CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL1049-2021 Radicación n.° 77122 Acta 004 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por HERNÁN DARÍO HENAO MORALES contra la sentencia dictada por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 20 de septiembre de 2016, en el proceso ordinario laboral seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE RAFAEL URIBE URIBE, al cual fueron vinculados la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -FIDUPREVISORA S.A., la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. - FIDUAGRARIA S.A.-, LA NACIÓN -MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO- y LA NACIÓN - MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL-.

Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 2 AUTO En los términos del poder que obra a folio 50 del cuaderno de la Corte, se reconoce personería jurídica al abogado Jorge David Estrada Beltrán, a fin de que actúe en calidad de apoderado del Ministerio de Salud y Protección Social. I.

ANTECEDENTES Hernán Darío Henao Morales demandó al Instituto de Seguros Sociales (en adelante ISS) y a la ESE Rafael Uribe Uribe, con el fin de que se les condenara a reajustar su pensión de jubilación, a una cuantía equivalente al 100% del salario promedio mensual percibido durante los 2 últimos años de servicios, en los términos del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita por el ISS con Sintraseguridadsocial o, en su defecto, sobre los 3 últimos años conforme al Decreto 1653 de 1977.

También pidió que, de manera subsidiaria, se dispusiera el reconocimiento de la pensión con base en el 100% del promedio de los salarios percibidos durante los últimos 10 años o, en su defecto, con el 75% de esos mismos salarios. Por último, solicitó el reconocimiento del retroactivo pensional, junto con los intereses moratorios o la indexación. Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que nació el 22 de octubre de 1952, que estuvo vinculado al ISS en provisionalidad, desde el 8 de septiembre de 1986 hasta Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 3 el 10 de octubre de 1989 y a partir del 1º de diciembre de ese mismo año, se vinculó a la planta de la entidad como médico especialista, 4 horas, grado 21, cargo que continuó desempeñando en la ESE Rafael Uribe Uribe, luego de la escisión del ISS ordenada mediante el Decreto 1750 de 2003, hasta el 21 de noviembre de 2007, fecha en que le fue aceptada su renuncia. Señaló que mediante la Resolución n.º 001284 del 10 de diciembre de 2007, que fue modificada por la n.º 001290 del 13 de diciembre del mismo año, expedidas por la Fiduprevisora, entidad encargada de la liquidación de la ESE, le reconoció la pensión de jubilación en cuantía de $1.944.985, a partir del 21 de noviembre de 2007.

Agregó que esa pensión fue reconocida teniendo en cuenta el 75% del promedio mensual de los salarios percibidos en los 10 últimos años de servicios, con fundamento en el Decreto 1653 de 1977 y a pesar de que para el 26 de junio de 2003, fecha de la escisión del ISS, regía la Convención Colectiva de Trabajo 2001-2004, en cuyo artículo 98 se consagró que para quienes se jubilaran entre el 1º de enero de 2007 y el 31 de diciembre de 2016, su monto se calcularía con el 100% del promedio mensual de lo percibido en los últimos tres años de servicio.

Adujo que aquel acuerdo se encuentra vigente, ya que se ha venido prorrogando sucesivamente; que él, como todos los trabajadores del ISS que pasaron a la planta de la ESE Rafael Uribe Uribe, conservó los derechos que venía Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 4 disfrutando, incluidos los de orden convencional. De esta manera, a su juicio, la ESE no tuvo en cuenta todos los factores salariales al momento de liquidar la pensión según el artículo 98 convencional, porque si bien se respetó la edad exigida, no se dio aplicación a la norma en lo relacionado con la tasa de reemplazo y el ingreso base de liquidación IBL.

Al contestar la demanda, Fiduprevisora S.A. se opuso a todas las pretensiones, porque actuó exclusivamente como entidad liquidadora de la ESE Rafael Uribe Uribe. En cuanto a los hechos, advirtió que no le constaban o que no los admitía. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la parte demandada.

A su turno, el ISS también se opuso a todas las pretensiones del actor, pero admitió como ciertos los hechos relacionados con la fecha de nacimiento del demandante y los extremos de la relación laboral que sostuvieron. También consintió en que se dio la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, pero aclaró que no se produjo una sustitución patronal.

