República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 47833 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada Ponente SL10483-2015 Radicación n.° 47833 Acta 25 Bogotá, D.C., veintinueve (29) de julio de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA ELENA ORTÍZ MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín, el 23 de junio de 2010, en el proceso ordinario adelantado por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial, se solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez a partir de 28 de enero de 2008, junto con las mesadas adicionales, intereses moratorios, indexación y las costas del proceso. Fundamentó tales pedimentos en que mediante Resolución No. 025475/2008, el ISS le negó la pensión de vejez por no contar con el número de semanas requeridas por el art. 9 de la L. 797/2003, en tanto sólo se acreditaban 514 semanas en toda su vida laboral; que nació el 28 de enero de 1953, por lo que cumplió 55 años el mismo día y mes del año 2008; que se afilió al sistema general de pensiones en abril de 1997; que el demandado desconoció que era beneficiaria del régimen de transición contemplado en el art. 36 de la L. 100/1993, pese a que al 1º de abril de 1994, contaba con más de 35 años de edad; «que cotizó 501 semanas desde el 28 de enero de 1988» hasta el 28 de enero de 2008 y que se agotó la correspondiente reclamación administrativa (folios 2 a 9).

Por su parte, el ISS se opuso a la viabilidad de las súplicas impetradas, aceptó los hechos relacionados con la negación de la pensión de vejez, la edad, la fecha de afiliación al sistema general de pensiones y la reclamación administrativa. Además, negó que la actora fuera beneficiaria del régimen de transición, como quiera que se afilió al Sistema General de Pensiones en abril de 1997, razón por la cual sostuvo que su situación pensional estaba regulada por la L. 797/2003.

Formuló como excepciones de mérito las de falta de tiempo cotizado, inexistencia de la obligación, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condena, prescripción y «no se reconozca intereses» (fls. 23 a 26). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Medellín, que en sentencia de fecha 13 de octubre de 2009, resolvió absolver al convocado de todas las pretensiones (fls. 34 a 36).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la convocante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó la decisión absolutoria de primera instancia (folios 46 a 52). Para ello y en lo que al recurso extraordinario concierne, indicó que la finalidad del régimen de transición era salvaguardar los derechos de los beneficiarios del Sistema de Seguridad Social que hubiesen adquirido el derecho bajo el imperio del régimen legal anterior y no lo hubiese reclamado, así como los derechos de aquellas personas que no han obtenido el derecho pensional pero que en el momento del tránsito legislativo tienen una expectativa legítima de adquirirlo por estar próximos a cumplir los presupuestos necesarios.

Luego de ello, señaló que conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, la Corte Constitucional y esta Corporación, para ser beneficiario del régimen de transición se exige estar afiliado al régimen anterior, pero, no necesariamente que se efectúen cotizaciones. A continuación, precisó que la petente se afilió al Sistema General de Pensiones en «abril de 1997» y, por ende, el reconocimiento de la prestación no se encontraba regulado por el régimen de transición contemplado por el art. 36 de la L. 100/1993.

IV. EL RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionante que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, REVOQUE la decisión del a quo y, en su lugar, se acceda a las súplicas de la demanda y se ordene el reconocimiento de la pensión de vejez, el retroactivo pensional y los intereses de mora.

Con tal objeto, formuló un cargo que dentro de la oportunidad legal fue replicado. VI. ÚNICO CARGO Ataca la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por la vía directa y en el concepto de interpretación errónea del «artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 8º de la Ley 53 de 1887».

Para sustentar la acusación, el recurrente sostiene que la hermenéutica que el Tribunal le imprimió al art. 36 de la L. 100/1993, es equivocada en la medida que adiciona requisitos que dicha normativa no contempla, al exigir que «estuviera afiliada para efectos pensionales al 1º de abril de 1994 con independencia de que estuviera cotizando para ese momento», cuando aquella sólo consagra como exigencia para acceder al régimen de transición, el cumplimiento de la edad allí plasmada o el tiempo de servicio o de cotizaciones.

Aduce el censor que «la duda la suscita la expresión normativa “régimen anterior al cual se encuentran afiliados”, la cual para el Tribunal comporta un requisito adicional para el amparo del régimen de transición pensional; mientras que para el suscrito la misma no implica una condición adicional para que el sujeto sea beneficiario del régimen de transición (…)».

