CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 1 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL1048-2021 Radicación n.° 71736 Acta 10 Bogotá, D. C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por ALBERTO MORALES CASTILLA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario que le promovió a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A.- ECOPETROL S.A. I.

ANTECEDENTES Alberto Morales Castilla demandó a la Empresa Colombiana de Petróleos S.A.-Ecopetrol S.A., a fin de que fuera condenada a reliquidarle las prestaciones sociales definitivas teniendo en cuenta lo que devengó en el último año de servicio, por el valor de $127.590.745; que como consecuencia de lo anterior, se le reajuste la cuantía de la Radicación n.° 71736 2 pensión convencional de la que es titular, se le cancele el retroactivo generado, la sanción establecida en el Decreto 797 de 1949 o la prevista en el artículo 65 del CST, todo debidamente indexado.

De manera subsidiaria, solicitó que en caso de que se considere que lo que percibió por concepto de plan educacional no es salario ($19.906.899), la convocada al proceso fuera condenada a reliquidar las prestaciones sociales definitivas y la pensión convencional, teniendo como ingreso base de liquidación lo que devengó en el último año de servicio, esto es $107.683.846 y le cancele las diferencias que ello genere, la indemnización prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949 o la dispuesta en el artículo 65 del CST.

Como sustento de sus peticiones, señaló que trabajó en favor de Ecopetrol S.A., entre el 5 de mayo de 1985 hasta el 30 de julio de 2010; que al día siguiente de su retiro le fue reconocida la pensión convencional; que la empresa para liquidar tanto las prestaciones sociales definitivas como la cuantía de su prestación, consideró que durante el último año de servicios devengó $48.090.748, el que arrojó un ingreso base de liquidación de $4.007.562, que considera equivocado, puesto que en aquel periodo de tiempo devengó $127.590.745, lo que haría que su ingreso base de liquidación fuera de $10.632.562, y por tanto la cuantía de su prerrogativa pensional es de $7.974.422 y, no de $3.381.381.

Radicación n.° 71736 3 Explicó, que lo afirmado por él tenía sustento en el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la USO y Ecopetrol S.A., que dispone: «la empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios».

Anotó, que lo que percibió por plan educacional, constituye salario «al ser gravado por IMPORENTA»; que en caso de que se considere que ese beneficio no tiene esa connotación, igualmente durante el último año de servicios percibió $107.683.846, lo cual genera un ingreso base de liquidación de $8.973.654, por lo que el valor de su mesada pensional sería de $6.730.241.

Señaló, que lo anterior se debió a que si bien el salario que se tuvo como base para liquidar sus prestaciones sociales y su mesada pensional, fue el promedio del año inmediatamente anterior, en aquel no se incluyó lo que se le pagó en la segunda quincena de enero de 2010, por concepto de retroactivo, y que de cualquier manera la convocada al proceso no observó los bonos de productividad que devengó durante toda su relación laboral.

La demandada, se opuso a todo lo pretendido en su contra; negó la totalidad de los hechos afirmados en el escrito genitor; precisó que el demandante le prestó servicios a la empresa desde el 6 de mayo de 1985 hasta el 30 de julio de 2010, data a partir de la cual le fue reconocida la pensión plena de jubilación, por el plan 70, dando el cumplimento de Radicación n.° 71736 4 los requisitos legales y convencionales establecidos para ello; indicó, que el salario base de las prestaciones sociales y de la prerrogativa pensional, se estableció teniendo en cuenta el salario devengado por el actor durante el último año de servicios, incluyendo todos las factores constitutivos de salario, conforme al ordenamiento jurídico y el acuerdo extralegal.

Explicó, que el plan educacional es un beneficio convencional que tiene como fin, apoyar la educación de los trabajadores de la Compañía y de su núcleo familiar, más no, ser una retribución directa del servicio prestado por el accionante; que el hecho de que sea objeto de impuesto de renta, no le da la naturaleza de salario, pues lo que grava aquel son los ingresos derivados de una relación laboral, sin importar si constituyen o no salario.

Indicó que, los valores cancelados en la segunda quincena de enero de 2010, provenían de un reajuste al salario del demandado, como consecuencia de un fallo de tutela, en el que se le ordenó a Ecopetrol S.A., «aplicar los porcentajes de aumento certificados por el DANE a los salarios devengados por el demandante desde el año 2003 al año 2006», por lo que lo pagado en ese periodo no se había causado durante el último año de servicios.

Propuso como excepciones de fondo, las que denominó inexistencia de la obligación, prescripción y compensación. Radicación n.° 71736 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero (3º) Laboral del Circuito de Cartagena, mediante fallo del dieciséis (16) de agosto de dos mil doce (2012), absolvió a Ecopetrol S.A., de todo lo pretendido en su contra y le impuso las costas de esa instancia al demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconforme con la providencia dictada por el juzgado, el promotor del litigió la impugnó, por lo que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo dictado el diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013), confirmó la sentencia apelada, imponiéndole las costas de esa instancia al demandante (Cd., fl.12, cuaderno del Tribunal).

