CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL1049-2020 Radicación n.° 62156 Acta 09 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veinte (20) de abril de dos mil veinte (2020). La Corte decide el recurso de casación presentado por HUMBERTO QUIMBAYO LÓPEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de enero de 2013, en el proceso ordinario laboral que adelantó contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES Humberto Quimbayo López promovió demanda ordinaria laboral para que se condene a la entidad accionada a reconocer y pagar a su favor la «pensión de Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 2 vejez» y los intereses de mora contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993. Para sustentar sus pretensiones, señaló que nació el 27 de julio de 1948, por lo que a 1 de abril de 1994 tenía más de 40 años de edad, que acreditó un total de «1.049 semanas que corresponden a 20 años, 4 meses y 23 días», así en virtud del régimen de transición, la condición más beneficiosa y el principio de favorabilidad, le resulta aplicable el Acuerdo 049 de 1990.
Afirmó que el 21 de mayo de 2009 solicitó ante el ISS el reconocimiento de la «pensión de vejez», petición que fue negada por esa entidad mediante Resolución «07117» del 27 de febrero de 2012. Aunque en el mencionado acto administrativo se certificó que reunía un total de 7.343 días, que equivalen a «1.049 semanas» o 20 años, 4 meses y 23 días, en el sector público y cotizado al ISS, también se adujo que el tiempo laborado con el Ministerio de Defensa no podía ser contabilizado en los términos de la Ley 71 de 1988, porque no había sido cotizado a ninguna caja o fondo.
Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos aceptó la fecha de nacimiento y edad del actor, la reclamación administrativa y la decisión negativa de la entidad emitida mediante Resolución 7107 de 2012, los demás hechos los negó. Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 3 En su defensa explicó que no era procedente el reconocimiento y pago de la «pensión de jubilación por aportes», porque el demandante no acredita el tiempo requerido ya que el periodo en que prestó servicios para el Ministerio de Defensa no puede contabilizarse, pues la Ley 71 de 1988 solo permite computar aportes, y en este caso, dicho Ministerio no los efectuó. Agregó que para dar aplicación al Acuerdo 049 de 1990 tampoco es posible sumar el mencionado tiempo de servicios, pues dicho reglamento del ISS igualmente exige cotizaciones y, además, que fuesen realizadas exclusivamente a esta entidad.
Finalmente propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante sentencia dictada el 10 de octubre de 2012, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al demandante Humberto Quimbayo, la pensión de vejez en cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente a partir del 1 de octubre de 2011.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al demandante Humberto Quimbayo, los intereses moratorios a la tasa vigente más alta a partir del 1 de febrero de 2012.
TERCERO: CONDENAR en costas a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la parte demandada, mediante sentencia proferida el 30 de enero de 2013, revocó la decisión del a quo y en su lugar absolvió a la entidad de las pretensiones del demandante y condenó en costas de primera instancia a la parte actora.
En la decisión impugnada, el colegiado indicó que la inconformidad de la entidad apelante radicaba en la no aplicación del beneficio de la transición en este caso, así como en la improcedencia de los intereses de mora. Luego de referirse a las Resoluciones 21985 de 2010 y 7107 de 2012 emitidas por el ISS, al certificado de información salarial y laboral expedido por el Ministerio de Defensa Nacional, a la copia del documento de identidad del actor, de la reclamación administrativa y del expediente administrativo, concluyó que el señor Quimbayo López sí es beneficiario del régimen de transición conforme a las disposiciones del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del parágrafo 4 del Acto Legislativo 01 de 2005.
Lo anterior, explicó, porque el accionante nació el 27 de julio de 1948, por lo que al 1 de abril de 1994 contaba con 45 años de edad, y porque según el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS (f.° 74 y 113 a 116) y el documento denominado «conteo de tiempos» elaborado por la misma entidad (f.° 48), el demandante acreditaba el Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 5 cumplimiento de la densidad de cotizaciones exigida en la excepción contemplada en la referida reforma constitucional (750 semanas), para extender el beneficio de la transición más allá del 31 de julio de 2010, pues para julio de 2005 contaba con 906 semanas de aportes (f.° 74).
Precisado lo anterior, abordó el estudio del régimen pensional anterior aplicable al actor, y expuso que gran parte de su historia laboral corresponde a cotizaciones efectuadas al ISS, por lo que para el reconocimiento de su pensión debía aplicarse el Acuerdo 049 de 1990, tal como lo entendió y solicitó el accionante en la demanda inicial.
