SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL1047-2024 Radicación n.° 98396 Acta 15 Bogotá D.C., siete (7) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL GUILLERMO GARGÍA RUBIANO, contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso que le sigue al FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES (FONCEP).

I.

ANTECEDENTES Accionó Manuel Guillermo García Rubiano contra Foncep para que se le indexara la primera mesada de la pensión sanción reconocida a través de sentencia judicial, a partir del 27 de septiembre de 2018. Fundó sus pretensiones en que: laboró al servicio de la extinta Empresa Distrital de Servicios Públicos (EDIS) desde Radicación n.° 98396 SCLAJPT-10 V.00 2 el 16 de enero de 1981 hasta el 30 de mayo de 1994, fecha en la que fue despedido sin justa causa; mediante sentencia del 9 de abril de 2002, confirmada por el superior, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá ordenó el reconocimiento de la pensión sanción, prestación que no fue indexada y; que agotó la reclamación administrativa.

Al contestar el libelo inicial, Foncep se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó el agotamiento de la reclamación administrativa y el reconocimiento de la pensión, pero aclaró que la otorgó a partir del momento en que el accionante cumplió 60 años de edad, el 27 de septiembre de 2018. Manifestó que no le constaba que un juez hubiera declarado que aquel haya sido despedido sin justa causa.

Negó los hechos restantes. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y prescripción de las mesadas pensionales. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 16 de junio de 2020, absolvió a la pasiva de las pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación del demandante, la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 30 de septiembre de 2022, confirmó la del a quo.

Radicación n.° 98396 SCLAJPT-10 V.00 3 En lo que interesa al recurso de casación, dijo que el problema jurídico consistía en establecer si demandante tenía derecho al reajuste del monto de la pensión que actualmente viene devengando, con ocasión a la indexación de la primera mesada. Explicó que en el proceso quedó demostrado que mediante la sentencia del 9 de abril de 2002, el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá ordenó el reconocimiento de una pensión restringida de jubilación conforme a la Ley 171 de 1961, a partir del 27 de septiembre de 2018, fecha en la que alcanzaría los 60 años de edad, en un valor de $109.507,5 o por una suma que no podría ser inferior al salario mínimo legal vigente para la época.

Recordó que la Corte en sentencia CSJ SL, 10 may. 2017, rad. 49669, explicó que la indexación es la actualización de una obligación dineraria, que pretende proteger a los trabajadores y pensionados frente a la pérdida del poder adquisitivo de la moneda generada por la inflación, y resaltó que procede sin consideración al origen o naturaleza de la prestación. Sostuvo que desde las providencias CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 30602 y SL, 13 dic. 2007, rad. 31222, la Corte adoptó la fórmula que debía usarse para efectos de indexar la primera mesada pensional.

Tuvo en cuenta que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, norma que sirvió de fundamento para el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación al actor, dispuso los Radicación n.° 98396 SCLAJPT-10 V.00 4 términos en los que se calcula su cuantía, con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios, y su directa proporcionalidad al tiempo de servicios.

De esta manera, dedujo que la tasa de reemplazo debía ser del 50,15%, en atención al tiempo laborado. Asimismo, al verificar los rubros devengados en el último año, con base en la certificación allegada a folios 29 al 36, determinó que el promedio mensual correspondía a $175.174,50. Enseguida, aplicó la fórmula de indexación, lo que le arrojó un promedio actualizado a 2018 de $1.140.222, que, al aplicarle la referida tasa de reemplazo, resultó en una primera mesada de $571.821,33.

Con base en los cálculos indicados, concluyó que resultaba improcedente la indexación de la primera mesada, pues la fijación de la pensión se hizo por un salario mínimo legal mensual vigente a la fecha del cumplimiento de la edad, y por lo tanto, ya comporta un mecanismo de paliación del efecto inflacionario por la pérdida de valor adquisitivo del dinero, tal como fue previsto desde el reconocimiento de la prestación, ordenado por el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Manuel Guillermo García Rubiano, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 98396 SCLAJPT-10 V.00 5 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo, y en su lugar, condene a Foncep a lo pretendido desde el libelo introductorio.