Por último, luego de reproducir fragmentos de las sentencias CSJ SL, 2 abr. 2001, rad, 15279 y CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410, concluyó que la afiliación de la persona a un régimen pensional con anterioridad a la vigencia de la L. 100/1993, no constituye un requisito adicional para acceder a la transición que establece, razón por la que al haber dado el ad quem un alcance equivocado a la norma referida, resulta procedente el recurso extraordinario.

VII. RÉPLICA Al oponerse a la prosperidad del cargo, la parte demandada señala que no incurrió el juez de apelaciones en la acusada interpretación errónea del art. 36 de la L. 100/1993, pues, para ser beneficiario del mismo es necesario que al entrar en vigencia dicha normativa, se encuentre afiliado a un sistema pensional, tal y como lo ha señalado esta Corporación. Aduce que el planteamiento del Tribunal según el cual, para ser beneficiario del régimen de transición es necesario que con anterioridad a la data en que empezó a regir la ley de seguridad social en pensiones, el beneficiario hubiera estado afiliado o adscrito a determinado sistema pensional, es acertado, pues tal exigencia es lógica, dado que ante la diversidad de regímenes, no se podría determinar cuál aplicarle.

De lo anterior, concluyó que de «calificar de errónea la interpretación del Tribunal, implicaría que todas las personas que el 1º de abril de 1994 tuvieran la edad de 35 o 40 años, según fuere hombre y mujer, y que antes de esa data no estuvieron afiliados o adscritos a algún sistema pensional, tiempo derecho a pensionarse, por vejez o invalidez, con sujeción al Acuerdo 049 de 1990, o podría escoger alguno de los regímenes que regula esa prestación para el sector oficial; criterio que es inadmisible, por no decir absurdo».

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida por el censor, no son objeto de discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que la actora nació el 28 de enero de 1953; (ii) que se afilió al sistema de pensiones a partir del mes de abril de 1997. Ahora bien, el Tribunal a través del fallo recurrido en casación, confirmó la decisión absolutoria del Juzgado al considerar que si bien la convocante contaba con más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, tan solo comenzó a efectuar cotizaciones desde abril de 1997 y no acreditó haber realizado aportes al régimen pensional anterior y, por ende, no tenía una expectativa legítima de pensionarse bajo el régimen anterior a la L. 100/1993.

Por su parte, el recurrente estima que el Tribunal interpretó erróneamente el art. 36 de la L. 100/1993, toda vez que al 1° de abril de 1994 la actora tenía más de 35 años de edad, circunstancia que, por sí sola, la hacía beneficiaria del régimen de transición regulado por el mencionado precepto, como quiera que éste no contemplaba la obligación de estar afiliado al sistema pensional anterior.

Esta Sala de Casación en sentencia CJS SL8098-2014, rad. 45409, en la que se rememoró la providencia CSJ SL 2129-2014, rad. 49815, frente al mismo tópico hoy debatido y dentro de un proceso seguido contra el mismo demandado, precisó: (…) la Sala tuvo la oportunidad de estudiar y definir el tema, y en un asunto análogo adoctrinó que para que se aplique el régimen de transición del artículo 36 de la L. 100/1993, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea indispensable tener la condición de cotizante activo para el 1° de abril de 1994.

En otras palabras, es posible acceder al derecho pensional con amparo en la citada transición, pero siempre y cuando la persona hubiera estado afiliada al sistema anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible hacer derivar un derecho de una calidad que nunca se tuvo. En sentencia reciente de la CSJ SL 220129-2014, del 19 de feb./ 2014, rad. 49815, en un proceso seguido contra el mismo Instituto de Seguros Sociales, se puntualizó: (…) Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994 (…).

(Resaltado fuera del texto original). Así las cosas, reitera la Sala que el régimen de transición que contempla el tránsito de legislaciones pensionales, tiene como finalidad que las personas próximas a cumplir los requisitos para pensionarse, se les respete su expectativa legítima de consolidarlo bajo las condiciones anteriores. De ahí que, para que se aplique el régimen de transición del art. 36 de la L. 100/1993, es necesario haber estado afiliado al régimen anterior con el que aspira pensionarse, ya que no es admisible derivar un derecho de una calidad que nunca se ostentó. De manera que en este asunto, conforme a los supuestos fácticos que no son objeto de discusión y al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial, se concluye que el Tribunal no cometió el yerro jurídico endilgado y, en este orden de ideas, el cargo no tiene vocación de prosperidad.

Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante, toda vez que la demanda de casación no salió avante y tuvo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000.oo.) M/cte, que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 23 de junio de 2010, en el proceso ordinario adelantado por MARTHA ELENA ORTÍZ MORENO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 10