Adujo que el artículo 12 de dicho reglamento del ISS exige acreditar 1.000 semanas en cualquier tiempo o 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima para obtener la pensión, requisito que no acreditó Humberto Quimbayo López. Refirió que de las pruebas documentales allegadas y en especial, del reporte de semanas cotizadas y del denominado «conteo de tiempos» emitidos por el ISS (f.° 48 y 74), se establece que el actor reunió un total de 7.363 días (1.049 semanas) durante toda la vida laboral, de los cuales, 699 días (99.8 semanas) equivalen al tiempo servido al Ministerio de Defensa y no cotizado, 6.644 días (949 semanas) corresponden a cotizaciones efectivamente realizadas al ISS y de éstas últimas, 1.101 días (157 semanas), fueron sufragadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 6 Aclaró que, contrario a lo afirmado por el a quo, para establecer la densidad mínima de cotizaciones exigida por el Acuerdo 049 de 1990, no es posible sumar el tiempo de servicios al Ministerio de Defensa respecto del cual no se realizaron aportes (f.° 15 y 16), pues este reglamento exige semanas de cotización, no tiempos de servicio.
Indicó que es cierto que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 establece que, en las entidades del Estado de cualquier orden, el tiempo de servicio militar será computado para efectos de la pensión de jubilación, sin embargo, ello solo es aplicable cuando se trata de prestaciones que exijan como requisito, tiempos de servicio y no cotizaciones efectivas.
Afirmó que, así se consideró, entre otras, en sentencia CC T181-2011 al señalar que el servicio militar puede contabilizarse como tiempo de servicio para efectos pensionales, pero no como cotizaciones; e igualmente se señaló por la Corte Suprema de Justicia al analizar pensiones de vejez a la luz del Acuerdo 049 de 1990, en las decisiones CSJ SL 21 ma. 2012 rad. 42849 y 19 oct. 2011, rad. 41672, en las que reiteró que dicho tiempo se tiene en cuenta respecto de pensiones en el sector público, pero no cuando se trata de regímenes que exigen acreditar cotizaciones efectivas.
Por tal razón, concluyó que no era viable sumar el tiempo de servicio militar para definir la procedencia de una «pensión de vejez» en los términos del Acuerdo 049 de 1990, y que, de las pruebas se desprende que el actor solo cuenta con 949 semanas efectivamente cotizadas al ISS, de las Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 7 cuales solamente 157 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, por lo que, no puede otorgarse la pensión solicitada, ya que aún no reúne las 1.000 semanas requeridas, las cuales puede completar hasta el año 2014, dado que en el caso del demandante, la transición se extiende hasta esa anualidad.
IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El recurrente pretende que la Corte case la sentencia impugnada y en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron objeto de réplica y se estudiarán de manera conjunta, dado que denuncian similares normas, persiguen el mismo fin, y su argumentación se complementa.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada por ser violatoria, por la vía directa en la modalidad de infracción directa de los Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 8 artículos 13 y 48 de la Constitución Política y 10, 13 y 260 del CST. En la demostración del cargo, indica que el Tribunal transgredió el principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política, pues de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, es posible efectuar la sumatoria del tiempo prestado en el servicio militar obligatorio para efectos pensionales, tal como se expuso en sentencias CC T-106-2012 y CC C 836-2001.
Por tanto, señala que el juez de apelaciones incurrió en error al concluir que el artículo 40 de la Ley 48 de 1993 no es aplicable para definir el derecho pensional del demandante, cuando las decisiones constitucionales mencionadas permiten colegir que el actor si puede ser cobijado por lo dispuesto en dicha norma. Asegura que el Tribunal vulneró el derecho a la seguridad social del demandante, dado que le negó el acceso a la pensión, al concluir, erróneamente, que el tiempo prestado en el servicio militar no puede tenerse en cuenta cuando la consolidación de la pensión exige el cumplimiento de cotizaciones.
Tal consideración, dice, resulta contraria a lo señalado en sentencia CC T 181-2011, conforme a la cual, es posible sumar el tiempo de servicio militar sin importar en cuál régimen pensional se hayan hecho las cotizaciones o cuál es la entidad que asume la prestación. Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 9 En esa medida, refirió que el colegiado se equivocó al no tener por demostrado que el actor tiene el número de semanas efectivamente cotizadas para obtener la prestación pensional y al considerar que, en este caso, no son aplicables las prerrogativas del artículo 40 de la Ley 48 de 1993.
Afirma que también incurrió en error al establecer que el actor cuenta con 906 semanas de aportes, cuando el ISS contabilizó 1.049. Indica que el juez plural desconoció la igualdad de trato a los trabajadores, contemplada en el artículo 10 del CST, pues no tuvo en cuenta lo resuelto en sentencia CC T- 275-2010 en la que se contabilizó el tiempo de servicio militar para conceder la prestación pensional.
En ese orden, asegura que el ad quem se equivocó al negarle al actor la «pensión de vejez» que le había otorgado el a quo y considerar que la jurisprudencia nacional no permite sumar dicho tiempo. Menciona que en la sentencia impugnada no se consideró que las normas del Código Sustantivo del Trabajo contienen el mínimo de derechos y garantías a favor de los trabajadores, como lo señala el artículo 13 de tal estatuto.