Con tal propósito formula dos cargos, replicados por la demandada, que se resuelven conjuntamente, ya que persiguen el mismo propósito y se valen de una argumentación similar. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida del artículo 8 de la Ley 171 de 1961; y 29, 53, 58, 83 y 230 de la CP.

Le endilga los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante sólo devengò (sic) durante el ultimo (sic) año de servicios el salario básico, el subsidio de alimentación, el subsidio de transporte, el auxilio de lavado, la prima de antigüedad y festivos, para un total anual de $2.102.094. 2. No dar por demostrado, estándolo, que los factores salariales devengados por el demandante durante el ultimo (sic) año de servicios, ascienden a la suma de $3.706.502. 3.

No dar por demostrado, estándolo que el salario promedio devengado durante el último año de servicios ascendió a la suma de $308.875. 4. Dar por demostrado, sin estarlo, que el salario promedio devengado durante el último año de servicios fuè (sic) de $175.174,50. Como «pruebas no apreciadas e indebidamente apreciadas» relaciona el certificado de factores salariales devengados en el último año de servicios, y la demanda Radicación n.° 98396 SCLAJPT-10 V.00 6 inicial.

Dice que el cálculo que el colegiado hizo acerca de su último salario promedio está alejado de la realidad, en tanto no tomó en consideración los factores salariales acreditados a través de la certificación visible a folios 29 a 36. De esta manera, el ad quem omitió aplicar el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en vista de que el valor reconocido en la sentencia es menor al que realmente le corresponde.

Destaca que el verdadero promedio de salarios devengados en su último año de servicios, fue el certificado en la mencionada prueba documental, esto es $308.875, puesto que debió tasarse sobre la totalidad de los factores salariales en ese lapso, es decir, sobre la suma de $3.706.502. A partir de lo expuesto, afirma que su salario promedio actualizado era de $2.010.487, que al aplicarle el 50,15%, arrojaba una primera mesada pensional de $1.008.259 a 2018.

Explica que la actualización de la mesada pensional de acuerdo con el salario mínimo legal no cumple con el objetivo de paliar los efectos de la inflación y pérdida del poder adquisitivo de la moneda, ya que el reajuste anual de la mesada es obligatorio para todas las pensiones, lo que es diferente a la indexación, «puesto que el primero tiene un carácter universal, mientras que la segunda deviene para cada caso en particular, en cumplimiento de una sentencia de la Corte Constitucional que elevó a la categoría de derecho fundamental el derecho a la indexación de la primera mesada pensional».

Radicación n.° 98396 SCLAJPT-10 V.00 7 VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denuncia la interpretación errónea de la «Ley 6a. De 1945; Decreto 2127 de 1945; artículo 8 de la Ley 171 de 1961; decreto 3135 de 1968; artículo 36, inciso 2º, artículos 11, 13, 25, 29, 48, 53, 58, 83, 90 de la Constitución Nacional» Destaca que en las instancias no se discutió que goza de una pensión sanción reconocida por providencia judicial, ni los factores salariales que devengó y, que el juez de la alzada incurrió en la transgresión normativa al no tener en cuenta la totalidad de los factores devengados en el último año de servicios, de la manera como lo dispone el inciso tercero del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.

Reitera que no es cierto, como señaló el Tribunal, que no se afectó la mesada pensional por la depreciación de la moneda al haber sido reajustada para equipararla con el salario mínimo, pues la indexación de la pensión sanción es un derecho fundamental, tal como lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia CC C891-2006, y en todo caso, no es lo mismo reajustar que indexar, pues con la segunda se busca «actualizar a la fecha del reconocimiento de la pensión los factores salariales que se tuvieron en cuenta para establecer el IBL» VIII.