Para arribar a la aludida decisión, el Tribunal recordó que en el recurso de apelación propuesto por la parte actora, se controvirtió que el a quo le hubiese restado valor probatorio a los documentos aportados al informativo por el accionante, pues la parte demandada no los refutó; que aquel formuló una petición especial para que fueran allegados por la convocada al proceso, pero que el juez de primer grado, no ejerció el debido control sobre la contestación del escrito genitor; que Ecopetrol S.A., faltó a la lealtad procesal, pues solo hizo entrega del documento que reposa folio 1119, el que coincide con el arrimado por el promotor del procesos y que se encuentra a folio 270, en el que consta que percibió Radicación n.° 71736 6 $27.130.215; que si dicho juzgador hubiera apreciado las referidas probanzas, habría llegado a otra decisión; que no sancionó a la empresa por su conducta; que tampoco se calificó como confesión su no comparecencia a la audiencia de conciliación; que el debate debió circunscribirse a lo devengado en el último año de servicio, y no en « el término de causación», pues este último no lo contempla la Convención Colectiva de Trabajo.

En atención a ello, el juez plural consideró que lo que debía resolver era en primer lugar lo atinente «al valor probatorio de los documentos que reposan a folios 274-294, aportado por la parte actora» y en segundo término, «si le asiste derecho o no al actor en la reliquidación de la pensión convencional y de las prestaciones sociales sobre la base de lo devengado en la segunda quincena de enero de 2010».

Advirtió, que la decisión del a quo de no darle naturaleza salarial al subsidio educativo y de considerar que en el proceso no existía prueba sobre el bono de productividad, no fueron objeto de impugnación, por lo que no serían analizados en esa instancia. Precisó, que no se controvertía que la relación laboral se desarrolló entre el 5 de mayo de 1985 y el 30 de julio del 2010; que al demandante se le reconoció la pensión convencional, a partir del 31 de julio de esa anualidad, sobre un promedio mensual de $4.042.573; y que aquel era beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo, la que fue aportada en forma legal con la respectiva nota de depósito.

Radicación n.° 71736 7 Señaló, que la solicitud de práctica de pruebas en segunda instancia, «relacionada con los documentos que reposan a folios 270-294», hecha por la parte demandante, era innecesaria, en la medida en que le otorgaría valor probatorio a dichos documentos, especialmente el que reposaba a folio 270, «ya que en la primera audiencia de trámite el a quo los tuvo como aportados sin que la parte demandada objetara su autenticidad, además el documento que milita 1119 aportado por la parte demandada coincide con el que milita a folio 270 aportado por el actor y es el que contiene los recibido por este último en la segunda quincena de enero del 2010, ósea el monto controversial».

Por su parte, frente al segundo problema planteado, esto es «los valores recibidos en el último año de servicio para liquidar su pensión», memoró que el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo (fls. 142-143) disponía: «la empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio a los trabajadores que habiendo llegado a la edad de 50 años le hayan prestado sus servicios por 20 años o más a la empresa continuos o discontinuos en cualquier tiempo de conformidad al Decreto 807 del 94 ( )».

Así mismo, indicó que conforme al recibo de pago de salario y/o prestaciones sociales y extralegales de fecha 31 de enero del 2010 (fls. 270 y 1119), se tenía que el demandante percibía un salario básico $2.538.570; que allí se discriminaban otros conceptos tales como tiempo regular, subarriendo, subsidio transporte, alimentación, «retroactivo salarial ($14.139.180), retroactivo horas extras ($4.279.660)» y otros Radicación n.° 71736 8 rubros de la quincena, para un total de $27.130.215; frente a lo que adujo: … Observa la Sala que, los valores de $14.139.180 y de $4.279.660 corresponden a retroactivo salarial, ello lo acepta expresamente el demandante y la demandada cuando el hecho noveno de la demanda que reposa folio 6, se afirma: el salario que se tomó como base para liquidar prestaciones sociales definitivas y pensión de jubilación a mi cliente fue el del año inmediatamente anterior tal y como está en la Convención Colectiva, pero no incluyó lo pagado en la segunda quincena de enero 2010, por concepto de retroactivo, está aceptando que hubo un pago de retroactivo en esa quincena, mientras que en la contestación de la demanda, respecto de ese hecho después de negarlo se precisó que “es menester señalar que lo pagado al demandante en la segunda quincena de enero de 2010, correspondía a valores provenientes de un reajuste efectuado al salario del demandante de los años 2003-2006” (…).

Situación frente a la cual, expresó: … si bien el texto convencional es prístino en establecer que para liquidar la pensión de jubilación convencional se toma el promedio del salario devengado en el último año de servicio, una interpretación razonable nos indica que la teleología de la norma es involucrar como factor de liquidación, el ingreso que haya tenido el trabajador como producto directo de la prestación del servicio en ese lapso y que tenga carácter salarial, por lo tanto, lo que no sea producto o consecuencia de la prestación del servicio en este lapso no puede tenerse en cuenta para establecer el monto de la pensión convencional.

En ese orden de ideas, el valor de $18.419.640, recibidos para la segunda quincena del mes de enero del 2010, no puede contabilizarse para liquidar la pensión convencional, porque no es producto de la prestación del servicio en el último año. Ello es tan evidente que de aceptar la tesis del recurrente se llegaría al absurdo de involucrar cualquier valor recibido por el trabajador ajeno a la prestación del servicio en el último año verbigracia suponiendo que no fueran los $18.419.650 recibido, sino $50.000.000 o $100.000.000 por concepto de retroactivo, dicha pensión se dispararía de manera irracional y con ello se estaría pretendiendo una pensión del orden de los $20.000.000, para un trabajador cuyo salario básico era de $2.300.000 y que en promedio no superaría los $50.00000, por ello, considera la sala que no está llamada a prosperar la inconformidad de la parte actora por lo que se confirmara la sentencia apelada.

Radicación n.° 71736 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente, que la Corte case la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y en su lugar, acceda a todo lo pretendido de manera subsidiaria en el escrito genitor.

Con tal propósito formuló un cargo, que fue objeto de réplica, el que procede la Sala a resolver a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa al fallo de segunda instancia de ser violatorio de la ley sustancial, por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida, de «los artículos 467 y 470 del código Sustantivo del Trabajo y los artículos 66 y 66ª del Código de Procedimiento Civil, todo ello en relación con los artículos 127, 192, 249, 253, 260 y 306 del Código Sustantivo del Trabajo, el artículo 1 de la Ley 995 de 2005, y los artículos 13 y 53 de la Constitución Política».

Le endilga al Tribunal la comisión de los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 71736 10 1. Dar por demostrado, de forma equivocada, que el demandante no manifestó inconformidad alguna respecto de las pretensiones subsidiarias. 2. Dar por demostrado, de forma equivocada, que en su recurso de apelación el demandante no controvirtió el punto relativo a la ausencia de prueba del bono de productividad. 3.

Dar por establecido, de forma equivocada, que en su recurso de alzada el actor solicita la reliquidación de su pensión convencional y de sus prestaciones sociales definitivas, sobre la base, únicamente, de lo devengado en la segunda quincena del mes de enero de 2010. 4. No dar por establecido, estándolo, que en el recurso de apelación de la parte demandante, se solicita dar valor probatorio a los recibos de pago visibles a folios 270 a 294, y consecuentemente, dar validez a todo lo devengado allí acreditado, para efectos de la reliquidación de su pensión convencional y sus prestaciones definitivas. 5.

Dar por establecido, de forma equivocada, que el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo, establece como factor de liquidación de la pensión, los ingresos que haya tenido el trabajador como producto directo de la prestación del servicio durante el último año de servicio, resultando imposible contabilizar ingresos devengados dentro de esos términos, pero que no son producto de la prestación del servicio en el último año de trabajo.

Describió que, los yerros fácticos fueron consecuencia de la equivocada valoración de: 1. Pretensiones de la demanda, obrantes a folios 3 y 4. 2. Sentencia de primera de instancia, dictada en la audiencia de juzgamiento celebrada el 16 de agosto de 2012. 3. Recurso de apelación de la parte demandante, interpuesto oralmente en la audiencia de juzgamiento celebrada el 16 de agosto de 2012. 4.

Artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo, obrante a folios 143 a 144. 5. Recibos de pago de salarios y prestaciones sociales, obrantes a folios 270 a 294. Radicación n.° 71736 11 Y de la falta de apreciación de «La comunicación de fecha 9 de febrero de 2011, obrante a folios 300 a 311 y 1090 a 1101». Para desarrollar la acusación, el recurrente esgrime que el Tribunal se equivocó al apreciar el recurso de apelación y las pretensiones de la demanda, para concluir que no se controvirtió el tema relativo a la ausencia de la prueba del pago de los bonos de productividad, pues precisamente «la mayor inconformidad que planteó el apoderado judicial respecto de la sentencia de primera instancia fue la ausencia de valor probatorio que el Juez a quo otorgó a las documentales obrantes a folios 270 a 294, y que constituyen los soportes de lo devengado por el demandante durante el último año de servicio, incluyendo los bonos de productividad».

Refiere, que la prueba del pago de los bonos de productividad, como de los demás factores devengados por él, durante el último año de servicio, se encuentran precisamente a folios 270-294; alega que si se «ataca la decisión de no darle valor probatorio a la totalidad de dichos documentos, obviamente se esta atacando también la conclusión consecuencial a la que arribó el Juez a quo de no encontrar probado el pago de los bonos de productividad»; acepta que en el recurso de alzada «nada se dijo respecto del carácter no salarial del subsidio educativo, y por tanto dicho punto si quedaba por fuera de la competencia funcional del Tribunal».

Señala, que los términos en que se formuló el recurso de apelación, se ajustan a las pretensiones subsidiarias de la demanda(fl.4), por lo que el objeto de ese medio impugnación «no era la reliquidación de la pensión convencional y de las prestaciones definitivas, con base únicamente en lo devengado en la segunda Radicación n.° 71736 12 quincena del mes de enero de 2010, sino con base en la totalidad de lo devengado durante el último año de servicio, excluyendo solamente el plan educacional, y para lo cual resultaba necesario otorgar valor probatorio a las documentales obrantes a folios 270 a 294 (…)» Insiste, en que al plantearse el recurso de apelación en los términos antes descrito, era obvio que dentro de su objeto estaba comprendido lo que devengó no solo por los bonos de productividad, sino por «los demás factores discriminados y reconocidos en dichos documentos», esto es alimentación, subsidio familiar, retroactivos salariales y prestacionales, así como las asignaciones BVR.

Explica, que los pagos por concepto asignaciones BVR, se observan en las documentales obrantes a folios 272, 276, 285 y 294; que aquellas corresponden a «las bonificaciones por resultados, que se mencionan en el hecho 11 de la demanda». Señala, que los documentos obrantes a folios 270 a 294, « dan fe de la totalidad de los valores devengados por el demandándote durante el último año de servicio», los que afirma superan los rubros que tuvo en cuenta la convocada al proceso, para determinar la cuantía de sus prestaciones sociales y de su mesada pensional (fls. 1061, 300 a 311 y 1090 a 1101).

Explica, que el Tribunal apreció equivocadamente el recurso de apelación, al determinar que la finalidad de este solo era la «reliquidación de la pensión convencional y de las prestaciones definitivas, con base en lo devengado en la segunda quincena del mes de enero de 2010», cuando claramente lo que se Radicación n.° 71736 13 desprende de él, es que lo que se «buscaba era la reliquidación de los derechos mencionados, pero con base en la totalidad de lo devengado durante el último año de servicios, con exclusión de lo devengado por concepto de plan de educación, cuyo carácter no salarial no fue atacado en el recurso de alzada».

Para el recurrente, el juez de segundo grado desnaturalizó el requisito de sustentación del recurso de alzada, al exigirle al demandante que controvirtiera puntualmente el punto sobre bonos de productividad, para considerar que tenía competencia para pronunciarse sobre dicha temática; recuerda que esta Sala de la Corte, ha indicado que, al no tratarse de un recurso extraordinario, no tiene requisitos especiales, tesis que soporta en la providencia CSJ SL 19 dic. 2005, rad.7954.

En ese sentido, alega que al Tribunal le bastaba comparar el recurso de apelación con el hecho de que el juzgado no le hubiese dado valor probatorio a las documentales de folios 270 a 294, para entender que este comprendía «la inconformidad respecto de la ausencia de prueba de pago de las bonificaciones por resultado, así como de la de cualquier otro de los rubros devengados durante el último año de servicios».

Explica, que si bien en segunda instancia se le dio valor probatorio a las documentales obrantes a folio 270 a 294, como el juez plural consideró que en el recurso de alzada no se había controvertido lo atinente a los bonos de productividad, ello lo condujo a limitar «las consecuencias de la Radicación n.° 71736 14 validez probatoria mencionada, a los pagos retroactivos efectuados en la segunda quincena del mes de enero de 2010».

Por su parte, frente a la tesis del Tribunal respecto de los pagos retroactivos efectuados en la segunda quincena del mes de enero de 2010 (fl. 270), el recurrente considera que aquel se equivocó al apreciar el artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo (fls. 143 y 144), pues alega que de la misma no es posible inferir «que sea de su espíritu, el que los salarios a tener en cuenta para el cálculo de la pensión, sean aquellos consecuencia o producto directo de la prestación del servicio durante el último año de servicio, sino que, lo que se debe tener en cuenta son los salarios devengados, esto es, percibidos, durante el último año de servicios».

En razón a lo anterior, acota que para el ingreso base de liquidación de la pensión, debe tenerse en cuenta «todo lo que se hubiere devengado durante el último año de servicio, independientemente del momento en que se causaron, o del momento durante el cual se prestó todo el servicio que dio lugar a su causación, debe tenerse en cuenta para efectos de liquidar la pensión convencional»; de manera que, el retroactivo salarial devengado en el mes de enero de 2010, debe incluirse para el cálculo del valor de la mesada pensional, en la medida que fue percibido por el trabajador «no en su momento oportuno, sino dentro de su último año de servicios».

Esgrime, que el alcance que fijó el Tribunal a la referida norma convencional se encuentra en contravía con la conducta de la Empresa, quien para efectos de liquidar el referido derecho, tuvo en cuenta una prima de antigüedad Radicación n.° 71736 15 que se le canceló al demandante por cumplir 25 años de servicios. Describe, que a folios 305 y 1095, en una respuesta dada al demandante al discriminar los rubros que se tuvieron en cuenta para el cálculo de la pensión, expresó: PRIMA DE ANTIGÜEDAD En la liquidación final se pagaron 29 días hábiles, correspondientes a 25 años de antigüedad cumplidos el 9 de julio de 2010 (…).

Se pregunta, si dicha prerrogativa es consecuencia de los servicios prestados por el trabajador durante el último año de servicios, y explica que aunque no lo es, si se devengó dentro es periodo, y que por eso se tuvo en cuenta a efectos de la liquidación de la pensión del actor. Resalta, que el pago retroactivo efectuado en la segunda quincena del mes de enero de 2010, fue consecuencia de una orden de tutela «ante la infracción de los derechos fundamentales del trabajador por parte de la demandada»; que si tal circunstancia no se hubiese presentado, aquellos no se habrían cancelado en el último año de servicios, y por tanto no tendrían efecto alguno en la liquidación de la pensión. Esgrime, que en sede de instancia debe accederse a las pretensiones de la demanda, ya que: (…) teniendo en cuenta que en las documentales obrantes a folios 270 a 294 reposa prueba suficientemente discriminada de los ingresos devengados por el actor durante el último año de servicio.

Radicación n.° 71736 16 Así mismo, reposa a folio 1061, o discriminados en la comunicación obrante a folios 300 a 31u y 1090 a 1101, relación de los ingresos tenidos en cuenta para efectos del reconocimiento de la pensión del actor, en los que consta que dejaron por fuera los ingresos percibidos como retroactivos salariales en las documentales obrantes a folios 270 ($14.139.980 y $ 4.279.660) y 287 ($1.001.620): las asignaciones BVR, cuyas percepciones se acreditan en las documentales obrantes a folios 272 ($ 380.634), 276 ($ 1.757.433), 285 ($2.533.701), etcétera.

($924.920) y 294 ($650.599); así como otras primas extralegales que se pueden en los comprobantes obrantes a folios 279 ($2.538.570) y 281 ($2.533.701). Así mismo, la incidencia de los pagos efectuados durante el último año de servicio, y acreditados con las documentales obrantes a folios 270 a 294, respecto de la liquidación definitiva de prestaciones sociales, puede extraerse de su constatación con la liquidación final obrante a folio 1076 y la liquidación definitiva del auxilio de cesantías, obrante a folio 1077.