Además, el Tribunal se apartó del parámetro fijado en la apelación, referido al reconocimiento de intereses de mora, pues la decisión del juzgado no se atacó frente al tema de la causación del derecho. Por ende, el juez de alzada se equivocó al negar el derecho pensional sin que ello le hubiese sido solicitado, pues entendió erradamente que en la apelación se adujo la improcedencia de la pensión. Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 10 Advierte igualmente, que se infringió el artículo 260 del CST, norma que establece que, si se cumplen los requisitos para obtener la «pensión de jubilación» conforme a normas favorables anteriores, el trabajador tiene derecho a ella por tratarse de un derecho adquirido.
VII. RÉPLICA El ISS hoy la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, se opone conjuntamente a los cargos, porque considera que el censor se equivoca al mezclar aspectos fácticos en la senda de ataque directa. En todo caso, afirma que el colegiado no incurrió en error, pues no es posible sumar el tiempo prestado al Ministerio de Defensa con el cotizado al ISS para efectos pensionales, tal como la ley y la jurisprudencia lo han previsto.
Sustenta tal planteamiento en lo expuesto en las sentencias CSJ SL 2 may. 2005, rad. 42383 y CSJ SL 19 oct. 2011, rad. 41672. Por tanto, indica que el demandante solamente cuenta con 949 semanas cotizadas ante la entidad demandada, de las cuales solamente 157 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima.
VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de segunda instancia por ser violatoria, por la senda directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 40 de la Ley 48 de 1993. Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 11 Afirma que la equivocación del colegiado radicó en no aplicar o contabilizar el tiempo de servicio militar para efectos pensionales y tomarlo como servicio laborado al Ministerio de Defensa pues son dos labores diferentes.
Resalta que en la sentencia CC T 275-2010 se admitió el cómputo de los periodos de servicio militar para el trámite pensional, razón por la cual, existe error en la sentencia impugnada, pues dejó de sumar estos tiempos para completar el requisito previsto en el Acuerdo 049 de 1990, norma con la que el actor consolidó su derecho. Explica que el régimen anterior aplicable, depende de las condiciones con las que contaba el afiliado al 1 de abril de 1994 cuando entró a regir la Ley 100 de 1993.
En este caso, el señor Quimbayo López es beneficiario de la transición contemplada en el artículo 36 de dicha legislación, por lo que le es aplicable lo previsto igualmente en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, y cuenta con tiempos de servicios tanto en el sector público como en el sector privado, por lo que se beneficia de las condiciones pensionales establecidas en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 que permite la acumulación de tiempos en ambos sectores.
Indica que «del análisis fáctico de esta norma» se puede concluir que tanto la Ley 100 de 1993 como sus decretos reglamentarios, así como el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, no podían ser aplicados por el juez plural, en la forma como lo hizo, para resolver la litis. Asegura que el Tribunal Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 12 se equivocó al considerar que: i) de conformidad con el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, era necesario que el Ministerio de Defensa Nacional hubiese realizado aportes para poderlos contabilizar para efectos pensionales; ii) el tiempo de servicio militar solamente se contabiliza respecto de pensiones cuya causación exige tiempo servido y iii) que, en virtud del régimen de transición, solo pueden sumarse semanas efectivamente cotizadas.
Agrega que también es equivocada la decisión impugnada porque concluyó que el actor no contaba con 1.000 semanas cotizadas, cuando el ISS contabilizó 1.049, y que existe «error de derecho» al desconocer la norma aplicable en este asunto, pues, el Tribunal señaló que el régimen pensional aplicable al demandante era el contenido en el Acuerdo 049 de 1990, pero le faltó mencionar la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual permite sumar el tiempo de servicio militar.
Refiere que existen dos interpretaciones del Decreto 758 de 1990, una, según la cual dicha norma exige que las semanas sean cotizadas exclusivamente al ISS, sin que sea posible acumular tiempos públicos o cotizados a entidades de previsión social, y otra, que entiende que la mencionada disposición no establece literalmente que los aportes deban ser pagados únicamente al ISS.
Por ende, en virtud del principio de favorabilidad, el juez plural ha debido optar por el entendimiento más benéfico para el actor. Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 13 IX. CONSIDERACIONES De manera preliminar, debe decir la Corte que no le asiste razón a la parte demandada opositora en sus reproches de orden técnico, pues, aunque el censor hace referencia al número de cotizaciones certificadas por el ISS y a las establecidas por el Tribunal, no las menciona para configurar un yerro fáctico, sino para evidenciar que el razonamiento jurídico del fallador, lo llevó a concluir, equivocadamente, que el actor no cumplía con el requisito de densidad de aportes exigido legalmente para consolidar el derecho pensional.