Aceptó lo relacionado con las fechas y forma de reconocimiento de la pensión de jubilación, explicando que al vincularse sin solución de continuidad a la ESE Rafael Uribe Uribe, la calidad de trabajador oficial mutó a la de empleado público. Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 5 En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de un derecho adquirido por el demandante y de la obligación, prescripción, pago y compensación. Una vez admitido como «sucesor procesal» de la extinta ESE Rafael Uribe Uribe, mediante auto del 9 de octubre de 2009 (folio 155), el Ministerio de la Protección Social dio respuesta a la demanda, oponiéndose a las pretensiones, por cuanto al demandante «[…] le fueron pagados todos los emolumentos salariales y prestaciones en debida forma, de acuerdo al régimen legal aplicable».

En cuanto a los hechos, dijo que no le constaban o que no eran ciertos. Propuso como excepciones las de falta de agotamiento de la reclamación administrativa; falta de legitimidad en la causa por pasiva; inexistencia de la facultad y consecuente deber jurídico de este Ministerio para reconocer pensiones, o reliquidación de prestaciones sociales e indemnización conforme a convenciones colectivas, de causa para demandar, de la solidaridad entre las demandadas y del demandado; no comprender a todos los litis consortes necesarios o falta de integración del contradictorio, prescripción y caducidad.

En su contestación a la demanda, Fiduagraria S.A., quien fuera «integrada a la litis» mediante auto del 24 de abril de 2013 (folio 302), manifestó que acudía al proceso «única y exclusivamente» como vocera del Patrimonio Autónomo constituido por la extinta ESE Rafael Uribe Uribe. Dijo que no le constaba ninguno de los supuestos fácticos en que Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 6 estaban soportadas las pretensiones, a las cuales se opuso, y formuló las excepciones de mérito que denominó inexistencia de la relación contractual o negocial entre el demandante y Fiduagraria S.A., falta de legitimación en la causa por pasiva, y prohibición legal en el sentido de que un fiduciario responda con recursos propios por las obligaciones a cargo de los fideicomisos que administra y/o de los fideicomitentes respectivos.

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que también fue convocado al proceso mediante auto del 10 de octubre de 2012 (folio 296), al dar respuesta a la demanda, dijo que no le constaban los hechos, pues el actor nunca fue su trabajador. En su defensa formuló las excepciones que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, inexistencia de la obligación y de solidaridad o sustitución de obligaciones entre la ESE y el Ministerio de Hacienda, inaplicabilidad de la convención colectiva, cobro de lo no debido y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 29 de agosto de 2014, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación y absolvió a las demandadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 7 Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 20 de septiembre de 2016, confirmó la decisión del Juzgado.

El Tribunal consideró que el demandante ostentaba la calidad de trabajador oficial para la época en que fue servidor del ISS, pero que en virtud de lo establecido en el Decreto 1750 de 2003 y el cargo que desempeñaba como médico especialista 4 horas, grado 21, cambió su condición por la de empleado público en la ESE Rafael Uribe Uribe. Añadió que como las pretensiones de la demanda estaban dirigidas a que se reliquidara la pensión, de conformidad con lo establecido en el artículo 98 de la Convención Colectiva 2001-2004, que rigió a los trabajadores del ISS, era oportuno citar la sentencia CSJ SL, 2 septiembre de 2015, radicación 46593, donde esta Corporación estableció que «[…] estos nuevos empleados públicos no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo».

Finalmente, manifestó que, De lo dicho por la Corte se desprende, que la convención colectiva de trabajo que pretende el demandante le sea aplicada, no va más allá del momento en que mutó de trabajador oficial a empleado público. Además, como empleado público de la ESE Rafael Uribe Uribe, a partir de la escisión del ISS dejó de estar vinculado por una relación contractual laboral, por lo que no puede beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido, ya sea legal o convencional que se hubiera Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 8 consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajador oficial.

En el caso de autos, el demandante, quien nació el 22 de octubre de 1952, cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2007. Asimismo, para el 26 de junio de 2003, fecha en la cual pasó de ser un trabajador oficial al servicio del Instituto de Seguros Sociales, a ser un empleado público de la ESE Rafael Uribe Uribe, laboró por espacio de 16 años y 5 meses.