VII. LA RÉPLICA Pone de presente, que el aspecto de que el Tribunal no hubiese entendido el alcance del recurso de apelación que propuso el demandante, no constituye un error de hecho sino uno de tipo procedimental, por lo que no puede ser encaminado por la vía indirecta, ya que aquel se genera es por la inadecuada apreciación o la falta de valoración del documento autentico, la inspección judicial o la confesión judicial, y no por un presunto error «al apreciar el petitum de la demanda, la sentencia del Juzgado y el recurso de apelación (…)».

Señala, que la proposición jurídica es ineficaz, porque en ella se relacionaron los artículos 466 y 470 del CST, pues ninguno de ellos contiene el derecho convencional pretendido por el demandante. Radicación n.° 71736 17 Ahora, en cuanto al fondo de la acusación acota, que el hecho de que el Tribunal no hubiese dado por demostrado que en el recurso de apelación se controvirtió la decisión del juzgado respecto de los bonos de productividad, no constituye un yerro fáctico, ni mucho menos tiene la connotación de ostensible o manifiesto, puesto que del referido medio de impugnación no se infiere dicha circunstancia; lo que hace el recurrente es exponer su apreciación de como el juez plural debió valorarlo «pues estima que el Tribunal está obligado a revisar todas las pruebas que haya citado el recurrente en el caso que se trate, para ver si en alguna de ellas aparece rotulada la pretensión de la demanda que fue dejada a un lado por estimar el Tribunal que carecía de competencia funcional para estudiarla».

Aduce, que sólo un hecho de la demanda hace referencia a los bonos de productividad, pero que en aquella no se precisa cuándo se causaron, ni bajo qué circunstancias se originaron, como para establecer si constituyen factor salarial a efectos de tenerlos en cuenta como parte del IBL de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación. Alega que, si en gracia de discusión se aceptara que las siglas «BVR», significan bonos de productividad, en todo caso en los folios 272, 276, 285 y 294, se deja constancia que aquellos no tiene el carácter de salarial, por lo que no existe prueba alguna de que tengan tal condición; «que al valorar esos documentos no se pueden escindir, es decir, no se puede dejar de dar por demostrado que en ellos se consigna que los BVR no tienen incidencia Radicación n.° 71736 18 salarial, porque de contrario se rompería la unidad de la prueba».

Por otro lado, en lo relativo al alcance que el Tribunal le fijó a la cláusula 109 de a Convención Colectiva de Trabajo, indicó que la misma es correcta, pues allí se hace referencia a lo devengado en el último año de servicios, que tal vocablo significa «adquirir el derecho a percibir una retribución por razón de trabajo o servicio». Explica, que es diferente la percepción del derecho a su fecha de pago, y que sobre esa base fue que el juez plural descartó que los reajustes salariales debían ser tenidos en cuenta para integrar el ingreso base de liquidación de las prestaciones y de la pensión. Acota, que aceptar la interpretación propuesta por el recurrente, implicaría que «cualquier pago efectuado después de terminado el contrato, pero causado el derecho durante ese último año, habría que dejarlo por fuera de un reajuste prestacional, por atender exclusivamente la fecha del pago».

Resalta, que el recurso de apelación se dirigió a cuestionar, que el juzgado no le hubiese dado valor probatorio a unos documentos y no haber incluido en el IBL de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación el retroactivo salarial dentro de la suma devengada durante la segunda quincena de enero de 2010; que por ello fue que el Tribunal, de manera adecuada y con sustento en el principio de la consonancia, dijo que tenía competencia solamente para estudiar las pretensiones subsidiarias; que el tema del Radicación n.° 71736 19 bono de productividad y del plan educacional no hacían parte de aquellas; que fue por ello que el juez plural se limitó a analizar lo relativo a la incidencia salarial del retroactivo en el IBL de las prestaciones sociales y de la pensión de jubilación; que es en el recurso extraordinario donde ahora el demandante considera que ha debido ser objeto de discusión «un número plural de factores que nunca mencionó durante la instancia, ni en la demanda, ni en la fijación del litigo, y desde luego, si que menos en la sustentación de la apelación».

Insiste, en que desde la primera instancia, el litigio se fijó en torno al tema del retroactivo, el bono pensional y el plan educacional; refiere que el recurrente «toma la prueba documental que cita para armar un proceso distinto. Uno que desde luego no pudo ser contestado al momento de trabarse la relación jurídico procesal». Finaliza la oposición, aduciendo: Si, a juicio del recurrente en casación, el proceso tenía un alcance superior al que tuvieron en cuenta Juzgado y Tribunal, vale decir, un alcance adicional a los temas del retroactivo, del bono de productividad y del plan educacional, tenía él, el recurrente, la carga procesal en este recurso extraordinario de demostrárselo a la Corte por la vía adecuada.

Pero no se hizo. Y eso explica en buena parte la sinrazón de fijarle al alcance de la impugnación, como pretensión última, el acogimiento de las pretensiones subsidiarias de la demanda, porque lo que se quería era distraer para adicionar una demanda inicial que no daba sino para estudiar tres precisos reparos a las liquidaciones: por el retroactivo, por el bono de productividad y por el plan educacional.

VIII. CONSIDERACIONES Lo primero que debe advertir la Sala, es que no le asiste Radicación n.° 71736 20 razón a la réplica en cuanto a las falencias técnicas que le endilga al cargo propuesto; lo advertido, porque es claro que el ataque cuenta con una proposición jurídica suficiente, y además, porque esta Corporación ha aceptado que «la falta de apreciación o errónea valoración que configuren yerro fáctico se pueden predicar respecto de piezas procesales -demanda, reforma, contestación y escrito de apelación- en cuanto contengan confesión»(CSJ SL 255-2020).

Aclarado lo anterior, conforme a la argumentación expuesta en la sustentación del recurso extraordinario, observa la Sala, que la inconformidad del recurrente gira en torno a dos puntos centrales; el primero respecto a la circunstancia de que el Tribunal con sustento en el principio de consonancia, hubiera considerado que el recurso de apelación propuesto por el demandante, se centró en cuestionar que el juez de primer grado no le hubiera dado validez probatoria a los documentos de folios 270 a 294 y que, en consecuencia, hubiera determinado que en aquel, no se cuestionó la negativa del juzgado de acceder a las pretensiones subsidiaras de la demanda; que no se discutió el punto relativo a la ausencia de prueba del bono de productividad, y que por tanto concluyera que su objetivo era la reliquidación de la pensión convencional y de las prestaciones sociales definitivas, incluyendo únicamente lo devengado en la segunda quincena del mes de enero de 2010 y; el segundo punto, relativo al alcance que el ad quem le fijó al artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo.

Así las cosas, frente al primer aspecto controvertido, se Radicación n.° 71736 21 tiene que la censura considera que al atacarse la decisión del juzgado de no darle valor probatorio a los documentos que reposan a folios 270 a 294 del expediente, debía entenderse que también se cuestionaba el hecho de que no hubiera encontrado acreditado el pago de los bonos de productividad; pero además, que se estaba discutiendo que no se hubiera accedido a la reliquidación con la totalidad de los factores discriminados y reconocidos en tales documentos.

Pues bien, se tiene que el recurso de alzada se propuso en los siguientes términos (Cd, fl.58, cuaderno 3): (…) Lo primero que hay que decir es que los documentos de los folios 270 a 294, provienen de la parte demandada (sic), son documentos que no fueron objetados por la parte demandada, no fueron refutados, su valor probatorio no fue desestimado por la parte demandada por eso resulta extraño que en la parte motiva de la sentencia que ha sido dictada, el señor juez arguye que esos documentos no tienen valor demostrativo.

(…) De modo señor juez que, lo primero que debo decirle a la sentencia que replicó, para soportar la impugnación es lo siguiente: Estos documentos que han sido desestimados por el despacho provienen de la parte demandada(sic) y desde la demanda misma como acostumbramos mucho en nuestras demandas dijimos, petición especial: Solicito a este despacho de manera respetuosa se sirva oficiar a la demandada para que diera cumplimiento al deber legal que le impone el artículo 31 del Código Procesal Del Trabajo y de la Seguridad Social, nosotros acostumbramos en nuestras demandas a decir esto: se sirva oficiar para que en el término de traslado y de contestación de la demanda está aporte copia auténtica de la hoja de vida mi mandante, igualmente copia de los pagos hechos al actor durante el último año de servicio de conformidad con el artículo 31 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, lo que sucedió aquí fue que el despacho dejo de ejercer su capacidad de control (…) sobre la contestación de la demanda y no solamente no se percató que la demandada (…) [pudo aportar] esos pagos con la contestación de la demanda.

Radicación n.° 71736 22 Porque es posible señoría que, los mismos recibos que usted esta echando de menos, que han sido descalificados en su merito demostrativo estén aquí, si la demandada dio cumplimiento a la carga procesal que le impone el artículo 31 del CPTSS. Entonces, acontece su señoría que, violando todo principio de lealtad procesal, la demandada de los documentos que se le solicitaron y que soportan los pagos hechos al actor solamente a folio 1119, aportó efectivamente el que corresponde a la suma de $21.272.288, que es el que yo aporte con mi demanda y que obra a folio 270, es decir, el folio 1119, que aportó la demandada, es el mismo folio 270, de los que yo aporte con mi demanda, pero sucede que del 270 al 294, el señor juez no hace uso de la prueba indiciaria si tuviera alguna duda sobre el valor demostrativo de los documentos (…), para decir que así como éstos coinciden los demás se tratan del mismo origen.

Yo creo, que el despacho se equivocó (…); pero llamo la atención al despacho, sobre qué es interesante que la demandada tan solo aportó un comprobante de pago, en la contestación de la demanda. Bien, ¿qué efecto tendría el artículo 31 del Código Procesal del Trabajo, en relación con la falta de no comparecencia y la presunción de ser ciertos los hechos de la demanda que consagra el artículo 77 del Código Procesal Del Trabajo?, consideró que el Tribunal debe estimar esto, aplicó indebidamente, inadecuadamente, para mi quedó probado el hecho de que el trabajador le habían pagado $27.000.000 más los pesos que allí se indican, es decir específicamente el hecho 5 de la demanda, sin tener que ver con esa cadena causal que el señor juez estableció en la primera audiencia. Atendiendo a lo anterior, no tenía que ver con la convención, por tanto no es un tema convencional, el señor juez hoy, lo que ha hecho la sentencia hoy, es mostrar que yo tenía razón en la primera audiencia, porque no era un tema convencional, quedó demostrado con la invalidez que ha hecho equivocadamente de los documentos el despacho, con la invalidación que ha hecho quedó demostrado que era un problema fáctico y no normativo y, por tanto, debió presumir y darlo por cierto cuando tipificó las consecuencias de la no comparecencia del representante legal a la primera audiencia de conciliación. (…) la regla es entonces, que el demandado tenía que impugnar la validez, lo que el demandado no hizo, el despacho lo acaba de hacer, que es ocupar el lugar de la impugnación para efecto de la invalidación de los documentos que no hizo la parte demandada.

Demostrado que, los documentos tienen pleno valor probatorio y repito en la segunda instancia entrare a hurgar en esta hoja de vida, porque repito he encontrado uno solo, y yo allá pediré que se Radicación n.° 71736 23 compulsen copias sobre este tema, porque aportar uno y no aportar todos los demás y decir en la contestación de la demanda que se pago efectivamente; además, porque la demandada está reconociendo que pago esas sumas.

El debate aquí, no se contrae entonces sino a decir lo siguiente y esa es la segunda parte de la apelación para la prosperidad de la pretensión: fue o no fue devengado ese valor en el último año de servicio. (…) El artículo 109 de la Convención Colectiva dice: (…) el despacho no puede modificar el alcance de los términos de las palabras de la Convención Colectiva, sin atentar contra el principio de la autonomía sindical y la autonomía contractualización del derecho de negociación (…).

En esos términos, creo que la sentencia debe ser revocada por cuanto, primero, ha desandado todo el camino que en materia jurisprudencial sobre el valor probatorio ha construido no solamente la frecuencia la jurisprudencia de la Sala Laboral, sino la jurisprudencia de todos los tribunales del país, es deber del demandado desconocer o tachar los documentos que se oponen en el proceso contra él. Segundo, segunda circunstancia de alta gravedad, el despacho al momento de hacer el control sobre la contestación de la demanda, no empecé que en mi demanda previene sobre el deber que tenía de aportar todos los pagos hechos al actor, la empresa no los presentó y el juzgado pareciera que no se percató de ello, al momento de calificar.

Tercer momento, la no comparecencia del representante legal del demandado, tampoco presume por cierto el hecho 5º de la demanda (…), demostrado como ésta entonces, que el trabajador adquirió, devengó $27.590.745 durante su último año de servicio, el Tribunal debe sin salirse del marco del término devengado que dieron las partes cuando firmaron la convención, ordenar este reajuste y finalmente quiero llamar poderosamente la atención sobre esto o mejor dicho no es un llamado es una solicitud desafortunadamente porque estoy seguro que el señor juez no se percató de ello (…) pues estoy seguro que el señor cuando contestaron la demanda le hubiera dicho al demandado: mire aquí se le solicitó a usted que pusiera todos los pagos, no un pago, todos los pagos que le hicieron al actor durante el último año de servicio y usted no lo ha hecho, pero la ley le decía al juez póngale otra carga, no impóngale la carga de desestimar el valor demostrativo de los documentos al actor, póngale la carga a quién está haciendo procesalmente desleal, no se puede premiar al desleal procesal, para sancionar, castigar a quien está obrando conforme a la ley, le estoy diciendo que me pongan todos los documentos sin embargo, en segunda instancia y esta permitido, basta revisar mi petición especial con la finalidad de que el honorable Tribunal ordene a la demandada que, ponga los documentos tal como fueron pedidos en lo que yo llamo petición especial en la demanda, Radicación n.° 71736 24 es decir que ponga todos los documentos que van de folio de 270 a 294; que los ponga; que los haga llegar al proceso (…).

Pues bien, resulta oportuno recordar, que la institución jurídica de la consonancia se encuentra prevista en el artículo 66 A del CPTSS, según la cual «la sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto del recurso de apelación», lo que supone entonces, que el juez de segundo grado debe decidir con sujeción a lo discutido a través del recurso de alzada, no pudiendo estudiar elementos diferentes a los controvertidos en el referido medio de impugnación. Precisamente por lo anterior, esta Sala de la Corte ha venido sosteniendo que el «ad quem está atado a los precisos términos que el recurrente proponga en la apelación, lo cual le impide decidir sobre otros, que sean accesorios a la condena o inherentes a ella pero que no hayan sido explícitamente reclamados ni sustentados en el recurso», y que dicha regla encuentra su excepción en tratándose «de derechos laborales mínimos e irrenunciables del trabajador» (SL2808-2018).

Bajo ese contexto, se tiene que el Tribunal para dictar el fallo de segunda instancia, indicó que su análisis se circunscribiría a lo controvertido en el recurso de apelación, como lo era el hecho de que el juzgado le hubiese restado valor probatorio a los documentos aportados al plenario a pesar de que Ecopetrol S.A., no lo hubiera refutado; que no ejerció el debido control sobre la contestación del escrito genitor; que tampoco se calificó como confesión la no comparecencia de su representante legal a la audiencia de Radicación n.° 71736 25 conciliación y; que el debate debió circunscribirse a lo devengado en el último año de servicio y no en « el término de causación».

Seguidamente, el juez plural resaltó que, la decisión del juzgado de no darle naturaleza salarial al subsidio educativo y de considerar que en el proceso no existía prueba sobre el bono de productividad, no fueron objeto de impugnación, por lo que no serían objeto de análisis, de manera que consideró, que lo que debía resolverse era en primer lugar, «establecer el valor probatorio de los documentos que reposan a folios 274-294, aportado por la parte actora» y en segundo término, «si le asiste derecho o no al actor en la reliquidación de la pensión convencional y de las prestaciones sociales sobre la base de lo devengado en la segunda quincena de enero de 2010».

Así las cosas, para la Sala el obrar del Tribunal, no constituye un error de hecho de tal envergadura que le permita a la Corte, casar la sentencia fustigada, pues no debe olvidar el recurrente que el yerro fáctico en materia laboral «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (sentencia CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043, reiterada en la CSJ SL2879-2019); y además, para que se configure, no solo es necesario que venga acompañado de las razones que lo demuestran, si no como lo ha dicho la Corporación, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta, lo que en este caso no acontece, ya que de lo Radicación n.° 71736 26 alegado por el apelante en su recurso de alzada, no aparece de bulto que aquel comprendía «la inconformidad respecto de la ausencia de prueba de pago de las bonificaciones por resultado, así como de la de cualquier otro de los rubros devengados durante el último año de servicios».

