SL1047-2022 — Corte Suprema

SL1047-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Fernando Castillo Cadena

Decreto 4937 de 2009Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 33 de 1985

De qué trata

Tema: PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN, LEY 33 DE 1985 Y PENSIÓN DE VEJEZ DE LA LEY 100 DE 1993 - Pretender equiparar al empleador oficial con la entidad que administra el régimen de prima media con prestación definida es un mal entendimiento a la figura de la compartibilidad lo cual a la vez, dista abiertamente de un desconocimiento al derecho a la igualdad conforme a la jurisprudencia- imposibilidad de mutar una prestación económica, a quien luego de optar por un régimen pensional anterior pretenda mantener aquellos beneficios que le otorgó esa legislación- Tesis: «De suerte que la censura parte de un entendimiento impreciso sobre el derecho a la igualdad, el que considera trasgredido cuando al servidor público que goza de pensión de jubilación reconocida de forma directa por su empleador y bajo el marco de la Ley 33 de 1985, se le permite, de forma posterior, el obtener una pensión de vejez reconocida por el sistema pensional. Y no predica asidero tal argumentación, por cuanto, la situación fáctica que se plantea no resulta ser la misma a aquella que prevé la consecuencia jurídica que pretende. Sobre el derecho a la igualdad, y la necesidad que se garantice en situaciones cuyo supuesto fáctico resulte ser el mismo, en la sentencia CC C-028-2019, la Corte Constitucional expone que: “3.1. El artículo 13 superior introduce la cláusula de igualdad, por virtud de la cual todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y, bajo tal entendido gozan de los mismos derechos, libertades y oportunidades, que no pueden restringirse por razón del sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión y opinión política y filosófica, de allí que deban recibir la misma protección y trato de las autoridades. 3.2. Ese mismo precepto dispone que la igualdad no tiene solo una dimensión formal, pues corresponde al Estado promover las condiciones materiales para que ese postulado sea real y efectivo, y por tanto tiene el deber de adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados, o de quienes, dada su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta; esto es introduce una dimensión material de dicha garantía. De manera que, como derecho, la igualdad impone deberes de abstención, como la prohibición de discriminación y, además incorpora obligaciones de acción, esto es tratos favorables a grupos en situación de debilidad manifiesta. 3.3. Bajo tales contenidos, es que esta Corte ha decantado que la igualdad tiene carácter relacional, que implica determinar los grupos o situaciones de hecho que se distinguen. También ha sostenido que como toda regulación supone la creación de distinciones, destinadas a cumplir los fines políticos que establece el Congreso de la República, las prescripciones jurídicas o situaciones de hecho que se reprochan, desde la perspectiva constitucional, son las odiosas, irrazonables o desproporcionadas. 3.4. Asimismo la jurisprudencia constitucional ha señalado que como la igualdad implica otorgar (i) un mismo trato a supuestos de hecho equivalentes o similares, siempre que no haya razones suficientes para darles un trato diferente; y (ii) dispensar un trato desigual a supuestos de hecho diferentes o mayormente distintos, es necesario determinar su vulneración a través de una metodología para identificar si existen o no tratamientos discriminatorios introducidos por el legislador. (Negrilla y subrayado fuera de texto)”. Puestas de este modo las cosas, en el caso en estudio, al accionante le fue reconocida una pensión de vejez al ser beneficiario del régimen de transición que permitió acudir a la Ley 33 de 1985 y cuya responsabilidad radica en la entidad convocada, por lo que, pretender equiparar al empleador oficial con la entidad que administra el régimen de prima media con prestación definida, se itera, es un mal entendimiento a la figura de la compartibilidad pensional antes explicada, lo cual a la vez, dista abiertamente de un desconocimiento al derecho a la igualdad conforme a la jurisprudencia antes trascrita. En el horizonte trazado, no es posible encontrar un desacierto en la sentencia cuestionada, por cuanto en ella, se plasmó la imposibilidad de mutar una prestación económica, a quien luego de optar por un régimen pensional anterior pretenda mantener aquellos beneficios que le otorgó esa legislación, como lo era “los 55 años de edad”; pero de forma posterior, pretenda beneficiarse de una edad e ingreso base de liquidación que consagra un régimen general. Se dice lo anterior por cuanto si bien el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, permite que a una persona “le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en Leyes anteriores sobre la misma materia”; esto es viable exclusivamente si se somete en su totalidad al régimen pensional; por ende, se insiste que el accionante prefirió la aplicación de la garantía transicional y no por el cotejo de favorabilidad que le permitía la norma en comento». PENSIONES » RÉGIMEN DE TRANSICIÓN, LEY 100 DE 1993 » APLICACIÓN - Si se es beneficiario de dos o más regímenes pensionales anteriores, se debe escoger el más favorable y aplicarse en su integridad PENSIONES » COMPATIBILIDAD Y COMPARTIBILIDAD PENSIONAL » COMPARTIBILIDAD ENTRE PENSIÓN DE JUBILACIÓN CONVENCIONAL Y PENSIÓN DE VEJEZ A CARGO DEL ISS - La compartibilidad pensional es improcedente cuando el reconocimiento de la prestación se da por parte del sistema de pensiones Tesis: «En tal contexto, nada puede reprocharse a la argumentación del Tribunal cuando indicó que, al momento de decidir la prestación del accionante en el año 2007, sólo era posible estudiarla bajo la égida de la Ley 33 de 1985, dada que para la data en que se solicita la prestación económica sólo se cumplían por el actor los requisitos del precitado texto legal, al arribar a la edad de 60 años en el año 2012. De cara a ello, convino, de forma atinada, que lo realmente pretendido era la modificación de un régimen pensional, que es aquello proscrito por el artículo 288 de la Ley 100 de 1993, por cuanto el objetivo “era beneficiarse de una pensión a los 55 años para luego convertirla en una diferente”. Tal entendimiento, considera la Sala, no pugna con lo previsto en el precitado aparte, el que a sus voces nos indica que “[t]odo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente Ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta Ley”. Y lo anterior es así, como efectivamente lo es, puesto que al cotejar las consideraciones del tribunal con aquellas que plantea el recurrente, lo cierto es que ellas dan muestra de un mal entendimiento a aquello que se comprende como compartibilidad pensional y, cuyo supuesto, dista abiertamente del caso que se estudia. En efecto, sobre la compartibilidad pensional, en reciente pronunciamiento, CSJ SL2602-2021, esta Corporación reiteró la línea de pensamiento que la concibe como una creación legal mediante la cual se pretendió: “[E]vitar que para el cubrimiento de un mismo riesgo surgieran concomitantemente dos prestaciones, una de orden extralegal y otra legal, a menos que de manera expresa las partes pactaran lo contrario; y a efecto de asegurarle al titular de éstas el pago de la de mayor cuantía, estableció que si el valor de la que le cancelaba directamente el empleador era superior a la que le reconocería el ISS, mantendría el disfrute de aquella cifra, para lo cual el empresario quedaba obligado a suministrar solamente la diferencia””. En ese orden de ideas, al acoger en su integridad el anterior criterio jurisprudencial, fácil es concluir que el tribunal no se enfrentaba a una pensión con vocación de ser compartida, para con ello consentir que la entidad convocada debía asumirla ante la subrogación del riesgo; lo único cierto es que la prestación que disfruta el accionante fue reconocida por el sistema de pensiones, no por el empleador habilitado a subrogar su obligación pensional precisamente en el I.S.S. y, en ese contexto, como lo afirma la sala sentenciadora, el derecho a la pensión se analiza al momento en que se solicita el reconocimiento y de cara a los requisitos que para tal data se encuentren cumplidos». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » MODALIDADES DE VIOLACIÓN DE LA LEY » INFRACCIÓN DIRECTA - En el recurso de casación la norma que se acusa por infracción directa debe ser la que verdaderamente regula la controversia, no puede alegarse respecto de preceptos que no son aplicables Tesis: «De esta manera, y dadas las anteriores consideraciones, no pudo el Tribunal infringir directamente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, como quiera que no resultaba ser el aparte legal llamado a regentar la controversia (CSJ SL2852-2019), por lo que, no existe vía diferente a despachar desfavorablemente el cargo».