Por tal razón, no se evidencia una indebida mezcla de vías, como se refiere en la réplica. Precisado lo anterior, se recuerda que el Tribunal revocó la decisión de primer grado, por considerar que el demandante no cumplía los requisitos para obtener la prestación pensional, como quiera que no era posible computar el tiempo prestado en el servicio militar para efectos de acreditar la densidad de cotizaciones exigida por el Acuerdo 049 de 1990, norma que contempla el régimen pensional anterior que le resulta aplicable al actor, en virtud de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de la que es beneficiario.
Lo anterior, explicó, dado que el servicio militar obligatorio no se puede tener en cuenta cuando la pensión reclamada se construye con cotizaciones y no con tiempo de servicios. Tal consideración es cuestionada por el recurrente, pues asegura que el servicio militar sí puede contabilizarse Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 14 para efectos pensionales en todos los eventos, y no solo cuando el requisito de causación de la pensión sea el tiempo de servicios; razón por la cual, a la luz del Acuerdo 049 de 1990, es dable incluir el referido tiempo prestado en el servicio militar.
Además, refiere que en virtud de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, también le resulta aplicable el régimen pensional anterior previsto en la Ley 71 de 1988, dado que cuenta con tiempo servido tanto en el sector público como en el privado. Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal se equivocó al concluir que el tiempo de servicio militar prestado por el actor, no podía contabilizarse para establecer el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos para obtener la prestación pensional, en virtud del régimen de transición. Esta Corporación de manera reiterada ha señalado que para acceder a la pensión de vejez, en los términos del Acuerdo 049 de 1990, solo es permitido sumar las semanas efectivamente cotizadas al ISS, sin que puedan ser adicionados tiempos servidos al sector público, tal como el servicio militar prestado al Ministerio de Defensa Nacional, invocado por el censor, pues los reglamentos del ISS expresamente no lo contemplan.
Lo anterior obedece a que, según lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el régimen de transición únicamente preservó tres aspectos del régimen anterior, a Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 15 saber: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Bajo esas condiciones, el número de semanas será el requerido por el régimen pensional anterior, que, en principio, es el previsto en el literal b) del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 que exige «un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo».
El referido Acuerdo no contiene precepto alguno que permita sumar las semanas sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o el tiempo trabajado como servidores públicos, razón por la que, en aplicación del régimen pensional allí contemplado, mal podría avalarse la sumatoria del tiempo prestado en entidades públicas sin cotizaciones al ISS.
En relación con el tiempo de servicio militar obligatorio al que alude el recurrente, en sentencia CSJ SL, 21 mar. 2012 rad. 42849 reiterada en decisión CSJ SL 3235-2018, se afirmó: Estima la Sala que no se equivocó el Tribunal al no contabilizar para efectos de la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de esa anualidad, el tiempo servido por el actor al Ministerio de Defensa sin cotizaciones, toda vez que para efectos de adquirir esa prestación periódica con arreglo a los reglamentos del Instituto o en aplicación de los mismos en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sólo pueden contabilizarse las semanas efectivamente cotizadas a Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 16 esa Administradora de pensiones, bien sea por los servidores estatales o privados. […] En sentencia de 4 de noviembre de 2004, rad.
N° 23611, reiterada en la de 10 de marzo de 2009, rad. N° 35792 sostuvo la Corporación: “Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable.
Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.
“Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella.
Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990”.
De conformidad con lo anterior, no cumplió el actor el requisito mínimo de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez conforme al Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 785 del mismo año, pues no demostró haber sufragado 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, pues en ese lapso acumula 50 semanas.
Ni tampoco 1.000 en toda la vida laboral, como lo afirmó el Tribunal en el fallo gravado, donde aceptó que registra 882 semanas de aportes. (Subraya la Sala). Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 17 Igualmente, en decisión CSJ SL8853-2017 reiterada por la Sala en sentencia CSJ SL061-2020, la Corte señaló nuevamente la imposibilidad de tener en cuenta los periodos en que fue prestado el servicio militar para causar la pensión de vejez contenida en el Acuerdo 049 de 1990, reglamento que exige únicamente cotizaciones efectivas: Ahora bien, como la pretensión del recurrente es la de que se sume el tiempo de servicio militar obligatorio (73.57 semanas) a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social demandado (938.29 semanas), para la obtención de la pensión de vejez prevista en el aludido artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, es suficiente decir que ninguna razón le asiste en este planteamiento, pues cuando el parágrafo primero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 alude a la posibilidad de sumar tiempos de servicio oficial a las cotizaciones efectuadas a la seguridad social remite es al artículo 33 de ese cuerpo normativo, esto es, a la prestación pensional de vejez del Sistema General de Seguridad Social Integral allí concebido, no a la pensión que otorgara el demandado conforme a sus Acuerdos y que aún subsiste para algunas personas por virtud del régimen de transición concebido en esa misma normativa.