RÉPLICA Foncep aduce que esta Sala estableció en la sentencia CSJ SL, 26 feb. 2020, rad. 75094, reiterada en la SL2160- 2019, que la pensión sanción o restringida de jubilación se Radicación n.° 98396 SCLAJPT-10 V.00 8 debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año, enunciados taxativamente en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el 1º de la Ley 62 de 1985, y no los enlistados para la liquidación de cesantías como lo pretende el casacionista, motivo por el cual la sentencia recurrida se ajusta a la hermenéutica de esta Corporación. Expresa que el colegiado no interpretó con error el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pues para la obtención del IBL verificó los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior, con apego a las leyes citadas, los cuales enlistó expresamente en el fallo acusado.

Asegura que la indexación comporta en sí misma un mecanismo de paliación del efecto inflacionario producido por el valor adquisitivo de la moneda, como fue planteado en la providencia SL, 6 dic. 2011, rad. 40970. IX. CONSIDERACIONES A pesar de que uno de los ataques se endereza por la vía indirecta, fuerza señalar que no existe discusión en sede casacional sobre los siguientes aspectos fácticos: (i) Manuel Guillermo García Rubiano trabajó para la extinta EDIS del 16 de enero de 1981 al 30 de mayo de 1994;

(ii) la sentencia proferida el 9 de abril de 2002 ordenó el reconocimiento de una pensión restringida de jubilación en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, a partir del 27 del septiembre de 2018, en un valor de $109.507,5, sin que pudiera ser inferior al salario mínimo (f.º 38 al 45). Radicación n.° 98396 SCLAJPT-10 V.00 9 Así las cosas, le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal dejó de incluir factores salariales al momento de tasar el monto de la primera mesada pensional indexada del demandante.

Desde ya advierte la Sala el fracaso de las acusaciones, pues el sentenciador de la alzada calculó el monto de la mesada pensional del recurrente con la inclusión de los factores salariales relacionados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el 1° de la Ley 62 de la misma anualidad, normas aplicables para el efecto, tal como de antaño lo tiene adoctrinado la Sala.

Así, en la sentencia CSJ 1061-2023, explicó: Queda claro con lo anterior, que está por fuera de discusión el reconocimiento al actor de una «pensión restringida de jubilación» con fundamento en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, norma que, a su vez, establece en su penúltimo inciso que la aludida pensión «se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios».

Ahora bien, vale la pena recordar que esta Corporación ha definido que la pensión restringida de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año de servicios, y que estos son los enlistados expresamente en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1 de la Ley 62 de la misma anualidad.

Al respecto, en la providencia CSJ SL123-2020, esta Sala de la Corte, al resolver un asunto de similares contornos y promovido en contra de la misma demandada, enseñó: […] Pues bien, la posición puesta de presente por el censor, en puridad de verdad, es contraria a lo que tiene adoctrinado de vetusta esta Sala. Es así como en diversas providencias en las que se ha debatido el mismo tema, ha definido que la pensión restringida de jubilación se debe liquidar con los factores que sirvieron de base para hacer los aportes en el último año y que son los expresamente enunciados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año. Entre otras, en la proferida el pasado 22 de mayo, CSJ SL2160- 2019, reiterada en la CSJ SL2983-2019, se explicó: Tampoco puede afirmarse que existe yerro alguno en dicho Radicación n.° 98396 SCLAJPT-10 V.00 10 proceder, pues de conformidad con el parágrafo del artículo 8° la Ley 171 de 1961 y el 74 del Decreto 1848 de 1969, en atención a que la pensión sanción reconocida al demandante, se causó el 1 de junio de 1992, el salario de liquidación de esta, debe determinarse con relación al que le habría correspondido en el evento de reunir los requisitos exigidos para gozar de la pensión plena, que, para ese momento, era la consagrada en la Ley 33 de 1985, la cual, dispone en su artículo 1, que el salario a tener en cuenta es el que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, siendo los factores de este los que se indican en el artículo 3 ibidem, modificado por el canon 1 de la Ley 62 de 1985, esto es: la asignación básica; gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (CSJ SL2748-2018).

Como en el presente asunto se tiene que: (i) el actor causó el derecho a la pensión implorada el 15 de noviembre de 1991 (artículo 8º de la Ley 171 de 1961), vale decir, con anterioridad a la entrada en vigencia del estatuto de la seguridad social; (ii) aquél estuvo vinculado laboralmente con la Caja de Crédito Agrario por más de 17 años; y (iii) la pensión plena de jubilación que le hubiera correspondido recibir, de haber cumplido las exigencias legales sería la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, sin hesitación ninguna, necesaria y rigurosamente se debe echar mano del canon 1º de la Ley 62 de 1985, que expresamente preceptúa que «las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», sin que con ello se viole el postulado de inescindibilidad, pues esta última regla al modificar aquél hace parte del mismo, por lo que el Tribunal no incurrió en yerro alguno al aplicar este precepto.

Aunado a lo anterior, es menester precisar que el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, es una norma rígidamente taxativa (numerus clausus) por lo tanto de interpretación restrictiva, y siendo lo anterior así, como efectivamente lo es, no se abre paso la propuesta del recurrente de estimar otros factores salariales, pues, a las claras, dicho planteamiento va más allá de la voluntad del legislador, quien determinó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.

De manera que si el legislador hubiese querido que estuviesen más factores salariales así lo hubiere plasmado en la ley; no hay que soslayar que «cuando el legislador lo quiere lo dice, si no lo quiere calla». Dicho esto, al revisar el «Certificado de Historia Laboral EDIS No. 175.15» (f. º 29 al 36), se observa claramente que el colegiado no lo apreció con error.

Ello es así, pues, aunque Radicación n.° 98396 SCLAJPT-10 V.00 11 dicho documento muestra que el total devengado por el trabajador en el último año de servicio fue de $3.706.502, lo cierto es que en la lista de factores relacionados aparecen unos que no están contemplados en el artículo 3 de la Ley 33 de 1985, modificado por el 1° de la Ley 62 de ese año. En efecto, como ya se vio a partir del precedente citado, los rubros que deben incluirse para tasar el valor de la primera mesada de la pensión contemplada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, son los siguientes: i) asignación básica; ii) gastos de representación; iii) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; iv) dominicales y feriados; v) horas extras; vi) bonificación por servicios prestados; vii) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

En cambio, la documental examinada relacionó los siguientes conceptos: i) sueldo; ii) prima de navidad; iii) quinquenio; iv) prima de febrero; v) transporte; vi) alimentación; vii) prima de junio; Radicación n.° 98396 SCLAJPT-10 V.00 12 viii) HE-RN-D Y F (se entiende que son horas extras, recargos nocturnos, dominicales y festivos); ix) prima de vacaciones; x) prima de diciembre; xi) prima de antigüedad.

Se ve a las claras que la suma de $3.706.502, que es el valor que la censura aspira a que se tenga en cuenta para tasar el promedio mensual, realmente no es el resultado de la sumatoria de los factores salariales establecidos en las leyes aplicables, pues incluye rubros que no deben ser incluidos para tal efecto, conforme a aquellas. De esta manera, acertó plenamente el ad quem, pues lo que hizo fue calcular el monto de la mesada pensional incluyendo únicamente los valores que aparecen en el certificado que coinciden con los factores salariales cuya inclusión ordenan las leyes 33 y 62 de 1985, con arreglo a la jurisprudencia nacional.

Consecuentemente, no incurrió en ninguna equivocación fáctica el ad quem, pues, a partir de la reflexión jurídica que lo llevó a comprender que la preceptiva aplicable para calcular el monto de la pensión restringida de jubilación del demandante era el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, examinó los documentos aludidos por el recurrente, y únicamente tuvo en cuenta los factores salariales que expresamente contempla la norma.