87502 SALVAMENTO DE VOTO Demandante: Fabio Roberto Velásquez Builes Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones Radicación: 87502 Magistrado ponente: Fernando Castillo Cadena Con el acostumbrado respeto a mis compañeros de Sala, tal como lo expresé en la sesión en la que se debatió el asunto, salvo mi voto en la presente decisión por las razones que expongo a continuación. Para contextualizar, el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez al tenor del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 a partir del 26 de julio de 2012 y, en consecuencia, que se «declarara que la pensión de vejez reclamada sustituye o subroga a la pensión de vejez judicialmente reconocida con base en la Ley 33 de 1985».

A su vez, requirió el pago del retroactivo pensional liquidado «entre la pensión a la que tiene derecho el demandante desde el 26 de julio de 2012 y la pensión que le fue concedida con base en la Ley 33 de 1985», así como los intereses moratorios. En sustento de sus pretensiones, manifestó que: (i) nació el 26 de julio de 1952 y cumplió 55 años el mismo día del 2007;

(ii) laboró Radicación n.° 87502 2 para entidades públicas -Universidad de Antioquia y Tecnológico de Antioquia- durante mas de 20 años; (iii) con anterioridad a dicha vinculación prestó sus servicios en el sector privado -6 de enero de 1972 a 6 de julio de 1973-; (iv) cotizó al Instituto de Seguros Sociales -ISS- hoy Colpensiones 1991 semanas, y (v) era beneficio del régimen de transición. Agregó que mediante sentencia judicial el Juez Dieciocho Laboral del Circuito de Medellín accedió al pago de la pensión de jubilación al tenor de la Ley 33 de 1985, decisión que el Tribunal Superior Judicial de la misma ciudad confirmó y, por ello, Colpensiones reconoció la citada prestación a partir del 26 de julio de 2007 -Resolución n.º 023164 de agosto de 2012-.