En efecto, en sentencia SL16104-2014, del 5 de noviembre de 2014 (Radicación 44901), así se recordó tal postura jurisprudencial: Esta Corporación en pacífica y reiterada jurisprudencia, ha señalado que para los beneficiarios del régimen de transición cuyo régimen anterior sea el del Seguro Social contenido en el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 del mismo año, la exigencia del número de semanas debe entenderse como aquellas efectivamente cotizadas al I.S.S., puesto que en el aludido acuerdo no existe una disposición que permita adicionar a las semanas cotizadas, el tiempo servido en el sector público, como sí acontece a partir de la L. 100/1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella, o como también puede ocurrir respecto a la pensión de jubilación por aportes prevista en la L. 71/1988, según el criterio expuesto en sentencia CSJ SL4457-2014. […] En sentencia SL 1586 de 18 de febrero de 2015, rad. 48277, y a propósito de la posibilidad de sumar los tiempos del servicio Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 18 militar obligatorio a las cotizaciones efectuadas al ente de seguridad social para efectos de la referida prestación pensional de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por Decreto 758 del mismo año, la Corte precisó su improcedencia en los siguientes términos: (…) El juez de segundo grado cimentó su decisión en que estaba acreditado el cumplimiento de las 1000 semanas, en los términos del Decreto 758 de 1990, en atención a que además de las 933 que se cotizaron al ISS, debían añadirse las 98,5 del servicio militar, y que fueron reconocidas por el Ministerio de Defensa.
Halló posible dicha sumatoria con apoyo en la Constitución Política y en el propio contenido de la Ley 100 de 1993. Esas conclusiones son las que cuestiona el censor, en tanto arguye la inviabilidad de aplicar el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, y en todo caso de sumar dicho tiempo no cotizado al ISS. Sobre este último aspecto esta Sala de la Corte en reciente decisión admitió la posibilidad de sumar tiempos no aportados a Cajas, con lo cotizado al ISS, pero por virtud de lo contemplado en la Ley 71 de 1988 y no del Acuerdo 049 de 1990 como lo refirió el Tribunal, en decisión hito SL 4457- 2014.
En esa medida, el colegiado no incurrió en yerro jurídico al no sumar los tiempos públicos laborados por el demandante, para efectos de obtener la pensión conforme al régimen pensional establecido en el Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, la Corte ha precisado en diferentes pronunciamientos (sentencias CSJ SL 42818, 19 oct. 2011 y CSJ SL 44821, 17 abril 2013) que es función del juzgador definir la norma o normas legales que son aplicables al caso concreto, ya que es a él a quien le corresponde adecuar los hechos a las consecuencias jurídicas que de ellos se derivan, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso, para subsumirlo en la norma jurídica que contiene el derecho, sin que esté sometido a las calificaciones que de Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 19 los hechos o las disposiciones legales hagan las partes (sentencia CSJ SL3235-2018).
Por tanto, como quiera que es un hecho no controvertido que el actor es beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y que cuenta con tiempos de servicio en el sector público (servicio militar), así como cotizaciones realizadas al ISS, también resulta cobijado por el régimen anterior contenido en la Ley 71 de 1988, como lo indica el recurrente en su acusación; por lo que el colegiado ha debido constatar si a la luz de esta disposición legal, el derecho pensional lograba consolidarse.
Es cierto que, en un principio, esta Corporación consideró que el tiempo servido que no se hubiera aportado a una caja de previsión social no podía ser sumado para completar los 20 años de aportes a los cuales hace referencia el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, por lo que de conformidad con tal postura, la conclusión de que el servicio militar no podía incluirse en pensiones que se construyeran con base en aportes, resultaría aplicable igualmente en este régimen anterior.
Sin embargo, este criterio fue objeto de revisión y rectificación por la Sala y a partir de la sentencia CSJ SL4457-2014, se estableció que el hecho de que una entidad no hubiera realizado los aportes a alguna caja de previsión social no podía truncar la construcción del derecho irrenunciable a la pensión de jubilación; de ahí, que se admitió la posibilidad de computar tiempos de servicio no cotizados para efectos de Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 20 causar la prestación pensional contenida en esta disposición legal, de lo que se deriva que en relación con la Ley 71 de 1988 ya no es dable aducir la imposibilidad de sumar el servicio militar.
En dicha decisión, reiterada entre otras, en las sentencias CSJ SL19333-2014, CSJ SL12448-2015, CSJ SL5634-2016, CSJ SL3235-2018, CSJ SL 4100-2018 y CSJ SL 4913-2019, se puntualizó lo siguiente: […] el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios.