Como lo anterior es así, entonces no le asiste razón a la impugnante al insistir en la indexación de la primera Radicación n.° 98396 SCLAJPT-10 V.00 13 mesada, pues al estar probado que el monto fue inferior al salario mínimo legal mensual vigente del año 2018, entonces era forzoso colegir que debía reconocerse en este valor, en atención a que no podría ser inferior, tal como lo dispuso el Juzgado Séptimo Laboral del Circuito de Bogotá al ordenar su reconocimiento.

De cualquier manera, no sobra recalcar que la tasación del derecho pensional en un salario mínimo legal prevé en sí misma la pérdida del poder adquisitivo del dinero por el efecto inflacionario que el paso del tiempo produce en la economía. Así lo determinó esta Corporación en la sentencia CSJ SL, 6 dic. 2011, rad. 40970, reiterada en la CSJ SL4629- 2020, en la que expresó: […] la fijación de la pensión en un salario mínimo mensual legal vigente a la fecha del cumplimiento de la edad de 50 años del actor, como lo dispuso la Corte en la sentencia de que se ha hecho cita, comporta otro mecanismo de paliación del efecto inflacionario producido por la pérdida del valor adquisitivo del dinero, pues, si bien es cierto que ambos conceptos son distintos, no menos cierto es que la fijación anual del salario mínimo por las autoridades competentes, previos los procedimientos a que haya lugar, siempre debe tomar en cuenta el incremento del índice de precios al consumidor del respectivo período y en la medida de lo posible superarlo, todo con el propósito de que cuando menos el salario mínimo conserve su poder adquisitivo.

Así, la fijación de la pensión en un número específico de salarios mínimos mensuales legales entraña, en sí misma, la previsión de la pérdida del poder adquisitivo del dinero, por el efecto inflacionario que el paso del tiempo produce en la economía. Al respecto, bien vale la pena recordar que el artículo 2º de la Ley 278 de 1996 señala que para la fijación del salario mínimo general por parte de la Comisión Permanente de Concertación de Políticas Salariales y Laborales debe tenerse en cuenta que a través de dicho concepto se “debe garantizar una calidad de vida digna para el trabajador y su familia”; y por su lado, la Corte Constitucional, al declarar la norma exequible mediante sentencia C-815 de 1999, indicó que tenía tal carácter en el entendido de que “al fijar el salario mínimo, en caso de no haberse logrado consenso en la Comisión Permanente de Concertación de Radicación n.° 98396 SCLAJPT-10 V.00 14 Políticas Salariales y Laborales, el Gobierno deberá motivar su decreto, atendiendo, con el mismo nivel e incidencia, además de la meta de inflación del siguiente año, a los siguientes parámetros: la inflación real del año que culmina, según el índice de precios al consumidor; la productividad acordada por la Comisión Tripartita que coordina el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social; la contribución de los salarios al ingreso nacional; el incremento del producto interno bruto (PIB); y con carácter prevalente, que habrá de reflejarse en el monto del aumento salarial, la especial protección constitucional del trabajo (art. 25 C.P.) y la necesidad de mantener una remuneración mínima vital y móvil (art. 53 C.P.); la función social de la empresa (art. 333 C.P.) y los objetivos constitucionales de la dirección general de la economía a cargo del Estado (art. 334 C.P.), uno de los cuales consiste en "asegurar que todas las personas, en particular las de menores ingresos, tengan acceso a los bienes y servicios básicos".

Se sigue de lo previo, ineludiblemente, el acierto de la sentencia impugnada. Por lo tanto, se mantendrá incólume. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente y a favor de la opositora. Se fijan como agencias en derecho la suma de cinco millones novecientos mil pesos ($5.900.000), valor que se incluirá en la liquidación que haga el juez de primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el treinta (30) de septiembre de dos mil veintidós (2022) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el MANUEL GUILLERMO GARCÍA RUBIANO contra FONDO DE Radicación n.° 98396 SCLAJPT-10 V.00 15 PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS, Y PENSIONES (FONCEP).

Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA ÓMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA No firma con permiso GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: F3BDA0A2E55427620322A01A8EFA8A2862D409CAAD9663B07603B0C7E331F891 Documento generado en 2024-05-09