Por último, indicó que el 31 de enero de 2013 y 28 de enero de 2014 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez conforme a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y que la entidad negó dicha petición. Mediante sentencia de 2 de mayo de 2017, el Juez Veintiuno Laboral del Circuito de Medellín absolvió a la demandada de las pretensiones incoadas en su contra e impuso costas a cargo del demandante; decisión que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó a través de sentencia de 18 de septiembre de 2019.

Ahora, en sede del recurso extraordinario, la Sala no casó la sentencia del ad quem, en tanto consideró que no era posible «mutar una prestación económica, a quien luego de optar por un régimen pensional anterior pretenda mantener aquellos beneficios que le otorgó esa legislación, como lo era los 55 años de edad; pero de forma Radicación n.° 87502 3 posterior, pretenda beneficiarse de una edad e ingreso de liquidación que consagra un régimen general».

Al respecto, destacó que para el año 2007 solo era procedente estudiar la solicitud de reconocimiento pensional que el actor presentó bajo la égida de la Ley 33 de 1985; de modo que no era dable -como el actor lo pretendía- la modificación del régimen pensional, toda vez que aquello está proscrito en el ordenamiento jurídico, conforme a lo consagrado en el artículo 288 de la Ley 100 de 1993.

Por último, agregó que en el sub judice no se debatía el estudio de una «pensión con vocación de ser compartida para (…) con ello consentir que la entidad convocada debía asumirla ante la subrogación del riesgo, (…) [pues] la prestación que disfruta el accionante fue reconocida por el sistema de pensiones, no por el empleador habilitado a subrogar su obligación pensional (…)».

Pues bien, a mi juicio, tal criterio desconoce que el precedente judicial mayoritario que la Sala ha establecido que es posible acudir a la sumatoria de tiempos de servicios públicos con los cotizados al ISS con el objetivo de acceder la pensión de vejez regulada en el Decreto 758 de 1990 (CSJ SL1947-2020, CSJ SL1981-2020, CSJ SL2557-2020 y CSJ SL3484-2022); así como, para obtener la reliquidación pensional.

Además, la Corte ha indicado que en aquellos casos en que se materializa la afiliación facultativa de los servidores públicos al ISS, antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, no existe impedimento para que los trabajadores consoliden su derecho pensional conforme a las normas precedentes que regulan las prestaciones en el sector oficial (CSJ SL1339-2018), y por tanto, ha accedido al reconocimiento del Radicación n.° 87502 4 retroactivo pensional a cargo del empleador desde la fecha en que se consolidaron los requisitos de acceso a la prestación al tenor de la Ley 33 de 1985, facultando, si a ello hubiere lugar, que el responsable del pago realice la respectiva conmutación pensional a través de Bonos Tipo T -Decreto 4937 de 2009-, para que la pensión sea reconocida por la entidad que administra el régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL4003-2022).

En tal perspectiva, considero que es contradictorio que acepte el reconocimiento del retroactivo pensional generado por el cumplimiento de los requisitos de la pensión de jubilación -Ley 33 de 1985- en caso que una persona ya ha accedido a la pensión de vejez en aplicación del régimen de transición -Decreto 758 de 1990- y, al mismo tiempo, no aplique la misma regla jurisprudencial a la inversa, esto es, en aquellos casos en los que una vez reconocida la pensión de jubilación, el trabajador acredita el cumplimiento de los requisitos de acceso a la pensión de vejez y, con ello, restrinja la posibilidad de acceder a la respectiva reliquidación pensional generada por la diferencia en el monto y tasa de reemplazo existente entre un régimen y otro.

En efecto, considero que si un trabajador al acumular tiempos públicos con aquellos cotizados al régimen de prima media acredita el cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez del Decreto 758 de 1990, con fundamento en los mismos argumentos que ha prohijado la Sala respecto a dicha acumulación y la posibilidad de acceder a la reliquidación pensional, es perfectamente válido que en casos como el que se debate, también pueda solicitar que su prestación se ajuste conforme a los parámetros de la última norma en cita, una vez haya cumplido los requisitos de acceso a la misma.

Radicación n.° 87502 5 En consecuencia, consideró que en el presente caso la Corte debió casar la sentencia y, en sede de instancia, acceder a la reliquidación pensional desde el momento en que el actor cumplió los requisitos del Decreto 758 de 1990, empleando para tal efecto un monto y tasa de reemplazo del noventa por ciento (90%) como prevé la disposición citada.

Recuérdese que bajo la Ley 33 de 1985 la tasa de reemplazo es del 75%. En los términos anteriores dejo sustentado mi salvamento de voto en el presente asunto. Fecha ut supra.