Ahora, en lo que hace a la segunda problemática planteada con el recurso extraordinario, esto es el alcance que el ad quem le fijó al artículo 109 de la Convención Colectiva de Trabajo, se tiene que el referido artículo dispone: La empresa continuará reconociendo la pensión legal vitalicia de jubilación o de vejez, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicio a los trabajadores que habiendo llegado a la edad de cincuenta (50) años, le hayan prestado servicios por veinte (20) años o más, continuos o discontinuos, en cualquier tiempo, de conformidad con el Decreto 807 de 1994.

Con todo la Empresa reconocerá la pensión plena a quienes habiendo prestado servicios por más de veinte (20) años, reúnan setenta (70) puntos en un sistema en el cual cada año de servicios a Ecopetrol S.A., Equivale a un punto y cada año de edad equivale a otro punto, esta pensión de jubilación se reconocerá a solicitud de trabajador o por decisión de la Empresa (…) En ese orden, es claro que la referida cláusula señala que el monto de la pensión de la que es titular el recurrente, corresponde al «setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de los salarios devengados en el último año de servicios» (subrayado fuera de texto).

Ahora, esta Sala de la Corte, ha precisado que no siempre los ingresos obtenidos por el trabajador durante el último año de servicios, equivalen con lo devengado en ese mismo interregno temporal, porque es posible que lo cancelado en ese periodo, corresponda a prerrogativas generadas o Radicación n.° 71736 27 causadas en periodos anteriores, tal cual se recordó en la providencia CSJ SL3585-2016, que memoró la CSJ SL 12250 -2015, al afirmar que: (…) una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido.

Bajo esa perspectiva, el Tribunal en el asunto bajo análisis, no se equivocó cuando indicó que conforme a la cláusula convencional antes transcrita, el ingreso base de liquidación de la pensión de la que era titular el demandante, debía integrarse sólo por aquellos rubros que eran «producto directo de la prestación del servicio en ese lapso y que tenga carácter salarial, por lo tanto, lo que no sea producto o consecuencia de la prestación del servicio en este lapso no puede tenerse en cuenta para establecer el monto de la pensión convencional».

Se dice lo anterior, porque al no ser objeto de controversia que los pagos por concepto de reajuste salarial efectuados en la última quincena del mes de enero, fueron producto de una orden de tutela que ordenó ajustar los salarios devengados por el demandante entre los años 2003 y 2006, es claro que, dichos valores no fueron causados durante el último año de prestación de servicios, sino por el trabajo adelantado por aquel precisamente en dichas anualidades, el que por obvias razones, no está dentro del espacio temporal establecido por Radicación n.° 71736 28 la norma convencional.

Y es que, aceptar la tesis del recurrente, relativa a que el ingreso base de liquidación de la pensión debe estar integrado por todo lo percibido durante el último año «independientemente del momento en que se causaron», implicaría tener en cuenta un interregno temporal superior al claramente fijado en el precepto convencional. Ahora, frente al argumento que esgrime el recurrente, relativo a que en la liquidación final se pagaron «29 días hábiles, correspondientes a 25 años de antigüedad cumplidos el 9 de julio de 2010 (…)», se tiene que dicha prerrogativa se encuentra regulada en el artículo 102 de la Convención Colectiva (fl.144), que dispone:

ARTÍCULO 102. - A partir de la firma de la presente Convención, la prima de antigüedad consistirá en un (1) día hábil de descanso por cada año de servicio y podrá ser reconocida en dinero efectivo o en tiempo, o en forma mixta a opción del trabajador, pero en este último caso deberá tomar la parte correspondiente en tiempo simultáneamente con sus vacaciones.

A esta prima tendrán derecho aquellos trabajadores con dos (2) o más año, de servicio, continuos o discontinuos, y se otorgará simultáneamente con las vacaciones que se causen. Adicionalmente, la Empresa reconocerá al trabajador una bonificación en dinero de acuerdo con el siguiente plan: a) Por cinco (5) años de antigüedad, continuos o discontinuos, recibirá el equivalente a nueve (9) días del salario básico que esté devengando momento de cumplir dicha antigüedad.

(…) e) Por veinticinco (25) años de antigüedad, continuos o discontinuos, recibirá bajo las mismas condiciones del literal a) el equivalente a veintinueve (29) días. Radicación n.° 71736 29 De manera que, la referida prerrogativa nació a la vida jurídica cuando el demandante cumplió los 25 años de servicios, que lo fue el 9 de julio de 2010 (fls. 305 y 1095), coincidiendo el periodo en que se devengó (último año de servicio) con el en que fue percibida y, fue por ello, que dicho pago se tuvo en cuenta a efectos de determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del demandante.

Por todo lo expuesto, el ataque no prospera, motivo por el cual y teniendo en cuenta que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante y recurrente en casación. Como agencias en derecho se señala la suma de $4.400.000, la cual deberá incluirse en la liquidación que realice el juez de primera instancia, de conformidad con el artículo 366 del C.G.P IX.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el diez (10) de septiembre de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario que ALBERTO MORALES CASTILLA, le promovió a la EMPRESA COLOMBIANA DE PETRÓLEOS S.A.- ECOPETROL S.A. Radicación n.° 71736 30 Costas como se dejó visto en la parte motiva de la providencia. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

Presidente de la Sala Radicación n.° 71736 31 AUSENCIA JUSTIFICADA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Radicación n.° 71736 32