De lo anterior se desprende que al demandante, mientras le era aplicable la convención colectiva de trabajo no causó su derecho pensional y como tal no se puede hablar de un derecho adquirido. En los términos anteriores se CONFIRMARÁ la sentencia absolutoria revisada por vía de consulta, toda vez que al demandante en calidad de empleado público de la ESE Rafael Uribe Uribe no se le puede aplicar la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y SINTRASEGURIDAD SOCIAL, para efectos de reconocimiento de la pensión de jubilación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver de acuerdo con los términos en que fue presentado y dentro de las limitaciones y alcances que otorga este recurso extraordinario. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case totalmente la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, […] REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Laboral de Descongestión del Circuito de Medellín y disponga el reajuste de la pensión de jubilación del demandante considerando el 100% del salario promedio devengado durante los dos últimos años de servicio, condenando al pago del retroactivo pensional debido, indexado.

Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 9 Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado y se resuelve a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de «[…] violar directamente y por interpretación errónea los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y el artículo 478 del Código Sustantivo del Trabajo en relación con los artículos 416 y 467 ib.».

Tras citar los aspectos que consideró relevantes en la motivación del fallo del Tribunal, aduce que el problema jurídico debatido en casación se concreta en determinar si los servidores que tenían la condición de trabajadores oficiales del ISS y que por disposición del Decreto 1750 de 2003 pasaron a hacer parte de las plantas de cargos de las empresas sociales del estado creadas por esa normatividad, dentro de las cuales estaba la ESE Rafael Uribe Uribe, adquirieron el status de empleados públicos, conservaron o no los beneficios convencionales de los que gozaban para el momento de la escisión. Explica que los efectos jurídicos en el orden laboral del Decreto 1750 de 2003, se concretaron en las siguientes reglas: Quienes tenían la condición de trabajadores oficiales del ISS pasaron a tener el status de empleados públicos (excepto quienes desempeñaran funciones de servicios generales).

Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 10 La incorporación de dichos servidores a las nuevas empresas se producía sin solución de continuidad, conservando su antigüedad laboral, generándose así una especie de sustitución patronal por ministerio de la ley. A los servidores a los que se hace referencia se les preservarían sus derechos adquiridos, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 18 de tal Decreto.

Agrega que, el problema jurídico fundamental radica en determinar el alcance del concepto de derechos adquiridos al que alude el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que es el punto central en el que difiere de la sentencia acusada y «[…] de la línea decisoria que ha trazado la Sala de Casación Laboral». Luego de trascribir esa norma, expone su argumento de la siguiente manera: La norma referida, en su versión original, resultaba inequívoca en cuanto a la acepción del derecho adquirido, pues el mismo precepto explicaba que por tal se entendería únicamente la prestación social causada para la fecha en que entró a regir el Decreto 1750, lo cual significaba que los beneficios convencionales no se aplicarían a los empleados públicos de las empresas sociales del estado, pese a haber tenido la condición previa de trabajadores oficiales del ISS. […] Cuando la Corte Constitucional se refiere a los "trabajadores cobijados" por la convención colectiva hace alusión a los servidores del ISS que tenían la condición de beneficiarios de la convención colectiva de trabajo antes de la escisión. Lo que la Corte Constitucional buscó fue preservar la aplicación de los derechos convencionales para los servidores que pasaban a hacer parte de las plantas de cargos de las empresas sociales del estado creadas por el Decreto 1750, con independencia de que conservaran su status de trabajadores oficiales o que pasaran a tener la condición de empleados públicos.

En una interpretación garantista la Corte Constitucional entendió que el derecho adquirido hacía referencia al derecho a que se aplicara la convención colectiva durante el tiempo de su vigencia, sin que se pudiese limitar el concepto a las prestaciones causadas hasta el 26 de junio de 2003. Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 11 Precisamente allí radica la discrepancia con el criterio asumido por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín y por la línea decisoria trazada por la H. Corte, ya que se estima, que se ha tergiversado el alcance de las normas acusadas, en coherencia con la sentencia de constitucionalidad antes citada.

Si la noción de derecho adquirido acogida por el Tribunal, en coherencia con la jurisprudencia de la H. Corte fuese la correcta, la delimitación del concepto de derecho adquirido que traía el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 no hubiese sido declarada inexequible. La Corte Constitucional entendió que era necesario preservar las condiciones económicas (prestaciones sociales legales y extralegales) que amparaban a los servidores del ISS para el momento de la escisión, lo cual implicaba mantener los beneficios extralegales durante el tiempo de vigencia de la convención colectiva que los consagraba.

Consideró que no resultaba razonable que los servidores del ISS incorporados a las plantas de cargos de las empresas sociales del estado vieran desmejoradas sus condiciones laborales intempestivamente por las medidas de reestructuración (escisión) de la entidad que fungía como empleadora. Se generó un efecto jurídico "sui generis" inspirado en postulados garantistas, que se tradujo en que un grupo de empleados públicos -los que antes eran trabajadores oficiales del ISS- tendrían derecho temporalmente a que se les continuara aplicando la convención colectiva de la que eran beneficiarios para el momento de la escisión. La decisión de la Corte Constitucional es clara al advertir que se preserva el derecho a la aplicación de la convención colectiva de trabajo, lo cual significa que el servidor incorporado a la planta de cargos de la ESE RAFAEL URIBE URIBE tiene derecho -con independencia de su condición de empleado público- a que se continúen causando a su favor los beneficios convencionales.

Concluye que el Tribunal se equivocó al restringir la noción de derecho adquirido a aquellos que se hubiesen causado al 26 de junio de 2003 y al no reconocer que la aplicación de la convención colectiva de trabajo encajaba dentro de la noción de derecho adquirido delimitada por la Corte Constitucional. Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 12 Por último, refiere que la expectativa pensional es digna de tutela, pues al momento de la escisión contaba con más de 15 años de servicios al ISS y no resulta razonable que se modifiquen las reglas para adquirir el derecho a la pensión. VII.

RÉPLICAS El Ministerio de Hacienda y Crédito Público critica que el recurrente no haya sustentado correctamente la vía que invocó en su recurso, pues luego de exponer cuál fue la violación, debió «[…] entrar a proponer la forma adecuada en que debió proveer el Ad quem, pues de lo contrario se incurre en un dislate que deja sin piso el cargo».

Aduce que la censura omite precisar las razones por las cuales, estima que se incurrió en la interpretación errónea de los artículos 16, 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003 y 416, 467 y 478 del Código Sustantivo del Trabajo, haciendo referencia exclusivamente al 18 del Decreto 1750 de 2003. De pasarse por alto el error técnico, precisa que la Convención Colectiva vigente en el ISS hasta el 31 de octubre de 2004 no podía prorrogarse, dada la extinción de una de las partes (ISS empleador) y que esa entidad no estaba legitimada para responder por una obligación como la que se reclama, pues el demandante nunca tuvo una relación laboral o pensional directa o indirecta con ella.

Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social manifiesta estar de acuerdo con el fallo, Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 13 […] en el entendido de que la convención colectiva de trabajo suscrita entre SINTRASEGURIDAD SOCIAL y el extinguido INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS liquidado, surtió efectos para los trabajadores oficiales de dicha entidad en el interregno comprendido entre el 01 de noviembre de 2001 hasta el 31 de octubre de 2004; esto es, aún después del 26 de junio de 2003, cuando se expidió el Decreto 1750 de 2003, y se escindió del ISS la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud y se efectuó la creación de siete E.S.E.'s. […] así mismo, porque el demandante señor Hernán Darío Henao Morales laboró al servicio del I.S.S. liquidado en calidad de trabajador oficial, esto es hasta el 26 de junio de 2003, por un lapso de16 años y 5 meses de servicios, época para la cual tan solo tenía la edad de 50 años, por lo que se tiene entonces que no suplió ninguno de los dos requisitos exigidos para obtener el derecho a la pensión de jubilación convencional, por tanto, al cambiar su status jurídico de trabajador oficial como Médico Especialista, 4 horas, grado 4, al de empleado público, cuando automáticamente quedó incorporado en la planta de personal de la E.S.E. Rafael Uribe Uribe, cesaron los efectos jurídicos de la convención colectiva, pero se le respetaron sus derechos adquiridos como bien lo enuncia el parágrafo del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: "El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad".

Agrega que el demandante sólo satisfizo los requisitos el 22 de octubre de 2007, fecha en la cual no se encontraba vigente el acuerdo colectivo y que, además, es claro que cuando el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 se refiere a los derechos adquiridos, habla de situaciones jurídicas consolidadas, es decir, prestaciones causadas o que hayan ingresado al patrimonio del servidor, lo que no ocurre en el presente asunto.

Por último, manifiesta que es a la UGPP, que no fue demandada en el presente asunto, a quien le corresponde reconocer y administrar los derechos pensionales de las Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 14 entidades públicas del orden nacional que se encuentren en proceso de liquidación, se ordene su liquidación o se defina el cese de actividad por quien la está desarrollando, lo cual aplica al ISS y a la ESE Rafael Uribe Uribe.

VIII. CONSIDERACIONES No le asiste razón en su crítica técnica al replicante Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por cuanto el cargo con el cual se sustenta el recurso de casación está correctamente presentado y fundamentado, pues denuncia la presunta interpretación errónea en que incurre el Tribunal, por no entender que la delimitación que el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 consagraba sobre el concepto de derecho adquirido, fue declarada inexequible por la sentencia CC C-314 de 2004.

En consecuencia, procede la Sala a estudiar de fondo la acusación y como el cargo está dirigió por la vía de puro derecho, debe advertirse que se encuentran por fuera de discusión los siguientes supuestos fácticos: i) que el señor Hernán Darío Henao Morales, prestó servicios en el cargo de médico especialista al ISS, entre el 8 de septiembre de 1986 y el 10 de octubre de 1989 y desde el 1º de diciembre de 1989 hasta el 25 de junio de 2003; ii) que en virtud de lo previsto por el Decreto 1750 de 2003, sin solución de continuidad y como empleado público, fue incorporado a la ESE Rafael Uribe Uribe, donde laboró hasta el 20 de noviembre de 2007; iii) que nació el 22 de octubre de 1952, por lo que cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 2007; iv) que Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 15 mediante la Resolución n.º 001290 del 13 de diciembre de 2007, la citada ESE le reconoció la pensión legal vitalicia de jubilación, a partir del 21 de noviembre de 2007, en cuantía equivalente al 75% del promedio de lo percibido en los últimos 10 años de servicios, prestación a la que concurrieron el ISS, el Municipio de Medellín y la ESE Rafael Uribe Uribe.

Así, el problema jurídico que la Sala debe dilucidar, consiste en determinar si el Tribunal se equivocó al definir si los servidores del ISS que tenían la calidad de trabajadores oficiales y que por disposición del Decreto 1750 de 2003, y se trasladaron como empleados públicos a formar parte de las plantas de personal de las diferentes Empresas Sociales del Estado, entre ellas la Rafael Uribe Uribe, conservaron o no los beneficios convencionales de que gozaban para el momento de la escisión, en particular el relativo a pensionarse a la luz del artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Desde ahora, advierte la Corte que no se equivocó el juez de segunda instancia, en razón a que Hernán Darío Henao Morales no consolidó el derecho pensional mientras tuvo la calidad de trabajador oficial, es decir, a pesar de que contaba con una expectativa pensional, no tenía un derecho adquirido. En efecto, el actor cumplió los 55 años exigidos por la cláusula 98 convencional, el 22 de octubre de 2007, es decir, cuando ya ostentaba desde hacía al menos cuatro años, la Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 16 condición de empleado público, calidad esta que, como bien lo acepta el propio recurrente, la adquirió a partir del 26 de junio de 2003 con el paso a la ESE Rafael Uribe Uribe.

Por lo tanto, como lo dijo el Tribunal, como empleado público ya no se encontraba cobijado por la convención colectiva de trabajo de la cual pretende derivar la reliquidación pensional. Sobre este tema en particular y sobre el alcance que se le debe dar al artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, resulta pertinente recordar las consideraciones expuestas en la sentencia CSJ SL, 23 de julio de 2009, radicado 35399, reiterada entre otras, en las sentencias CSJ SL6978-2014 y SL6494-2016, donde se afirmó: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESE, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales. […] De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESE se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 17 derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales. […] Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. En la sentencia CSJ SL3205-2019, mediante la que se resolvió un asunto de contornos similares al presente, esta Sala dijo: De conformidad con lo anterior, se itera, a partir de la fecha en que el demandante adquirió la condición de empleado público, 26 de junio de 2003, dejó de beneficiarse de la prebenda convencional por él solicitada, pues esta, sólo continuó aplicándoseles a quienes pasaron a las ESEs en calidad de trabajadores oficiales y a los empleados públicos que consolidaron el derecho a pensionarse mientras tuvieran la calidad de trabajador oficial; valga decir, que cumpliesen la edad y el tiempo de servicios exigidos por la cláusula 98 convencional, los que no satisfizo el demandante, pues como se vio, arribó a los 55 años de edad exigidos por la citada disposición extralegal, tiempo después, el 13 de abril de 2004, cuando ostentaba la calidad de empleado público.

Bajo esta perspectiva no puede Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 18 hablarse de un derecho adquirido que diera lugar a la aplicación de la tantas veces citada disposición convencional. Recientemente, sobre el mismo tema, en la sentencia CSJ SL3751-2020 esta Sala precisó: […] no desconoció derecho adquirido alguno a los recurrentes, referidos en los artículos 17 y 18 del Decreto 1750 de 2003, en tanto que, para el 26 de junio de ese año, operó la escisión del ISS y, por lo tanto, el vínculo jurídico de los demandantes trasmutó de trabajadores oficiales a empleados públicos, al pasar a la planta de personal de la ESE.

Rafael Uribe Uribe. De ahí que no tenían un derecho adquirido a la pensión de jubilación convencional, sino apenas una expectativa de consolidar esa prestación, máxime que ninguno de los dos demandantes logró cumplir los 20 años de servicios como trabajador oficial para el Instituto de Seguros Sociales, pues solo se satisfizo tal exigencia fungiendo como empleados públicos en la E.S.E. Fue así como el sentenciador de alzada en la providencia controvertida, dedujo que para ese momento no habían cumplido los requisitos para causar la pensión de jubilación, en atención a que ya no eran beneficiarios de la convención colectiva de trabajo, en tanto los mismos se produjeron, después de operada la escisión del Instituto, y cuando ya ostentaba la calidad de empleados públicos.

Por otra parte, si bien dentro del recurso extraordinario no se planteó la discusión en relación con que el régimen aplicable era el previsto en el Decreto 1653 de 1977, que fue propuesto con la demanda inicial, debe destacarse que esta Corporación al resolver un asunto donde se cuestionó esa problemática, en sentencia CSJ SL2041-2018, asentó: De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968.

Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 19 Entonces, como quiera que el reseñado art. 19 del D. 1653/1997, estableció que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el servidor hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó reseñado, tal exigencia no fue cumplida por el demandante, los cargos devienen imprósperos (negrilla fuera de texto).

En ese sentido, dado que el señor Henao Morales ostentó la calidad de funcionario de la seguridad social, por el lapso comprendido entre el 8 de septiembre de 1986 y el 19 de noviembre de 1996, tiempo inferior al exigido por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, no podía obtener la aplicación del régimen pensional allí previsto, pues se reitera que para el momento en que cumplió los requisitos para la prestación económica de jubilación ya tenía la condición de empleado público.

Por todo lo anterior, la acusación no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente, por cuanto su acusación no prosperó y se presentó réplica. Como agencias en derecho se fija la suma de cuatro millones cuatrocientos mil pesos ($4.400.000), que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN Radicación n.° 77122 SCLAJPT-10 V.00 20 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el veinte (20) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), por la Sala Segunda de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral que interpuso HERNÁN DARÍO HENAO MORALES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y la ESE RAFAEL URIBE URIBE, al cual fueron vinculados la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. -FIDUPREVISORA S.A.-, la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. -FIDUAGRARIA S.A.-, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PÚBLICO- y LA NACIÓN -MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL-.

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