En el mismo sentido, el derecho irrenunciable a la pensión, tampoco puede verse limitado por disposiciones reglamentarias con alcances restrictivos como la que contenía el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, según la cual: Artículo 5°. Tiempo de servicios no computables. No se computará como tiempo para adquirir el derecho a la pensión de jubilación por aportes, el laborado en empresas privadas no afiliadas al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de invalidez, vejez y muerte, ni el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aporten al sistema de seguridad social que los protege.
Es decir, conforme a la citada norma solo podían computarse a efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el tiempo cotizado al Instituto de Seguros Sociales y el cotizado a las cajas de previsión del sector público, sin que pudiera sumarse el tiempo servido a entidades privadas que no cotizaron en el ISS, Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 21 ni el tiempo laborado en entidades oficiales en las cuales no se efectuaron aportes a entidades de seguridad social.
No obstante, tal disposición fue declarada nula por el Consejo de Estado, Corporación que, al revisar el tema en sentencia de la Sección Segunda del 28 de febrero de 2013, expediente 11001- 03-25-000-2008-00133- 00 (2793-08), estimó que el Presidente de la República excedió las facultades reglamentarias que le otorga en numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política […].
En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.
En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.
(Subraya la Sala). En esa medida, aunque para el momento en que se dictó la sentencia impugnada, esta Corte no había admitido el cómputo de tiempos públicos no cotizados en los términos de la Ley 71 de 1988, según el actual criterio jurisprudencial la acusación resulta fundada, en relación con la aplicación del régimen pensional anterior contenido en esta disposición. Por lo tanto, se casará la decisión de segundo grado, en cuanto omitió estudiar el derecho pensional bajo los derroteros de la Ley 71 de 1988, la cual Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 22 permite la sumatoria de tiempos públicos no cotizados, como es el servicio militar invocado por el actor.
Sin costas en el recurso extraordinario por la prosperidad de los cargos. X. SENTENCIA DE INSTANCIA La entidad demandada reprochó la decisión de primer grado por considerar que la fecha en que el actor cumplió la densidad de cotizaciones fue posterior al límite temporal fijado por el Acto Legislativo 01 de 2005 para la aplicación del régimen de transición y que no operan los intereses de mora; además, este asunto, debió conocerse por el grado jurisdiccional de consulta en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.
Lo primero que debe precisarse es que, el Acto Legislativo 01 de 2005 previó una excepción al límite temporal dispuesto para la aplicación de la transición (31 de julio de 2010) para aquellas personas que contaran con 750 semanas o tiempo servido al momento en que entró a regir dicha reforma, a quienes les sería extendido tal beneficio hasta el año 2014.
En este caso, Humberto Quimbayo López acredita el presupuesto fijado en dicha excepción, pues para julio de 2005 tenía más de 900 semanas cotizadas al ISS y 99 semanas servidas al Ministerio de Defensa, por lo que, en la aplicación de la transición pensional, no se equivocó la juez de primer grado. Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 23 Ahora, el a quo señaló procedente el reconocimiento pensional en los términos del Acuerdo 049 de 1990, porque estimó que el actor reunía el total de semanas cotizadas exigido en esta disposición, dado que era factible contabilizar el tiempo de servicio público.
Consideración que resulta equivocada tal como se expuso en sede de casación, dado que el mencionado reglamento del ISS solo permite sumar cotizaciones efectivamente realizadas ante esa administradora. Aunque el juzgador también señaló que con independencia del tiempo de servicio militar, en todo caso el accionante reunía 1.000 semanas cotizadas en toda la vida laboral y 500 en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, lo cierto es que de las pruebas allegadas al proceso no es dable colegir tal circunstancia, pues de los reportes de cotizaciones o historia laboral expedidos por el ISS (f.° 74 y anverso y 99 a 100), así como del documento «conteo de tiempos» elaborado por la misma entidad (f.° 48) y la Resolución 7107 de 2012, elementos obrantes en el expediente administrativo, se puede establecer que únicamente cotizó 6.644 días al ISS, esto es, 949 semanas.
Por lo anterior, se equivocó el juez de primer grado al otorgar la pensión reclamada en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de1990. Ahora, como se adujo en casación, el demandante también es beneficiario del régimen contenido en la Ley 71 de 1988 artículo 7, en virtud de la transición prevista en el Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 24 artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que la Sala debe constatar si de acuerdo con dicha preceptiva legal, el demandante consolida el derecho pensional.
El artículo 7 de dicha ley establece como requisitos para obtener la pensión de jubilación los siguientes: Artículo 7: A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.
Según copia del documento de identidad del demandante, allegada con el expediente administrativo (f.° 117), nació el 27 de julio de 1948, por lo que el 27 de julio de 2008 cumplió la edad de 60 años. Ahora, en relación con el tiempo requerido por la disposición antes citada, la Sala encuentra la siguiente historia laboral del actor, según los documentos aportados con el expediente administrativo remitido por el ISS, en especial, Resolución 7107 de 2012 (f.° 43 a 47), documento de «conteo de tiempos» (f.° 48), historia laboral (f.° 74 y anverso) y reporte de semanas cotizadas 1967- 1994 (f°. 99 a 101): Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 25 Empleador Periodo días Ministerio de Defensa (serv. militar) 1968/01/22 – 1969/12/30 699 Coop. Cent.
