previsión Social, luego le son aplicables las Leyes 33 y 62 de 1985, y con estas disposiciones que exigen 20 años de servicios, continuos o discontinuos, y la edad de 55 años, no se puede pensionar el demandante, por no cumplir con los veinte años de servicios ni para la época del retiro tener la edad de 55 años, contaba con 43 años. 6.- Desde enero 01 de 1994 a diciembre 22 de 2003, laboró con la Corporación Colombiana de Investigaciones Agropecuarias “CORPOICA”, y con esta patronal se afilió al ISS en pensiones y cotizó durante 08AA 11MM 21DD, como empleado particular, dado que según los estatutos aportados, la CORPORACIÓN es una persona jurídica de derecho privado, con plena capacidad para ejercer derechos y contraer obligaciones (art. 4, folio 430), por tanto todos sus servidores son trabajadores particulares y se rigen por el Código Sustantivo de Trabajo y sus reformas.

A continuación, el juez colegiado explicó que el demandante fue un trabajador particular mientras prestó sus servicios para CORPOICA y en esa calidad se afilió y cotizó al ISS, a partir del 1 de enero de 1994, en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; que, entonces, el demandante debía pensionarse cuando cumpliera los 60 años de edad, en aplicación de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, cuyo artículo 33 permitía computar los tiempos de servicio al Estado con las semanas cotizadas al ISS como trabajador particular; que si bien el demandante tenía 1459 semanas entre tiempos de servicio público y cotizaciones al ISS y había cumplido los 60 años de edad el 17 de mayo de 2009, no era procedente ordenar el reconocimiento de la pensión de vejez, por cuanto la demanda había sido presentada el 8 de febrero de 2008, por lo que se presentaría una petición antes de tiempo y, además, el actor había reclamado era la pensión establecida en la Ley 33 de 1985; que, por ello, debía revocarse la sentencia de primera instancia y, en su lugar, absolver a la demandada.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y enseguida se estudia.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, por aplicación indebida, los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con la Ley 33 de 1985; Decreto 3135 de 1968; Decreto Reglamentario 1848 de 1969, «inciso 2»; artículos 4, 9, 71 y 72 del Código Civil; 5 de la Ley 57 de 1887; Ley 797 de 2003; «Decreto 758 de 1990, Acuerdo 049 de 1990.» En la demostración, aduce el censor que la aplicación indebida realizada por el Tribunal, radica en el hecho de denegar el derecho que fuera concedido en primera instancia, con el argumento de que a partir del 1 de enero de 1994, el demandante se convirtió en empleado particular, «dada dicha calidad que le asiste a la CORPORACIÓN COLOMBIANA DE INVESTIGACIONES AGROPECUARIAS -CORPOICA-, con lo cual se estimó no cumplido el requisito de la edad (60 años) y las semanas exigibles, lo que a todas luces es indebido, ya que la norma a aplicar, dados los presupuestos legales cumplidos en el caso de mi poderdante, es el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no otra norma, en atención a que indudablemente lo cobija la transición»; que, en este caso, se incurre en aplicación indebida, por cuanto se desconoce que el demandante laboró por más de 27 años, en forma ininterrumpida, al servicio del ICA y de CORPOICA, «porque el paso a la nueva entidad pública carácter que le asiste a las sociedades de economía mixta donde el Estado posee el (90% o más de su capital social art. 38 Ley 489 de 1998), no lo despojó de las funciones que aún en forma afín, siguió desempeñando a partir del 1 de enero de 1994, con esta última entidad»; que, además, esta Sala de la Corte ha enseñado que la sustitución de patronos no afecta el proceso de generación del derecho a la pensión, «siempre y cuando la empresa, a pesar de la sustitución, continúe siendo una misma unidad de explotación económica»; que en el presente caso se observa que la sustitución patronal no ha variado en lo que corresponde a las actividades de explotación tecnológica e investigativa, cuando la: […] explotación económica deviene de un origen común, cual es el aporte Estatal, no otra cosa se puede colegir de la naturaleza jurídica de estas dos entidades, según la cual, el ICA es un establecimiento público del ORDEN NACIONAL, adscrito al Ministerio de Agricultura que pertenece al Sistema Nacional de Ciencia y Tecnología y CORPOICA es una corporación de carácter científico de participación mixta, con aportes del Estado superiores al 90% del capital social Y que ello ha sido certificado por el Ministerio de Agricultura; que, entonces, aunque CORPOICA se haya reputado como una entidad de derecho privado, «como se puede extraer del plenario», la sustitución patronal no debe afectar el derecho a la pensión del actor.

A partir de estas premisas, aduce el censor: Es notable que todo servidor que ostentaba la calidad de público antes de proferirse la Ley 100 de 1993, encontrándose por ende, afiliado al régimen oficial, puede pensionarse con 55 años de edad, sin que importe que el tiempo servido o cotizado se cumpla, ya sea en el servicio oficial o que sea necesario acumular cotizaciones al Instituto de Seguros Sociales, como sucede en el caso de mi representado, más aun si se tiene, que la entidad CORPOICA, como lo he anotado, tiene funciones de explotación afines, cumpliéndose el trazado jurisprudencial aquí evocado.

Es visible, que el señor FERNANDO HERAZO PIÑEROS, para la fecha en que entro (sic) a regir la Ley 100 de 1993, el 1 de abril de 1994, OSTENTABA LA CALIDAD DE SERVIDOR PÚBLICO y por tal motivo lo cobija el régimen de transición allí contemplado, en su artículo 36, obteniendo su pensión de jubilación de conformidad con a (sic) Ley 33 de 1985, al haber cumplidos (sic) con sus requisitos; así se lo reconoció acertadamente la funcionaria de primera instancia. Añade la censura que si bien es cierto que en el caso del ICA y CORPOICA no se dio una fusión o transformación, como ha sucedido en el sector bancario, cuando la entidad oficial se convierte en privada, lo que ha generado que sus trabajadores cambiaran de régimen, también lo es que el actor pasó de manera ininterrumpida de una entidad oficial (ICA) a otra que se ha reputado como privada (CORPOICA), pero creada por ley y, por tanto, de origen estatal, desempeñando las mismas funciones; que ello lo ubica en una naturaleza igual a la que tenía cuando ejercía funciones de servidor público, máxime cuando el cargo que pasó a desempeñar en CORPOICA tenía la misma denominación del cargo que desempeñaba en el ICA; que, en tales condiciones, prima el criterio jurisprudencial de acuerdo con el cual se concede el derecho a aquellos trabajadores que alguna vez fueron oficiales y eran beneficiarios del régimen de transición; que no debe olvidarse que CORPOICA es una entidad pública descentralizada indirecta, ya que en su constitución formaron parte varios establecimientos públicos, en asocio con personas de derecho privado, dando como resultado «una corporación de participación mixta, en donde la participación de dineros públicos en el capital de la misma, supera el 90%; independientemente que le sea aplicable en desarrollo de su objeto social el derecho privado, lo cual no le quita la verdadera naturaleza jurídica de pública»; que CORPOICA cumple con los criterios que la dan la calidad de entidad pública, dada su creación legal, su actividad y los aportes estatales para su creación y funcionamiento; que el Banco de la República catalogó a CORPOICA como entidad pública; que, además, esta entidad tiene control fiscal por parte de la Contraloría General de la República y, además, a sus empleados se les aplica el Código Disciplinario Único; que diferente sería si el actor hubiera continuado laborando en una entidad netamente privada, pero como la realidad es otra, «la sentencia de segunda instancia deberá ser REVOCADA al tenor de lo dicho en el aparte correspondiente a la ALCANCES (sic) DE LA IMPUGNACION, tal como se ha consignado en esta comedida Demanda de Casación.» RÉPLICA El apoderado del ISS le atribuye algunos defectos técnicos a la acusación. Dice que en el cargo único propuesto por la vía directa, que se asimila a un alegato de instancia, de manera anti técnica se desarrolló un debate puramente fáctico; que si lo que pretendía el censor era demostrar la naturaleza jurídica del empleador, ha debido formular un ataque por la vía indirecta; que, al respecto, se ha pronunciado esta Sala de la Corte, de lo que es ejemplo la sentencia CSJ SL, 26 abr. 2006, rad. 27329.

CONSIDERACIONES De tiempo atrás esta Sala ha venido sosteniendo que quien acude al recurso extraordinario de casación debe cumplir con el mínimo de exigencias formales de carácter legal y jurisprudencial, a fin de permitir su examen de fondo por parte de esta Corporación, toda vez que la estructura del ordenamiento jurídico colombiano otorga a los jueces de instancia la misión de definir la controversia sometida por las partes, determinando a cuál de ellas le asiste la razón jurídica y fáctica, mientras que a esta Corporación se le asigna la función de verificar estrictamente la legalidad de la decisión de segunda instancia. De esta manera, el respeto estricto a las exigencias formales derivadas del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social y de la jurisprudencia inveterada de esta Corporación en materia del recurso extraordinario de casación, no constituye de ninguna manera un mero culto a la forma, sino que hace parte esencial de la garantía del derecho fundamental al debido proceso contemplado en el artículo 29 de la Carta Política de 1991, dentro del cual se encuentra la denominada plenitud de las formas propias de cada juicio, sin la cual no se puede predicar el equilibrio de quienes participan dentro del proceso judicial.

En el presente asunto, se observa que el único cargo formulado no cumple con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación del recurso de casación, lo que impide que esta Corporación emita un pronunciamiento de fondo sobre el asunto, como pasa a explicarse. En efecto, tal y como lo pone de presente el opositor, no obstante que el único cargo está encaminado por la vía directa o de puro derecho, el censor entremezcla inapropiadamente aspectos fácticos y jurídicos, además de que edifica el ataque sobre hechos que no dio por establecidos el ad quem, tales como que existió una sustitución patronal entre el ICA y CORPOICA, que esta entidad es de naturaleza pública «en donde la participación de dineros públicos en el capital de la misma, supera el 90%» y que las funciones y cargos desempeñados por el actor en tales entidades eran los mismos.

Al respecto, importa recordar que esta Sala de la Corte ha adoctrinado que cuando un cargo se endereza por la vía directa, a través de sus modalidades de infracción directa, interpretación errónea y aplicación indebida, debe hacerse al margen de cualquier controversia de naturaleza probatoria, por lo que la censura tiene que estar necesariamente de acuerdo con los soportes fácticos que se dan por establecidos en la sentencia que se impugna, tal como lo ha señalado, entre otras, en sentencia CSJ SL, 25 oct. 2005, rad. 25360.

En este caso, la censura edifica la acusación sobre la base de que CORPOICA tiene la naturaleza jurídica de entidad pública descentralizada, siendo que el ad quem consideró que, de acuerdo con el artículo 4 de los estatutos de la entidad (Folio 430), CORPOICA era una persona jurídica de derecho privado. No obstante lo anterior y de manera confusa, el recurrente también acepta que dicha entidad se reputa como una entidad de derecho privado, «como se puede extraer del plenario», lo que le resta aun más claridad al cargo.

Asimismo, aduce el censor que entre el ICA y CORPOICA operó una sustitución patronal en relación con el actor, hecho que en manera alguna dio por sentado el Tribunal y, en todo caso, constituye un aspecto fáctico ajeno a la vía directa escogida. Además la pregonada sustitución patronal es un medio nuevo inadmisible en casación, pues el hecho de que hubo una sustitución patronal no fue discutido en las instancias y solo vino a ser alegado, de manera extemporánea, en la sustentación del recurso extraordinario.

Fuera de ello, el censor no derruye la conclusión del ad quem de que, de acuerdo con los estatutos de CORPOICA, esta corporación era una persona jurídica de derecho privado, propósito que, valga la pena anotar, solo era procedente por la senda indirecta o de los hechos. Si bien el censor afirma que aquella era «una corporación de carácter científico de participación mixta, con aportes del Estado superiores al 90% del capital social», lo que en su sentir la hace una entidad pública, no menciona qué pruebas así lo demuestran ni tampoco controvierte el contenido del documento de folio 430, con base en el cual el Tribunal concluyó que CORPOICA era una persona jurídica de derecho privado.

Entonces, si el argumento de que según el artículo 4 de los estatutos (Folio 430), CORPOICA era una entidad de carácter privado de modo que mientras el actor le prestó sus servicios era un trabajador particular, fue el que sustentó la decisión impugnada era, entonces, deber insoslayable de la censura proceder a controvertirlo por la vía indirecta y derruirlo en su totalidad, pues continúa dándole soporte a la decisión, lo que implica que se mantuvieran incólumes las verdaderas razones que tuvo el ad quem para fundamentar su decisión. A todo lo anterior debe agregarse que la sustentación del cargo se asemeja más a un alegato propio de las instancias, que a una argumentación adecuada y sucinta, donde el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal al adoptar la decisión impugnada, conforme lo exige el artículo 91 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

El cargo se rechaza. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diez (10) de febrero de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO HERAZO PIÑEROS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 7 SCLAJPT-10 V.00