Distrib Ltda. 1970/01/07 – 1970/03/01 54 Caracol S.A. 1970/08/01 – 1970/08/26 26 ISS Tolima 1970708/24 – 1973/10/30 1.161 (3 días simultáneos) Banco de Bogotá 1974/01/09 – 1977/11/30 1.422 Banco de Bogotá 1978/01/09 – 1985/01/31 2.580 Unión Coop. De Crédito 1988/10/27 – 1988/12/31 66 Transp. de Valores Atlas 1989/09/29 – 1990/06/22 267 Leal Vanegas Jorge 1992/06/30 - 1992/09/19 82 Suartiaves 22 Ltda 1993/01/14 – 1993/05/07 114 Orozco y Laverde y Cía Ltda. 1993/06/25 – 1994/12/31 555 Orozco y Laverde y Cía Ltda. 1995/01/14 – 1995/01/30 17 Quimbayo López Humberto 2010/11/01 – 2011/09/30 300 Total 7.343 En ese orden, queda demostrado que Humberto Quimbayo López reunió un total de 7.343 días o 1.049 semanas de servicios y cotizaciones en toda su vida laboral, que corresponden a 20 años, 4 meses y 23 días, densidad que le permite ser acreedor de la pensión de jubilación contemplada en la Ley 71 de 1988.
Aunque en la Resolución 7107 de 2012, la entidad demandada reconoció esta densidad de aportes y tiempo servido, negó el derecho pensional por considerar que para efectos de la Ley 71 de 1988, no era posible sumar el tiempo de servicio prestado al Ministerio de Defensa, lo que, a su juicio, impedía demostrar los 20 años de aportes que exige esta norma, planteamiento que reitera en la contestación de la demanda, y que resulta equivocado, pues como se precisó en sede extraordinaria, desde la sentencia CSJ SL 4457- 2014, esta Corporación ha admitido que se contabilicen tiempos públicos no cotizados al ISS, para cumplir los Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 26 requisitos previstos en este régimen pensional anterior.
Así las cosas, la Sala modificará la sentencia de primer grado, en el sentido de ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 a favor del demandante, a partir del 1 de octubre de 2011, día siguiente a la última cotización efectuada (septiembre de 2011). En relación con la cuantía de la pensión, se precisa que el ingreso base de liquidación de la mesada se determina según las reglas previstas en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, dado que al 1° de abril de 1994 le faltaban más de 10 años para acceder al derecho.
Esto, como quiera que, siendo beneficiario del régimen de transición, el cálculo del IBL se rige por la Ley 100 de 1993 y no por el régimen pensional anterior, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta Corporación. Así se señaló en sentencia CSJ SL 18447-2016: Para realizar los cálculos pertinentes, no se hallará el ingreso base de liquidación con sustento en los salarios devengados en el último año de servicios, en la medida que esta Sala de la Corte de manera pacífica y reiterada ha señalado que a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se les respeta del régimen anterior la edad, el tiempo de servicios y el monto o tasa de reemplazo, sin que suceda lo mismo con la forma de integrar el IBL, pues el mismo estaría supeditado a lo dispuesto en el inciso 3 ibídem, en el caso de faltarles menos de 10 años para adquirir el derecho, o al artículo 21 del mismo ordenamiento, cuando sean más de 10 años, tal como lo ha dicho esta Corporación, entre otras, en sentencias de casación CSJ SL 14084-2016 radicación 45223 y en la CSJ SL 13678-2016 radicación 56314.
En este caso, al demandante le faltaban más de 10 Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 27 años para acceder a la pensión de jubilación por aportes, dado que se causó el 1 de octubre de 2011; razón por la cual, el IBL debe calcularse según las reglas del artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que en este caso corresponde al promedio de los salarios sobre los que cotizó durante los diez años anteriores al reconocimiento de la pensión, pues el actor no cuenta con 1.250 semanas para poder calcular el IBL con el promedio de lo cotizado durante toda la vida laboral.
En la decisión de primer grado, la juez estableció como mesada pensional el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, lo cual no sufrirá modificación alguna, pues lo hizo teniendo en cuenta los mismos parámetros antes señalados (10 últimos años, artículo 21 de la Ley 100 de 1993), cuando, consideró procedente la prestación en virtud del régimen de transición (Acuerdo 049/90), sin que la parte actora hubiese presentado reparo o inconformidad frente al IBL, pues se conformó con la condena impuesta a su favor, siendo apelada únicamente por la entidad demandada, a favor de quien igualmente se revisa dicha decisión, en los términos del artículo 14 de la Ley 1149 de 2007.
No opera la prescripción, alegada como excepción por la demandada, toda vez que la pensión por aportes se causó e hizo exigible desde el 1° de octubre de 2011, el actor la reclamó el 21 de mayo de 2009 (f.° 8), reiteró tal solicitud el 10 de abril de 2012 (f.° 19), y presentó la demanda el 1 de Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 28 junio de 2012 (f.° 24), esto es, dentro del término trienal previsto en el artículo 151 del CPTSS.
En esa medida, se ordenará el pago de la prestación pensional a partir del 1 de octubre de 2011, con los reajustes anuales de ley, en un total de 14 mesadas al año en los términos del Acto Legislativo 01 de 2005. Esto, como quiera que, aunque el disfrute de la prestación opera desde el día siguiente a la última cotización, lo cierto es que para el 31 de julio de 2011, el actor ya contaba con la densidad mínima de tiempo servido y aportado para obtener la pensión de jubilación por aportes (20 años o 1.028,57 semanas), y también tenía la edad requerida para ello (60 años cumplidos en el año 2008).
Así, a la fecha el retroactivo pensional generado asciende a la suma $78.125.480, como se explica a continuación: Finalmente, resulta improcedente la condena por concepto de intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues cuando la demandada negó el derecho pensional reclamado por la actora, lo cual ocurrió en los años 2010 y 2012, obró ajustada a la ley, pues para ese momento la jurisprudencia no admitía la sumatoria de FECHA N° DE VALOR TOTAL INICIAL FINAL MESADAS MESADA AÑO 1/10/2011 31/12/2011 3 $ 535.600 $ 1.606.800 1/01/2012 31/12/2012 14 $ 566.700 $ 7.933.800 1/01/2013 31/12/2013 14 $ 589.500 $ 8.253.000 1/01/2014 31/12/2014 14 $ 616.000 $ 8.624.000 1/01/2015 31/12/2015 14 $ 644.350 $ 9.020.900 1/01/2016 31/12/2016 14 $ 689.455 $ 9.652.370 1/01/2017 31/12/2017 14 $ 737.717 $ 10.328.038 1/01/2018 31/12/2018 14 $ 781.242 $ 10.937.388 1/01/2019 31/12/2019 14 $ 828.116 $ 11.593.624 1/01/2020 29/02/2020 2 $ 877.803 $ 1.755.606 TOTAL $ 78.125.480 Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 29 los tiempos públicos que no fueron aportados a una caja o fondo, a efectos de contabilizarlos para el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Ley 71 de 1988, postura que, como ya se vio, varió a partir del año 2014, esto es, después de iniciado el presente proceso judicial.
Debe recordarse que esta Corporación ha admitido la exoneración del pago de los mencionados intereses, cuando las actuaciones de las administradoras de pensiones públicas o privadas, al no reconocer o pagar las prestaciones periódicas a su cargo, tienen plena justificación porque encuentran respaldo normativo o porque su postura provenga de la aplicación minuciosa de la ley, sin los alcances o efectos que en un momento dado pueda darle la jurisprudencia (sentencia CSJ SL704-2013), que es precisamente lo que aquí ocurre.
Por tanto, se absolverá a la demandada de esta pretensión. En conclusión, se modificará la sentencia de primera instancia, y en su lugar se condenará a la entidad demandada a reconocer y pagar la pensión de jubilación prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 a favor del demandante, a partir del 1 de octubre de 2011, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, junto con los reajustes anuales de ley, en un total de 14 mesadas al año, cuyo retroactivo a la fecha asciende a $78.125.480, y se la absolverá frente a los intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, conforme a lo considerado.
Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 30 Sin costas en segunda instancia, las de primer grado a cargo de la demandada. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 30 de enero de 2013, en el proceso ordinario laboral que adelantó HUMBERTO QUIMBAYO LÓPEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, en cuanto omitió estudiar el derecho pensional en los términos de la Ley 71 de 1988, la cual sí que permite la sumatoria de tiempos públicos no cotizados.
NO SE CASA EN LO DEMÁS. Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 31 Laboral del Circuito de Bogotá el 10 de octubre de 2012, en el sentido de CONDENAR a la demandada INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988 a favor del demandante, a partir del 1 de Radicación n.° 62156 SCLAJPT-10 V.00 31 octubre de 2011, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, junto con los reajustes anuales de ley, en un total de 14 mesadas al año, cuyo retroactivo a la fecha asciende a SETENTA Y OCHO MILLONES CIENTO VEINTICINCO MIL CUATROCIENTOS OCHENTA PESOS ($78.125.480), sin perjuicio de las que se causen a futuro.
SEGUNDO: ABSOLVER a la entidad demandada de la pretensión de pago de intereses de mora previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, conforme a lo expuesto en la parte considerativa.
TERCERO: Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA