SL1047-2019 — Corte Suprema

SL1047-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Donald José Dix Ponnefz

Decreto 1295 de 1994Decreto 528 de 1964Ley 776 de 2002

De qué trata

Tema: LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » NATURALEZA - La indemnización moratoria por no pago de salarios y prestaciones es eminentemente sancionatoria, se genera cuando el empleador se sustrae, sin justificación atendible, al pago de los salarios y prestaciones sociales a que tiene derecho el trabajador a la terminación del contrato de trabajo Tesis: «De cara a la indemnización por no pago, se ha adoctrinado que contiene un claro carácter sancionatorio contra el empleador renuente al pago de salarios y prestaciones sociales, por lo que este concepto, es incompatible con la noción de buena fe, tal como se ha fijado de antaño por la Corporación, como, por ejemplo, la sentencia CSJ SL 9240-2017. El criterio jurisprudencial sobre el tema de marras, no contempla eximente alguno, que se ampare en la cuantía de los valores reclamados, lo que guarda apego a la equidad de las relaciones laborales pues de lo contrario, solo las acreencias elevadas, darían lugar a la imposición de sanciones». LABORAL INDIVIDUAL DE TRABAJADORES PARTICULARES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR NO PAGO DE SALARIOS Y PRESTACIONES » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la buena fe del empleador debido a que se trató de un lapsus calami más que un acto deliberado del accionado tendiente a obtener un provecho a costa de los derechos del trabajador en cuanto no incluyó el auxilio de transporte en la liquidación de las prestaciones sociales Tesis: «No obstante, si bien erró el colegiado y los cargos son fundados, no hay lugar a la casación del fallo, pues al descender en instancia se observan razones atendibles, surgidas de los hechos del litigio, para que el empleador considerara satisfecha la obligación, finalizado el contrato, con la liquidación de prestaciones realizada (f.° 60). En efecto, de los hechos debatidos, no es dable inferir que la conducta del empleador haya estado encaminada a prevalerse del eventual ahorro que le significaba un cálculo que resultaba inferior, al arrojado en sede judicial, ni que pretendiera defraudar a los acreedores de las sumas causadas por la relación de trabajo. De la liquidación mencionada, es más fácil inferir un lapsus calami que un acto deliberado del accionado tendiente a obtener un provecho a costa de los derechos del trabajador, por lo que no se desvirtúo su buena fe. Así las cosas, los cargos no tienen vocación de prosperidad». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » ACCIDENTE DE TRABAJO » CULPA PATRONAL » INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES GENERALES DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Error de hecho del ad quem al no considerar acreditada la culpa del empleador en la muerte del trabajador por la negligencia y la falta de acatamiento de normas de seguridad social integral -trabajo en alturas- Tesis: «En primer lugar, del informe de accidente (f.° 464), se infiere que Nelson Enrique Guataquí Guerra, en ausencia del jefe o de algún supervisor de este, se desplazaba sobre una cubierta ubicada aproximadamente a 8 metros de altura y el infortunio se produjo al momento que pisó una teja averiada, la cual se quebró y suscitó la caída al vacío y los consecuentes traumas que llevaron al deceso. [...] Del interrogatorio de parte rendido por Pedro Otálora Castañeda (f.° 177 a 180), se extrae la confesión, según la cual, no se encontraba en el lugar de los hechos y la carencia de supervisión y de permiso para trabajos en alturas. Dichas manifestaciones cobran valor con la inexistencia de prueba de que un programa de salud ocupacional haya sido implementado, con el consabido panorama de riesgos, o que se hubiese adoptado un Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial. Sobre los implementos de protección personal, era responsabilidad del accionado velar por su utilización en debida forma, sin embargo, de acuerdo con su confesión, se limitó a señalar que se disponía de ellos en el lugar de trabajo. Además, las recomendaciones emitidas con ocasión de la investigación efectuada por la ARL del ISS (f.° 281) permiten concluir la carencia de equipo de protección personal, de programa de salud ocupacional, de normas de seguridad industrial para trabajos en alturas, de capacitación al trabajador sobre tal factor de riesgo, de vigilancia sobre el cumplimiento de medidas de seguridad y, de elementos de protección personal para esas actividades. El documento suscrito por el empleador del 10 de julio de 2006 (f.° 670), deja ver hallazgos similares. Las pruebas enunciadas daban cuenta de las verdaderas condiciones en que era ejecutada la labor, en las que el riesgo propio de una actividad, realizada a 8 metros de altura, fue aumentado por la falta de implementación de unos estándares mínimos para la protección de la vida de quienes realizaban las tareas y por la carencia de supervisión de los trabajos. Es claro que el fallador, no tuvo en cuenta las probanzas que indicaban que el trabajo fue ejecutado de manera precaria. Así, erró el colegiado al volcar su atención en la declaración jurada de Manuel Alfonso Ramírez Camargo y dar la espalda a la realidad que emergía de las restantes probanzas, de las que se infiere, la negligencia y la falta de acatamiento de normas de seguridad social integral, circunstancias suficientes para deducir la responsabilidad del empleador a título de culpa. En esas condiciones, se verifica el yerro endilgado, consistente en no dar por probada la culpa del demandado, dislate que llevó a la aplicación indebida del artículo 216 del CST, razones más que suficientes para la casación parcial del fallo, en aquello que confirmó la absolución por la indemnización plena de perjuicios». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » ACCIDENTE DE TRABAJO » CULPA PATRONAL » INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES GENERALES DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD - Para garantizar la ejecución de trabajos en alturas y tejados es necesario implementar líneas de vida así como constituir la figura de un supervisor encargado de vigilar, inspeccionar y exigir el cumplimiento de las normas de seguridad Tesis: «En sentencia CSJ SL9355-2017, se expresó que las obligaciones de vigilancia que en cabeza del empleador se predican desde la Resolución n.° 2413 de 1979, el Convenio 167 y la Recomendación n.° 175 de la OIT. En aquella oportunidad se expuso: “El referido reglamento mantuvo en cabeza de los empleadores la ineludible obligación de ejercer labores de vigilancia y control en torno al cumplimiento de las condiciones de seguridad en el trabajo en altura, a través de personal idóneo en la materia y con capacidad de exigir el cumplimiento de las normas de seguridad, tal y como desde antaño lo dispuso la Resolución n.° 2413 de 1979, el Convenio 167 y la Recomendación n.° 175 de la OIT.” De ese modo, la conducta del ex trabajador, que lo llevó a asumir las tareas de la forma insegura en que las ejecutó, antes de verse como una fuente de exoneración de la responsabilidad del empleador, debió entenderse como una ausencia de personal capacitado para exigir el cumplimiento de las normas de seguridad. La precitada sentencia es enfática al considerar que es al empleador a quien le corresponde cumplir y exigir las medidas de seguridad en la labor. Que dichas medidas, cuando se tratare de trabajos en alturas, comprende la instalación de guardas, barandas, líneas de vida y todos aquellos implementos que permitan el aseguramiento del arnés para el soporte de eventuales caídas, tal como se manifestó en la providencia citada en precedencia: “En este orden, desde la Resolución n.° 2413 de 1979, la Cartera del Trabajo expidió un Reglamento de Seguridad para la Industria de la Construcción, mediante el cual se establecieron en cabeza del empleador obligaciones especiales de capacitación y adiestramiento de las personas dedicadas a la inspección y vigilancia de la seguridad en las obras, al igual que de “exigir, por medio de sus delegados encargados de la seguridad, el cumplimiento estricto de las instrucciones sobre herramientas, y otras medidas preventivas que deberán observar los trabajadores en la obra”, lo que se traduce en un deber de “cumplir personalmente y hacer cumplir al personal bajo sus órdenes”, las medidas de seguridad pertinentes (art. 12 ibidem). La Resolución n.° 2400 de 1979, complementaria de la atrás citada, concretamente al punto que concita la atención de la Sala, estableció en sus artículos 188 y 190 la obligación a los empleadores de implementar líneas de vida para la ejecución de trabajo en altura, en los siguientes términos: [...] Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo, consiente de la problemática generada por los altos índices de muertes y lesiones severas en el mundo laboral por razón de los trabajos en alturas, adoptó en 1988 en la 75a Reunión de la Conferencia General, el Convenio n.° 167 y la Recomendación n.° 175 sobre Seguridad y Salud en la Construcción, aprobados en Colombia mediante la Ley 52 de1993 y el primero ratificado el 6 de septiembre de 1994. El Convenio 167 prescribió un título que denominó “trabajos en alturas, incluidos los tejados” y, señaló que los empleadores debían tomar “todas las medidas preventivas para evitar las caídas de trabajadores y de herramientas u otros materiales u objetos”, y que cuando “los trabajadores hayan de trabajar encima o cerca de tejados o de cualquier otra superficie cubierta de material frágil, a través del cual puedan caerse, deberán adoptarse medidas preventivas para que no pisen por inadvertencia ese material frágil o puedan caer a través de él”. En cuanto a los equipos de protección personal, precisó que el empleador es quien debe “asegurar la correcta utilización de los mismos”». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PROCEDENCIA - Para que se cause la indemnización total y ordinaria de perjuicios consagrada en el literal b) del artículo 12 de la Ley 6 de 1945 -sector oficial- y en el artículo 216 del CST -sector particular-, debe encontrarse suficientemente probada la culpa patronal en la ocurrencia del accidente o la enfermedad profesional, el daño generado por causa o con ocasión del trabajo y el nexo de causalidad entre el daño y la culpa Tesis: «Adicional a lo considerado en sede de casación, en relación con la indemnización ordinaria y plena de perjuicios, consagrada en el artículo 216 CST, se ha dicho que debe estar precedida de la culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, de modo tal que su imposición amerita, además de la demostración del daño originado en una actividad relacionada con el trabajo, la prueba de que la afectación a la integridad o salud del trabajador fue consecuencia de la negligencia del empleador en el acatamiento de los deberes de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores (art. 56 CST). Así, en sentencia CSJ SL, 30 jun 2005, rad. 22656, se dijo: “Ahora bien, la viabilidad de la pretensión indemnizatoria ordinaria y total de perjuicios, como atrás se dijo, exige el acreditarse no solo la ocurrencia del siniestro o daño por causa del accidente de trabajo o enfermedad profesional, sino también, la concurrencia en esta clase de infortunio de ‘culpa suficiente comprobada’ del empleador. Esa ‘culpa suficiente comprobada’ del empleador o, dicho en otros términos, prueba suficiente de la culpa del empleador, corresponde asumirla al trabajador demandante, en acatamiento de la regla general de la carga de la prueba de que trata el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, a éste compete ‘probar el supuesto de hecho’ de la ‘culpa’, causa de la responsabilidad ordinaria y plena de perjuicios laboral, la cual, por ser de naturaleza contractual conmutativa es llamada por la ley ‘culpa leve’ que se predica de quien, como buen padre de familia, debe emplear ‘diligencia o cuidado ordinario o mediano’ en la administración de sus negocios.” En cuanto a la carga de la prueba, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL2799-2014, reiteró que la parte demandante tiene la carga “de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo”. Adicionalmente, se ha dicho que cuando se imputa al patrono una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, a este le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores. Por su parte, frente a la carga probatoria, esta Corte ha considerado que la indemnización plena de perjuicios tiene como presupuesto la demostración de las circunstancias concretas en las que ocurrió el accidente y que la causa eficiente del infortunio fue la falta de previsión por parte de la persona encargada de prevenir cualquier accidente. Así, en sentencia CSJ SL13653-2015, se precisó, “La Corte ha reivindicado históricamente una regla jurídica por virtud de la cual, por pauta general, al trabajador le corresponde demostrar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia de un accidente de trabajo, pero, por excepción, con arreglo a lo previsto en los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 1604 del Código Civil, cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección, se invierte la carga de la prueba y es el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores. (Al respecto pueden verse decisiones como las CSJ SL, 10 mar. 2005, rad. 23656, CSJ SL, 10 mar. 2005, rad. 23489, CSJ SL, 10 may. 2006, rad. 26126, entre muchas otras). Lo anterior no implica, no obstante, como lo plantea la censura, que le baste al trabajador plantear el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección, para desligarse de cualquier carga probatoria, porque, como lo dijo el Tribunal y lo ha precisado la Sala, teniendo en cuenta que no se trata de una especie de responsabilidad objetiva como la del sistema de riesgos laborales, para que opere la inversión de la carga de la prueba que se reclama, primero deben estar demostradas las circunstancias concretas en las que ocurrió el accidente y “…que la causa eficiente del infortunio fue la falta de previsión por parte de la persona encargada de prevenir cualquier accidente…” (CSJ SL, 10 mar. 2005, rad. 23656.) (Subraya la Sala) En torno a lo anterior, en la sentencia CSJ SL17216- 2014 la Corte insistió en que “…corresponde a quien pretende el pago de la indemnización demostrar la inobservancia injustificada de los deberes por parte del patrono, que como se anotó también derivan del pacto contractual, y la plena incidencia que tuvo en la ocurrencia del siniestro, pues no siempre que exista un resultado dañoso aquella opera, en tanto corresponde atenderse la naturaleza de la tarea, el riesgo en su realización, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el siniestro y, fundamentalmente, la diligencia de quien lo creó.” En igual dirección, en la sentencia CSJ SL4350-2015, la Sala precisó: La censura se duele de que, según su decir, el ad quem no aplicó el artículo 1604 del CC que establece que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearla, esto es a la empresa; reproche jurídico que no se aviene a la situación del sublite, puesto que, para beneficiarse el trabajador de los efectos de esta norma del Código Civil, primero él debe probar el incumplimiento de parte del empleador de su deber de protección y seguridad del trabajador, en cuyo evento le traslada a aquel la carga de probar que sí actuó con diligencia y cuidado para exonerarse de la responsabilidad por la culpa leve que aplica en asuntos laborales como el presente. Al decir el recurrente que acepta las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem, pareciera que la censura fundamenta la supuesta aplicación indebida, por la vía directa, del artículo 216 del CST que le atribuye al ad quem en que, si bien comparte que esta disposición exige “la culpa suficientemente comprobada” cuando se persiga obtener la indemnización plena de perjuicios, lo admite en el entendido de que la empresa siempre tiene a su cargo la prueba de que actuó con la debida diligencia y cuidado, so pena de resultar condenada a la indemnización plena de perjuicios. Se equivoca el impugnante en su argumento, por cuanto la jurisprudencia tiene asentado, de vieja data, que al exigir el artículo 216 del CST la culpa suficientemente comprobada, le corresponde al trabajador demostrar el incumplimiento de una de las obligaciones de protección y de seguridad asignadas al empleador, lo cual, según el ad quem, no ocurrió y, para ello, se ha de precisar esta vez que no basta la sola afirmación genérica de la falta de vigilancia y control del programa de salud ocupacional en la demanda, sino que es menester delimitar, allí mismo, en qué consistió el incumplimiento del empleador de las respectivas obligaciones derivadas del propio contrato de trabajo y de la labor prestada por el trabajador, el cual, a su vez, ha de tener nexo de causalidad con las circunstancias que rodearon el accidente de trabajo generador de los perjuicios, las que igualmente deben ser precisadas en la demanda.”». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » ACCIDENTE DE TRABAJO » CULPA PATRONAL » INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES GENERALES DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Culpa del empleador en el accidente de trabajo por no ejercer en debida forma las funciones de supervisión y control de las actividades, ni la exigencia del cumplimiento de las normas de seguridad en el trabajo en alturas Tesis: «Al descender al sub lite, en el plenario obran las probanzas que habrían demostrado dicha culpa patronal en torno al incumplimiento de las obligaciones de protección y seguridad asignadas al empleador. Los elementos de prueba, que dan cuenta de la responsabilidad del empleador en la ocurrencia del accidente se resumen en la confesión vertida en el interrogatorio de parte; el informe del accidente (f.° 464); las recomendaciones emitidas con ocasión de la investigación efectuada por la ARL del ISS (f.° 281); y, el documento de informe del accidente de trabajo suscrito por el propio empleador (f.° 670). El testimonio de Manuel Alfonso Ramírez Camargo, antes que contradecir las conclusiones a que llevan las restantes probanzas, corroboran que la tarea realizada al momento del accidente, se efectuó sin miramiento alguno a las reglas de seguridad y que no hubo ningún acto del accionado tendiente a prevenir dicho actuar de los trabajadores. En esas condiciones, demostrados los supuestos de la culpa, por la materialidad de los hechos que abundan en razones y ante la inexistencia de pruebas que concurran a demostrar el adelantamiento de acciones diligentes tendientes a mitigar el peligro, o atenuar las consecuencias adversas de un hecho como el ocurrido, se da por establecida la culpa patronal. Así las cosas, es procedente la indemnización plena de perjuicios, que cubre daño emergente, y el lucro cesante, y el daño moral. Sobre la titularidad para reclamar, la misma no fue discutida, de modo que Martha Judith Castillo Pérez, funge como cónyuge del causante, circunstancia que se constata con el registro civil de matrimonio (f.° 5). Así mismo, a folios 6 a 9, aparecen los registros civiles que acreditan el parentesco de Michael Stiv, Jordan Felipe, Joel Sebastián y María Camila Guataquí Castillo, como hijos del fallecido». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MATERIALES » DAÑO EMERGENTE » LIQUIDACIÓN - Tratándose del daño emergente es necesario acreditar la relación de causalidad entre el gasto deprecado y el perjuicio sufrido Tesis: «Para el cálculo de la indemnización total y ordinaria por perjuicios referida en el art. 216 CST, se seguirán los derroteros trazados por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656 ajustados a la situación particular de los reclamantes. En lo que tiene que ver con el daño emergente, y según se desprende del artículo 1614 del Código Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 19 del CST, consiste en "el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento"›. No obstante, en el proceso no se evidencia la pérdida de elementos patrimoniales por los gastos en que se debieron incurrir, o que deban generarse en el futuro, por lo que ninguna condena ha de librarse por dicho concepto». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MATERIALES » DAÑO EMERGENTE » CONCEPTO SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MATERIALES » LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO - El lucro cesante consolidado es aquel que se causó a partir de la terminación del contrato de trabajo y hasta la fecha del fallo y el futuro es el que se genera a partir de la fecha de la providencia hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida del ex trabajador Tesis: «Sobre el lucro cesante, esta Sala de la Corte ha considerado que comprende tanto el consolidado como el futuro, también ha admitido que para determinarlo, el juzgador debe sustentarse en las fórmulas matemáticas que ha aceptado la jurisprudencia y con fundamento en los criterios jurídicos que ha adoptado, teniendo en cuenta la edad del trabajador al momento del accidente, expectativa de vida del damnificado, salario devengado, entre otras variables. Así, se toma como referencia lo discurrido en sentencia CSJ SL, 4 jul. 2007, rad. 27501, en la que se acogió la fórmula de la Sala de Casación Civil de la Corte para calcular estos conceptos indemnizatorios, distinguiendo el lucro cesante pasado, o consolidado como aquel que se causó a partir de la terminación del contrato de trabajo y hasta la fecha del fallo. El lucro cesante futuro, según la jurisprudencia en cita es el que se genera a partir de la fecha de la providencia, hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida del ex trabajador». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MATERIALES » LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO » FÓRMULA - Del valor total de la liquidación de los ingresos dejados de percibir se debe descontar el 25% que, según la jurisprudencia, es el porcentaje que el trabajador destina para cubrir sus propios gastos Tesis: «El lucro cesante, tasado en los términos señalados, debe gravarse con la deducción del 25% que la jurisprudencia establece como destinado a los gastos personales del occiso y que debe ser descontado del lucro cesante consolidado y futuro, así lo explicó la Sala de Casación Civil de la Corte, en sentencia del 5 oct. 2004, exp. 6975, adoptada en la decisión arriba citada». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MATERIALES » LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO » LIQUIDACIÓN - En toda decisión judicial se deben valorar los perjuicios causados a las personas teniendo en cuenta los principios de reparación integral y equidad, observando criterios técnicos actuariales Tesis: «En este orden, teniendo en cuenta que los perjuicios se deben cuantificar con miramiento a los principios de reparación integral y equidad de conformidad con las circunstancias ya reseñadas, al aplicar la fórmula citada y efectuados los cálculos correspondientes, los que se realizaron tomando como salario promedio el mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, y como fecha de nacimiento el 30 de mayo de 1973 (f.° 3), se obtienen los siguientes resultados: El demandado pagará a los reclamantes, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, las sumas que a continuación se discriminan, teniendo en cuenta la titularidad de los accionantes. A favor de Martha Judith Castillo Pérez, en su calidad de cónyuge: […] Son $74’715.875,oo por concepto de lucro cesante consolidado y $54’599.240,51, por lucro cesante futuro. A favor de Michael Stiv Guataquí Castillo en calidad de hijo: […] Son $18’678.968,75 por lucro cesante consolidado y $1’470.650,33 por concepto de lucro cesante futuro. A favor de Jordan Guataquí Castillo en su calidad de hijo: […] Son $18’678.968,75 por concepto de lucro cesante consolidado y $2’788.969,62, por concepto de lucro cesante futuro. A favor de Joel Sebastián Guataquí Castillo en calidad de hijo: […] Son $18’678.968,75 por concepto de lucro cesante consolidado y $4’386.900,48 por concepto de lucro cesante futuro. Por último, a favor de María Camila Guataquí Castillo en calidad de hija del causante: […] Son $18’678.968,75 por concepto de lucro cesante consolidado y $7’702.509,56, por concepto de lucro cesante futuro». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MATERIALES » LUCRO CESANTE CONSOLIDADO Y FUTURO » LIQUIDACIÓN SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MORALES » CLASES Tesis: «Sobre los perjuicios morales, en sentencia CSJ SL del 6 de jul. 2011, rad. 39867, reiterada en CSJ SL13074-2014, esta Sala de la Corte sostuvo que los perjuicios morales se dividen en objetivados y subjetivados. Los primeros, son aquellos daños resultantes de las repercusiones económicas de las angustias o impactos síquicos que se sufren a consecuencia de un hecho dañoso; y, los segundos, los que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos, y emocionales que originan angustias, pesadumbres, soledad, aflicción, dolores internos, síquicos, que lógicamente no son fáciles de describir o de definir». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MORALES - Se presume el dolor, la aflicción, la congoja de quien prueba la relación familiar con la víctima directa -admite prueba en contrario- Tesis: «En aquella ocasión, se razonó que no basta con afirmar que un hecho dañino ha ocasionado un perjuicio moral, sino que hay que comprobar los lazos de parentesco o los lazos de cercanía con la víctima y la incidencia de aquel insuceso en los sentimientos íntimos del damnificado por la conducta del empleador. La jurisprudencia de esta Corte ha entendido que las reglas o máximas de la experiencia de carácter antropológico y sociológico, permiten dar por sentado el afecto que los seres humanos, cualquiera sea su raza y condición social, experimentan por su padres, hijos, hermanos o cónyuge. Se cita al efecto la providencia CSJ SL13074-2014. Lo anterior significa que se presume el dolor, la aflicción, la congoja de quien invoca y, desde luego, prueba la relación familiar con la víctima directa, condición no solamente anclada, como lo ha dicho esta Sala, en lazos de amor y cariño y forjada en la solidaridad, la colaboración y el apoyo mutuos, sino también a través de un vínculo consanguíneo». SISTEMA GENERAL DE RIESGOS PROFESIONALES » INDEMNIZACIONES » INDEMNIZACIÓN TOTAL Y ORDINARIA DE PERJUICIOS » PERJUICIOS MORALES » TASACIÓN - La estimación de los perjuicios morales queda al prudente arbitrio del juez Tesis: «De acuerdo a lo considerado, en el sub examine no hay la más mínima duda de que la muerte de Nelson Enrique Guataquí Guerra causó en los demandantes impacto moral y un gran vacío en el núcleo familiar, por lo que, a título de reparación la Sala, fijará los perjuicios siguiendo las orientaciones de esta Corte que en decisión CSJ SL9355-2017; y, los tasa en $30.000.000 para cada uno de los afectados. En esa misma medida, se señalarán los perjuicios morales a favor de Martha Judith Castillo Pérez, en su calidad de cónyuge en $30.000.000 y, a favor Michael Stiv Guataquí Castillo, Jordan Felipe Guataquí Castillo, Joel Sebastián Guataquí Castillo y María Camila Guataquí Castillo $30.000.000 para cada uno en calidad de hijos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - En la indemnización total y ordinaria de perjuicios corresponde al demandante demostrar el incumplimiento por parte del empleador de su deber de protección y seguridad del trabajador, evento en el cual traslada a aquel la carga de demostrar que actuó con diligencia y cuidado para que pueda exonerarse de la responsabilidad

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 61375 DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ Magistrado ponente SL1047-2019 Radicación n.° 61375 Acta 10 Bogotá, D. C., veintisiete (27) de marzo de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA JUDITH CASTILLO PÉREZ en nombre propio y en representación de sus hijos menores MICHAEL STIV, JORDAN FELIPE, JOEL SEBASTIÁN y MARÍA CAMILA GUATAQUÍ CASTILLO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso ordinario que instauró la recurrente contra PEDRO OTÁLORA CASTAÑEDA como propietario del establecimiento de comercio FERRALPE PO, al que se llamó a la ARP INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A. I.

ANTECEDENTES La parte actora demandó a Pedro Otálora Castañeda, propietario del establecimiento de comercio Ferralpe PO., para que se declarara que entre él y Nelson Enrique Guataquí Guerra existió un vínculo laboral desde el 1 de enero de 2004 hasta el 18 de diciembre de 2005; que el trabajador falleció en un accidente de trabajo por culpa del empleador, por lo que está obligado a la indemnización total y ordinaria de perjuicios, la cual se compone de los daños materiales y morales; así mismo pidieron que por todo el tiempo laborado, se reliquidara las cesantías, sus intereses, las primas de servicios y la indemnización moratoria del artículo 65 del CST; la indexación; costas y lo ultra y extra petita.

Como fundamento de sus pedimentos señaló que Nelson Enrique Guataquí Guerra nació el 30 de mayo de 1973; que celebró varios contratos de trabajo con el demandado, siendo el último verbal a partir del 1 de enero de 2004; que el cargo que desempeñó fue el de operario ornamentador y que su remuneración final fue de $381.500. Narró que el 17 de noviembre de 2005, en ejercicio de sus funciones y por orden de su empleador, se trasladó a una bodega, y, una vez allí al subir al tejado, de aproximadamente 8 metros de altura, con el ánimo de tomar medidas para la posterior elaboración e instalación de una ‹‹correa adicional›› cayó al piso, causándole graves lesiones personales y ‹‹politraumatismos››, por lo que falleció el 18 de diciembre de 2005.

Afirmó que el siniestro ocurrió por culpa del empleador, entre otras cosas, por ‹‹falta de medidas de prevención e incumplimiento de las normas de salud ocupacional››, que enlistó: a) Para la fecha del accidente de trabajo mencionado, el empleador no tenía Programa de Salud Ocupacional, con panorama de riesgos, subprogramas, ni cronograma de actividades. b) Para la fecha del accidente de trabajo mencionado, el empleador, no tenía Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial. c) Para la fecha del accidente de trabajo mencionado, el empleador no tenía Reglamento Interno de Trabajo. d) Para la fecha del accidente de trabajo mencionado, el empleador no había entregado los elementos de protección y seguridad al trabajador, para la prevención de riesgos originados por la actividad para la que había sido contratado. e) El empleador nunca suministró al trabajador, la dotación especial de protección para las riesgosas labores encomendadas, con la cual el accidente no habría ocurrido o sus consecuencias hubieren sido menos graves, tales como correas, arneses, ganchos de sujeción, poleas ni cuerdas. f) La labor encomendada el día del accidente era especialmente riesgosa por ser un trabajo en altura aproximada de 8 metros. g) El empleador no verificó el estado del sitio en el cual el trabajador debía laboral y mucho menos el estado del tejado en el cual le ordenó prestar el servicio. h) El empleador no verificó que (sic) tejado en el cual le ordenó trabajar, tuviese alguna forma o sitio donde el trabajador hubiese podido asegurarse. i) El empleador no contó con la autorización de trabajo en alturas que se debe expedir permanente, cada vez, un experto en seguridad industrial, cuando cada trabajador lo va a efectuar. j) Para la fecha del accidente de trabajo mencionado, el empleador no tenia, registrado y activo el Comité Paritario de Salud Ocupacional, o registrado el vigía de salud ocupacional. k) El empleador demandado nunca procuró el cuidado integral de la salud del trabajador y no adecuó positivamente su ambiente de trabajo. l) El empleador nunca capacitó o facilitó la capacitación específica del trabajador en materia de salud ocupacional y seguridad industrial y física. m) El demandado nunca capacitó o facilitó la capacitación específica del trabajador, en los aspectos relacionados con las labores asignadas.

Con ello se hubiese podido prevenir el accidente o haber minimizado sus consecuencias. n) El demandado fue constantemente irregular en el cumplimiento de sus obligaciones laborales, de salud ocupacional y de seguridad social. o) El empleador nunca efectuó o procuró el mantenimiento preventivo y correctivo de los otros elementos de trabajo, y en especial, de los elementos relacionados con la actividad del Señor demandante el día del accidente de trabajo.

Indicó que no se realizó la investigación del siniestro que le cegó la vida al trabajador; que en la liquidación final no se incluyó el auxilio de transporte; que la base salarial de la que se partió fue de $381.500, razón por la que no recibieron el pago de las prestaciones sociales de su cónyuge y padre respectivamente; que en condición de beneficiarios fueron pensionados con un salario mínimo legal vigente (f.° 32 a 40).

Pedro Otálora Castañeda al contestar se opuso a la prosperidad de las pretensiones; por lo cual enfatizó que el accidente de trabajo ocurrió por culpa exclusiva de la víctima; en cuanto los hechos, admitió la fecha de nacimiento del ex trabajador, que los riesgos a los que estaba expuesto eran los propios de la ornamentación, el salario devengado, que el 17 de noviembre de 2005, el trabajador se trasladó a la bodega, sitio en el que ocurrió el accidente, así mismo las circunstancias que rodearon dicho siniestro.

Negó los hechos relacionados con la celebración de varios contratos, aclaró que el único que se suscribió fue el de fecha 1 de enero de 2004, que se prorrogó hasta el mismo día y mes pero del año 2005; que de conformidad con el contrato laboral, el cargo era el de soldador; que el causante, no cumplió las medidas de protección de salud ocupacional; que los accionantes recibieron los valores correspondientes a prestaciones sociales del de cujus; de los demás dijo que no eran supuestos fácticos.

Propuso como excepciones las de falta de integración de litis consorcio necesario, inexistencia de la responsabilidad, cobro de lo no debido, pago, mala fe de la demandante, y la ‹‹GENÉRICA›› (f.°72 a 84). Positiva Compañía de Seguros S.A., al contestar se opuso a la prosperidad de los pedimentos, pidió su desvinculación, al actuar de conformidad con el Decreto 1295 de 1994 y la Ley 776 de 2002; que reconoció a los beneficiarios del causante la pensión de sobrevivientes.

De los hechos solo admitió la fecha del fallecimiento del trabajador, de los demás dijo que no le constaban. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación y falta de causa (f.°146 a 156). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C, en providencia del 31 de enero de 2011 (f.°728 a 743), resolvió:

PRIMERO: CONDENAR al demandado PEDRO OTÁLORA CASTAÑEDA a reconocer y pagar a favor de la demandante MARTHA JUDITH CASTILLO PEREZ, identificada (…) y en nombre y representación de sus menores hijos MICHAEL STIV, JORDAN FELIPE, JOEL SEBASTIAN, MARIA CAMILA GUATAQUÍ CASTILLO, las siguientes prestaciones sociales así: a) La suma de $43.017 Mcte por concepto de reajuste de cesantías correspondientes al año 2005. b) La suma de $4.989 Mcte, por concepto de reajuste de intereses a la cesantía, correspondiente al año 2005. c) Y la suma de $43.017 Mcte.

Por concepto de reajuste de prima de servicios, correspondiente al año 2005. Por las razones expuestas en la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: ABSOLVER al demandado PEDRO OTÁLORA CASTAÑEDA, de las restantes súplicas impetradas en su contra por la demandante MARTHA JUDITH CASTILLO PEREZ, identificada con (…) y en nombre y en representación de sus menores hijos MICHAEL STIV, JORDAN FELIPE, JOEL SEBASTIAN, MARIA CAMILA GUATAQUÍ CASTILLO, igualmente conforme a los consignado en la parte motiva de la sentencia.

TERCERO: EXCEPCIONES. Por el resultado de la instancia el Despacho se declaran no probadas las excepciones de cobro de lo no debido y pago, propuestas por el demandado y relevándose el Despacho de su estudio de las demás propuestas. (…) Negrillas del original. Mediante sentencia complementaria proferida el 31 de enero de 2011, el juzgado de conocimiento, absolvió a la llamada a integrar el ‹‹litisconsorcio necesario A.R.P. INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL, HOY POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., de las súplicas impetradas en su contra›› (f.° 756).

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte actora, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en sentencia del 14 de diciembre de 2012 (f.° 9 a 23 Cdno. Tnal), dispuso confirmar la providencia del a quo. No gravó en costas en esta instancia, e impuso las de primera, a la parte accionante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, señaló como problema jurídico a resolver: […] determinar si el Sentenciador a quo desconoció que en el proceso se acreditó con los elementos probatorios determinados en la alzada la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo que le produjo la muerte al ex trabajador NELSON ENRIQUE GUATAQUÍ GUERRA, determinación que permite fulminar condena contra el accionado por la indemnización total y ordinaria por perjuicios.

Comenzó por indicar que no ofrecía discusión que el 17 de noviembre de 2005, se produjo el accidente de trabajo que le ocasionó la muerte al ex trabajador Nelson Enrique Guataquí Guerra y que el informe patronal, visible a folio 2, expone que el ex trabajador ‹‹se encontraba tomando medidas encima de un tejado para fabricar la correa de repente resbaló, se rompió una teja y cayó de una altura aproximada de 8mts››.

Se refirió al artículo 216 del CST y resaltó que de acuerdo con la norma, la culpa del empleador debía quedar comprobada en el proceso y este quedaría exento con la demostración de la diligencia y cuidado requerido. Citó en respaldo la sentencia CSJ SL, 10 abr. 1975, sin datos adicionales. Narró que tras la declaración de Manuel Alfonso Ramírez Camargo, único testigo presencial del accidente, quedaba claro que ‹‹el insuceso se produjo por el llamado "acto inseguro" del trabajador de cujus y de su compañero (testigo en referencia), al no utilizar los elementos de seguridad por la familiaridad excesiva y temeraria con los riesgos propios del oficio, común en los operarios experimentados››.

Transcribió in extenso ¸ la declaración del mencionado deponente y resaltó de la misma, que la decisión de efectuar la medición por encima del tejado fue exclusiva de la víctima junto con su acompañante, pues sintieron exceso de confianza y estimaron más fácil y rápido efectuar la tarea en esas condiciones; aun cuando la orden era efectuar la tarea por debajo, para lo cual debían correr un andamio y, razonó: La demostración expuesta permite inferir razonadamente que la imprudencia profesional que consiste en la confianza del operario que llega a habituarse con el peligro de la cotidiana tarea, olvidando elementales precauciones, como lo advirtió el testigo antes citado, exime de pago de la indemnización no acreditada en el juicio culpa concurrente del empleador ya que no se probó imprevisión o descuido del empresario en la ocurrencia del fatal desenlace como lo evidencia en la declaración jurada el único testigo presencial del hecho MANUEL ALFONSO RAMIREZ CAMARGO, quien fue enfático en aseverar que el accionado proporcionó los elementos de seguridad necesaria y adecuados para preservar la integridad de sus trabajadores, pero que el accidente se produjo por imprudencia suya y la del ex trabajador fallecido toda vez que no utilizaron los elementos de seguridad suministrados por el empleador e inobservaron el procedimiento que ameritaba la ejecución de la labor con la finalidad de facilitar la realización del trabajo.

Concluyó que no se desvirtuó la versión del único testigo, por lo que no aparecía visible la culpa del empleador en la gesta del accidente que dio lugar al fallecimiento de Nelson Enrique Guataquí Guerra. Respecto de la indemnización moratoria, señaló que el accionado efectuó el pago de las acreencias, situación que se deducía de la liquidación obrante a folio 60, y que ‹‹la condena mínima››, ordenada por el a quo con inclusión del auxilio de transporte, no era razón suficiente para fulminar condena a la mencionada sanción por no pago.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Sala, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la parte recurrente a la Corte que: CASE TOTALMENTE ese fallo acusado, y que, la Honorable Corte Suprema de Justicia, Sala Laboral, convertida en Tribunal de Instancia, modifique o revoque parcialmente la Sentencia de Primera Instancia y en su lugar quede así la parte resolutiva: PRIMERA: Condenar al demandado PEDRO OTÁLORA CASTAÑEDA a pagar a MARTHA JUDITH CASTILLO PÉREZ, MICHAEL STIV GUATAQUÍ CASTILLO, JORDAN FELIPE GUATAQUÍ CASTILLO, JOEL SEBASTIÁN GUATAQUÍ CASTILLO, MARÍA CAMILA GUATAQUÍ CASTILLO, las siguientes prestaciones sociales así: a) La suma de $43.017, por concepto de reajuste de cesantías correspondientes al año 2005. b) La suma de $4.989, por concepto de reajuste de intereses a las cesantías, correspondiente al año 2005. c) La suma de $43.017, por concepto de reajuste de prima de servicios, correspondiente al año 2005.

SEGUNDA: Condenar al demandado PEDRO OTÁLORA CASTAÑEDA a pagar a MARTHA JUDITH CASTILLO PÉREZ, MICHAEL STIV GUATAQUÍ CASTILLO, JORDAN FELIPE GUATAQUÍ CASTILLO, JOEL SEBASTIÁN GUATAQUÍ CASTILLO, MARÍA CAMILA GUATAQUÍ CASTILLO, la suma diaria de $12.717, desde el día 19 de diciembre de 2005, hasta el día que se efectúe el pago total de las prestaciones sociales adeudadas al trabajador, mencionadas en el punto uno anterior.

TERCERA: Condenar al demandado PEDRO OTÁLORA CASTAÑEDA a pagar a MARTHA JUDITH CASTILLO PÉREZ, MICHAEL STIV GUATAQUÍ CASTILLO, JORDAN FELIPE GUATAQUÍ CASTILLO, JOEL SEBASTIÁN GUATAQUÍ CASTILLO, MARÍA CAMILA GUATAQUÍ CASTILLO, las siguientes sumas de dinero: a) La suma equivalente a 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a cada uno de los mencionados demandantes, por concepto de perjuicios morales. b) La suma de $35.491.340, por concepto de daño emergente actualizado. c) La suma de $209.510.990, por concepto de daño emergente probable futuro. d) La suma de $9.176.745, por concepto de lucro cesante.

CUARTA: Declarar no probadas las excepciones propuestas.

QUINTO: Como quiera que la parte demandada resulta vencida, se condenará a ella en costas. Tásense. Con tal propósito formula tres cargos que no fueron replicados, el primero y el segundo serán abordados de manera conjunta dado el fin uniforme que persiguen y las normas en las que se soportan. CARGO PRIMERO Lo propone en los siguientes términos: ‹‹ Con base en la causal primera de Casación Laboral establecida en el artículo 87 del C.P. T. y S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, acuso la sentencia por la vía directa, por infracción directa del artículo 65 del CST››.

En la fundamentación, sostiene que se demostró el no pago a la finalización del vínculo de la totalidad de prestaciones sociales adeudadas, tales como cesantías, sus intereses y la prima de servicios. Luego se refirió al contenido del artículo 65 del CST, con relación a la indemnización por no pago, y afirmó que el sentenciador se rebeló contra la norma, en tanto la inaplicó al argüir buena fe.

Sobre la buena fe, refirió la sentencia CSJ SL, 16 mar. 2005, rad. 23987 y señaló que el demandado ni siquiera en ‹‹su contestación de demanda se refirió a la falta de pago de la totalidad de prestaciones sociales a la finalización del vínculo, ni mencionó en parte alguna su buena fe (…)››. Agrega que el ad quem sobre la buena fe razonó que solo era posible deducirla: […] mediante el análisis de los hechos, pero curiosamente no considera precisamente los hechos relevantes del proceso, debidamente sustentados: Que a la finalización del contrato de trabajo, el empleador no canceló la totalidad de las prestaciones adeudadas (supuesto de hecho del artículo 65 del C.S.T) y que jamás esgrimió no obviamente probó (sic), fundamente (sic) alguno en favor de su buena fe.

Concluyó, La sanción indemnizatoria prevista por el artículo 65 del C.S.T. debe obedecer a una conducta del empleador carente de buena fe, que conllevó a la ausencia o insuficiencia en el pago de salarios o prestaciones sociales a la finalización del contrato de trabajo. Es decir que la absolución es posible si se demuestra una conducta de buena fe del empleador.

Como se dijo, en el presente asunto, ni siquiera él esgrimió algún argumento a su favor. CARGO SEGUNDO Es propuesto al siguiente tenor: ‹‹ Con base en la causal primera de Casación Laboral establecida en el artículo 87 del C.P. T. y S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, acuso la sentencia por la vía indirecta, por la no aplicación de las siguientes normas: -Artículo 65 del C.S.T››.

Expuso que la violación se habría suscitado tras la errónea apreciación de la liquidación final de prestaciones (f.° 60) e incurrir en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador obró de buena fe al abstenerse de pagar la totalidad de las prestaciones sociales adeudadas a la terminación del contrato de trabajo. 2.-Dar por demostrado, la actitud del empresario no configura la intensión (sic) de evadir el pago de las prestaciones sociales. 3.-No dar por demostrado, estándolo, que el empleador obró de mala fe al evadir el pago de la totalidad de prestaciones sociales adeudadas a la finalización del contrato de trabajo.

Sostiene que en la contestación al hecho 16 de la demanda, que alude a la falta de inclusión del auxilio de transporte en la liquidación de prestaciones, respondió que ello no era un hecho, de lo cual no podría inferirse la buena fe, como tampoco de cualquiera de las pruebas practicadas en el proceso y arguyó: El simple documento contentivo de una errada liquidación final de acreencias laborales a la terminación del contrato de trabajo, no es prueba suficiente para evidenciar la buena fe del empleador.

El argumento de la demanda, fue precisamente que el empleador, en esa liquidación no pagó a la terminación del contrato de trabajo, la totalidad de las cesantías adeudadas ni sus intereses completos, ni la prima completa, con el agravante de que el pago se debía efectuar a la Señora madre de cuatro hijos menores del trabajador fallecido, ahora desprotegidos y con la ausencia de su señor progenitor.

Para una familia tan numerosa y sin ningún otro ingreso, la suma faltante del año 2005, era bastante significativa y necesaria. El demandado ni siquiera esgrimió fundamento o demostró justificación alguna para tal omisión. Cuando termina el contrato de trabajo se deberán pagar oportunamente los conceptos debidos. En éste caso, hubo necesidad de acudir a la justicia para que ella ordenara al empleador dicho pago.

Es decir que su obrar no es de manera alguna de buena fe. Refiere que de haberse apreciado en debida forma dicha probanza, se habría determinado la ausencia de buena fe y se habría librado condena por la sanción moratoria. CONSIDERACIONES El Tribunal confirmó la absolución por la indemnización prevista en el artículo 65 del CST, fundado en el ínfimo valor resultante de la reliquidación efectuada, al incluir el auxilio de transporte.

De cara a la indemnización por no pago, se ha adoctrinado que contiene un claro carácter sancionatorio contra el empleador renuente al pago de salarios y prestaciones sociales, por lo que este concepto, es incompatible con la noción de buena fe, tal como se ha fijado de antaño por la Corporación, como, por ejemplo, la sentencia CSJ SL 9240-2017.

El criterio jurisprudencial sobre el tema de marras, no contempla eximente alguno, que se ampare en la cuantía de los valores reclamados, lo que guarda apego a la equidad de las relaciones laborales pues de lo contrario, solo las acreencias elevadas, darían lugar a la imposición de sanciones. No obstante, si bien erró el colegiado y los cargos son fundados, no hay lugar a la casación del fallo, pues al descender en instancia se observan razones atendibles, surgidas de los hechos del litigio, para que el empleador considerara satisfecha la obligación, finalizado el contrato, con la liquidación de prestaciones realizada (f.° 60).

En efecto, de los hechos debatidos, no es dable inferir que la conducta del empleador haya estado encaminada a prevalerse del eventual ahorro que le significaba un cálculo que resultaba inferior, al arrojado en sede judicial, ni que pretendiera defraudar a los acreedores de las sumas causadas por la relación de trabajo. De la liquidación mencionada, es más fácil inferir un lapsus calami que un acto deliberado del accionado tendiente a obtener un provecho a costa de los derechos del trabajador, por lo que no se desvirtúo su buena fe.

Así las cosas, los cargos no tienen vocación de prosperidad. CARGO TERCERO Se formula de la siguiente manera: Con base en la causal primera de Casación Laboral establecida en el artículo 87 del C.P. T. y S.S., modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 (sic), acuso la sentencia por la vía indirecta, por la no aplicación de las siguientes normas: -Artículo 216 del C.S.T. Que dejó de apreciar: - Confesión provocada por el interrogatorio de parte formulado al Señor demandado. -Informe de accidente de trabajo, presentado y firmado por el empleador el 18 de noviembre de 2005, (folio 464 del plenario). -Informe suscrito por el Señor PEDRO OTÁLORA el 10 de julio de 2006. -Resultado de la investigación del accidente de trabajo que realizó al ARP del ISS.

(folio 281 del plenario) Asevera que la violación se produjo tras incurrir en los siguientes yerros fácticos: 1.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador no tuvo la culpa en la ocurrencia del accidente de trabajo que causó la muerte del trabajador. 2.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el empleador obró con diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios. 3.-Dar por demostrado, sin estarlo, que el accidente de trabajo ocurrió " por el llamado "acto inseguro" del trabajador de cujus y de su compañero.-No dar por demostrado estándolo, que el empleador no tuvo la debida previsión y cuidado que dieron lugar al accidente mortal de trabajo. 5.-Dor por demostrado si estarlo, que el accidente se produjo por imprudencia del trabajador. 6.-Dar por demostrado sin estarlo, que el empleador suministró elementos de protección el día del accidente de trabajo. 7.-Dar por demostrado sin estarlo, que el trabajador no observó el procedimiento que ameritaba la ejecución de la labor " 8.-No dar por demostrado, estándolo, la culpa del empleador en la ocurrencia del accidente mortal de trabajo.

Arguyó que en el interrogatorio de parte, el accionado habría confesado que el día del accidente de trabajo, dio instrucciones al fallecido sobre la obra, mas no sobre la seguridad y protección; que le mostró la caja de las herramientas, el arnés y los andamios; y, que le dijo que ejecutaran el trabajo por debajo de la cubierta; que era evidente que no suministró al trabajador, los elementos especiales de protección, para las riesgosas labores encomendadas, tales como correas, arneses, ganchos de sujeción, poleas, ni cuerdas; además que no se verificó el tejado en el cual se dio la orden de trabajar, a fin de detectar algún punto del cual asegurarse ni contaba con la autorización de trabajo en alturas.

Que la respuesta al hecho 16 de la demanda, se contradecía con el informe presentado a la ARL tras el accidente, pues en la primera se decía que no se verificó el estado del tejado dado que había ordenado trabajar bajo cubierta, mientras en el segundo habría manifestado: ‹‹llegué al sitio les di las explicaciones y les advertí que mucho cuidado puesto que habían tejas plásticas y me regresé al taller›› de lo que colige que el trabajo debía hacerse fuera de la cubierta.

Que prueba de lo último era el informe del accidente (f.° 464) ya que allí se expresaba: ‹‹el trabajador se encontraba tomando medidas encima de un tejado para fabricar una correa, de repente resbaló, se rompió una teja y cayó de una altura aproximada de 8 mts››. Añade que en el informe suscrito por Pedro Otálora, de 10 de julio de 2006, se manifestó: ‹‹Entonces les ordené a Nelson Guataquí y a Manuel Alfonso Ramírez Camargo identificado con cédula de ciudadanía […], que se alistaran con los implementos y herramientas necesarios, para que después de la hora del almuerzo nos dirigiéramos a ejecutar dicho trabajo ››.

Resalta que en la declaración del demandado se afirmaba que las herramientas ya estaban en el sitio y que él se las había mostrado. Que en el mismo informe se observa: llegamos al sitio y les di las instrucciones de lo que tenían que hacer (…) Luego le pregunté a Manuel Ramírez, compañero de Nelson, como había sido el accidente; Manuel contestó "Subimos al tejado, caminamos sobre unos planchones, llegamos al sitio, tomamos la medida y cuando íbamos de regreso al primer piso a fabricar la correa, Nelson perdió el equilibrio, pisó una teja plástica y calló" (sic) Luego le dije "¿Por qué no se pusieron el cinturón?" él me contestó "Encima del tejado no teníamos a donde asegurar el cinturón" Acto seguido, esgrimió que: Está muy claro que ‘el sitio’ donde se debía ejecutar la labor era encima del tejado y que no utilizaron la tal correa porque no había donde asegurarla, en otras palabras, porque el empleador no veló por el cuidado de su trabajador al no suministrar ni verificar ni el punto ni la línea de vida.

Tampoco veló por el permiso de trabajo en altura que debe ejecutarse por cuenta del empleador, cada vez que el trabajador vaya a ejercer trabajos en altura. Resaltó que la ausencia de permiso para trabajos en alturas fue confesada en el interrogatorio de parte. En lo relativo a seguridad industrial y salud ocupacional manifestó: Para la fecha del accidente de trabajo mencionado, el empleador no tenía Programa de Salud Ocupacional, con panorama de riesgos, subprogramas, ni cronograma de actividades.

(…) no tenía Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial. (…), no tenía Reglamento Interno de Trabajo. (…) no había entregado elementos de protección y seguridad al trabajador, para la prevención de riesgos originados por la actividad para la que había sido contratado. El empleador nunca suministró al trabajador, la dotación especial de protección para las riesgosas labores encomendadas, con la cual el accidente no habría ocurrido o sus consecuencias hubiesen sido menos graves, tales como correas, arneses, ganchos de sujeción, poleas, ni cuerdas.

El empleador no verificó el estado del sitio en el cual el trabajador debía laborar y mucho menos el estado del tejado en el cual le ordenó prestar el servicio. El empleador no verificó que tejado en el cual le ordenó trabajar, tuviese alguna forma o sitio donde el trabajador hubiese podido asegurarse. El empleador no contó con la autorización de trabajo en alturas que debe expedir permanente, cada vez, un experto en seguridad industrial, cuando cada trabajador lo va a efectuar.

Para la fecha del accidente trabajo mencionado, el empleador no tenía, registrado y activo el Comité Paritario de Salud Ocupacional, o registrado el vigía de salud ocupacional. El empleador demandado nunca procuró el cuidado integral de la salud del trabajador y no adecuó positivamente su ambiente de trabajo. El empleador nunca capacitó o facilitó la capacitación del trabajador en materia de salud ocupacional y seguridad industrial y física.

El demandado nunca capacitó o facilitó la capacitación específica del trabajador, en los aspectos relacionados con las labores asignadas. Con ello se hubiese podido prevenir el accidente o haber minimizado sus consecuencias. El empleador nunca efectuó o procuró el mantenimiento preventivo y correctivo de los otros elementos de trabajo, y en especial, de los elementos relacionados con la actividad del Señor demandante el día del accidente de trabajo.

Se limitó a decir en su interrogatorio de parte que otras empresas algunas veces impartían la capacitación, que no se justificaba tener esos programas y esa documentación por el número de trabajadores. Por último, confiesa en su respuesta 16 que el día del accidente no verificó el punto de vida en el lugar de trabajo. Estima que el testimonio de Manuel Ramírez, es digno de serios reparos, ya que afirmó que ‹‹la orden de ejecutar los trabajos era por debajo de la cubierta, pero que por capricho la habían realizado por encima; que habían subido dos veces a ese tejado, una para tomar las medidas y otra para instalar el tubo››, en tanto que en el informe del accidente admitió haber subido al tejado a tomar unas medidas.

Alega que el juzgador no tuvo en cuenta la investigación efectuada por la ARL del ISS (f.° 281) en que se formularon las siguientes recomendaciones: 1) Elaborar y poner en funcionamiento el programa de salud ocupacional de empresa, destinar los recursos necesarios para su desarrollo. 2) Establecer normas de seguridad industrial para trabajos en altura, capacitar a los trabajadores sobre ese factor de riesgo y vigilar su estricto cumplimiento. 3) Dotar a trabajadores de elementos de protección personal para trabajos en altura.

Precisa que la misma entidad, concluyó que el accionado no tenía programa de salud ocupacional, no había cumplido las normas de seguridad industrial para trabajos en alturas; que tampoco había impartido capacitación al trabajador sobre dicho factor de riesgo, vigilado su cumplimiento ni lo había dotado de los elementos de protección personal para dicha actividad.

Menciona que en el ‹‹análisis de causalidad›› (f.° 516), se consignaron como causas del accidente ‹‹Supervisión y liderazgo deficientes›› y ‹‹Estándares diferentes de trabajo››. Con relación a este último punto, aclaró que los estándares no correspondían a los exigidos para trabajos en alturas. Adicionalmente señala que, Dentro de las causas inmediatas ambiente subestándar se destaca "Métodos o procedimientos peligrosos", y en los actos subestándar "Ningún acto subestándar.

El acto subestándar consiste en cualquier desviación en el desempeño de las personas, en relación con los estándares establecidos, para mantener la continuidad de la marcha de las operaciones, es un acto anormal que impone riesgo y pone en peligro la seguridad del proceso, es todo acto u omisión que comete el trabajador que lo desvía de la manera aceptada como correcta y segura para desarrollar una actividad trabajo.

Ello significa que, contrario a lo sostenido por el empleador en su defensa, el trabajador no ejecutó ningún acto diferente al ordenado por su superior, o alguno anormal o diferente al correcto o seguro. Asegura que la culpa es del empleador, contrario a lo afirmado por el sentenciador, quien dilucidó que se trató de una acción imputable al trabajador, pues con los informes rendidos ante las entidades de seguridad social, la confesión judicial y los resultados de la investigación de la ARL se establecía dicha responsabilidad.

Señala: Con los propios informes que firmó y presentó el Señor empleador a las entidades operadoras del sistema de seguridad social, luego del infortunio laboral, con las confesiones obtenidas en su interrogatorio de parte, y con el resultado de la investigación del accidente de trabajo rendido por la ARP ISS, se demuestra sobradamente la culpa del empleador en su ocurrencia. Si el Honorable Tribunal las hubiere apreciado, se habría indefectiblemente revocado la sentencia de primer grado y condenado en tal sentido al demandado.

IV. CONSIDERACIONES El Tribunal basó su absolución en la declaración de Manuel Alfonso Ramírez Camargo, único testigo presencial del accidente, de la cual infirió que la responsabilidad provino del fallecido ya que, pese a la orden de efectuar la medición ‹‹por debajo de cubierta››, decidió efectuarla por la parte superior del tejado, por exceso de confianza y evitar el trabajo que significaba movilizar un andamio.

De esta forma no encontró probada la culpa del demandado. La parte recurrente indica que la prueba documental daba cuenta del incumplimiento de normas relativas a la seguridad en el trabajo y salud ocupacional, así como la ausencia de elementos de protección personal que habrían sido determinantes en la ocurrencia del siniestro. En primer lugar, del informe de accidente (f.° 464), se infiere que Nelson Enrique Guataquí Guerra, en ausencia del jefe o de algún supervisor de este, se desplazaba sobre una cubierta ubicada aproximadamente a 8 metros de altura y el infortunio se produjo al momento que pisó una teja averiada, la cual se quebró y suscitó la caída al vacío y los consecuentes traumas que llevaron al deceso.

En sentencia CSJ SL9355-2017, se expresó que las obligaciones de vigilancia que en cabeza del empleador se predican desde la Resolución n.° 2413 de 1979, el Convenio 167 y la Recomendación n.° 175 de la OIT. En aquella oportunidad se expuso: El referido reglamento mantuvo en cabeza de los empleadores la ineludible obligación de ejercer labores de vigilancia y control en torno al cumplimiento de las condiciones de seguridad en el trabajo en altura, a través de personal idóneo en la materia y con capacidad de exigir el cumplimiento de las normas de seguridad, tal y como desde antaño lo dispuso la Resolución n.° 2413 de 1979, el Convenio 167 y la Recomendación n.° 175 de la OIT.

Subraya la Sala. De ese modo, la conducta del ex trabajador, que lo llevó a asumir las tareas de la forma insegura en que las ejecutó, antes de verse como una fuente de exoneración de la responsabilidad del empleador, debió entenderse como una ausencia de personal capacitado para exigir el cumplimiento de las normas de seguridad. La precitada sentencia es enfática al considerar que es al empleador a quien le corresponde cumplir y exigir las medidas de seguridad en la labor.

Que dichas medidas, cuando se tratare de trabajos en alturas, comprende la instalación de guardas, barandas, líneas de vida y todos aquellos implementos que permitan el aseguramiento del arnés para el soporte de eventuales caídas, tal como se manifestó en la providencia citada en precedencia: En este orden, desde la Resolución n.° 2413 de 1979, la Cartera del Trabajo expidió un Reglamento de Seguridad para la Industria de la Construcción, mediante el cual se establecieron en cabeza del empleador obligaciones especiales de capacitación y adiestramiento de las personas dedicadas a la inspección y vigilancia de la seguridad en las obras, al igual que de «exigir, por medio de sus delegados encargados de la seguridad, el cumplimiento estricto de las instrucciones sobre herramientas, y otras medidas preventivas que deberán observar los trabajadores en la obra », lo que se traduce en un deber de «cumplir personalmente y hacer cumplir al personal bajo sus órdenes», las medidas de seguridad pertinentes (art. 12 ibidem).

La Resolución n.° 2400 de 1979, complementaria de la atrás citada, concretamente al punto que concita la atención de la Sala, estableció en sus artículos 188 y 190 la obligación a los empleadores de implementar líneas de vida para la ejecución de trabajo en altura, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 188. Para aquellos trabajos que se realicen a ciertas alturas en los cuales el riesgo de caída libre no pueda ser efectivamente controlado por medios estructurales tales como barandas o guardas, los trabajadores usarán cinturones de seguridad o arneses de seguridad, con sus correspondientes cuerdas o cables de suspensión. Las cuerdas o cables de suspensión, estarán firmemente atados al cinturón o arnés de seguridad y también a la estructura del edificio, torre, poste u otra edificación donde se realice el trabajo.

Los cinturones o arneses de seguridad y sus cuerdas o cables de suspensión tendrán una resistencia de rotura no menor de 1.150 kilogramos y el ancho de los cinturones no será menor de 12 centímetros, con un espesor de 6 mm (1/4 pulgada), de cuero fuerte curtido al cromo, de lino o algodón tejido u otro material apropiado. (…)

ARTÍCULO 190. Las cuerdas salvavidas serán de cuerda de manila de buena calidad y deberán tener una resistencia a la rotura de por lo menos 1.150 kilogramos (2.500 libras). Los herrajes y fijaciones de los cinturones de seguridad deberán soportar una carga por lo menos igual a la resistencia de la rotura especificada para el cinturón. Por su parte, la Organización Internacional del Trabajo, consiente de la problemática generada por los altos índices de muertes y lesiones severas en el mundo laboral por razón de los trabajos en alturas, adoptó en 1988 en la 75a Reunión de la Conferencia General, el Convenio n.° 167 y la Recomendación n.° 175 sobre Seguridad y Salud en la Construcción, aprobados en Colombia mediante la Ley 52 de1993 y el primero ratificado el 6 de septiembre de 1994.

El Convenio 167 prescribió un título que denominó «trabajos en alturas, incluidos los tejados» y, señaló que los empleadores debían tomar «todas las medidas preventivas para evitar las caídas de trabajadores y de herramientas u otros materiales u objetos», y que cuando «los trabajadores hayan de trabajar encima o cerca de tejados o de cualquier otra superficie cubierta de material frágil, a través del cual puedan caerse, deberán adoptarse medidas preventivas para que no pisen por inadvertencia ese material frágil o puedan caer a través de él ».

En cuanto a los equipos de protección personal, precisó que el empleador es quien debe «asegurar la correcta utilización de los mismos». Subraya la Sala. Del interrogatorio de parte rendido por Pedro Otálora Castañeda (f.° 177 a 180), se extrae la confesión, según la cual, no se encontraba en el lugar de los hechos y la carencia de supervisión y de permiso para trabajos en alturas.

Dichas manifestaciones cobran valor con la inexistencia de prueba de que un programa de salud ocupacional haya sido implementado, con el consabido panorama de riesgos, o que se hubiese adoptado un Reglamento de Higiene y Seguridad Industrial. Sobre los implementos de protección personal, era responsabilidad del accionado velar por su utilización en debida forma, sin embargo, de acuerdo con su confesión, se limitó a señalar que se disponía de ellos en el lugar de trabajo.

Además, las recomendaciones emitidas con ocasión de la investigación efectuada por la ARL del ISS (f.° 281) permiten concluir la carencia de equipo de protección personal, de programa de salud ocupacional, de normas de seguridad industrial para trabajos en alturas, de capacitación al trabajador sobre tal factor de riesgo, de vigilancia sobre el cumplimiento de medidas de seguridad y, de elementos de protección personal para esas actividades.

El documento suscrito por el empleador del 10 de julio de 2006 (f.° 670), deja ver hallazgos similares. Las pruebas enunciadas daban cuenta de las verdaderas condiciones en que era ejecutada la labor, en las que el riesgo propio de una actividad, realizada a 8 metros de altura, fue aumentado por la falta de implementación de unos estándares mínimos para la protección de la vida de quienes realizaban las tareas y por la carencia de supervisión de los trabajos.

Es claro que el fallador, no tuvo en cuenta las probanzas que indicaban que el trabajo fue ejecutado de manera precaria. Así, erró el colegiado al volcar su atención en la declaración jurada de Manuel Alfonso Ramírez Camargo y dar la espalda a la realidad que emergía de las restantes probanzas, de las que se infiere, la negligencia y la falta de acatamiento de normas de seguridad social integral, circunstancias suficientes para deducir la responsabilidad del empleador a título de culpa.

En esas condiciones, se verifica el yerro endilgado, consistente en no dar por probada la culpa del demandado, dislate que llevó a la aplicación indebida del artículo 216 del CST, razones más que suficientes para la casación parcial del fallo, en aquello que confirmó la absolución por la indemnización plena de perjuicios. Sin costas por la prosperidad parcial del recurso.

V. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicional a lo considerado en sede de casación, en relación con la indemnización ordinaria y plena de perjuicios, consagrada en el artículo 216 CST, se ha dicho que debe estar precedida de la culpa suficiente comprobada del empleador en la ocurrencia del accidente de trabajo o la enfermedad profesional, de modo tal que su imposición amerita, además de la demostración del daño originado en una actividad relacionada con el trabajo, la prueba de que la afectación a la integridad o salud del trabajador fue consecuencia de la negligencia del empleador en el acatamiento de los deberes de velar por la seguridad y protección de sus trabajadores (art. 56 CST).

Así, en sentencia CSJ SL, 30 jun 2005, rad. 22656, se dijo: Ahora bien, la viabilidad de la pretensión indemnizatoria ordinaria y total de perjuicios, como atrás se dijo, exige el acreditarse no solo la ocurrencia del siniestro o daño por causa del accidente de trabajo o enfermedad profesional, sino también, la concurrencia en esta clase de infortunio de ‘culpa suficiente comprobada’ del empleador.

Esa ‘culpa suficiente comprobada’ del empleador o, dicho en otros términos, prueba suficiente de la culpa del empleador, corresponde asumirla al trabajador demandante, en acatamiento de la regla general de la carga de la prueba de que trata el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, a éste compete ‘probar el supuesto de hecho’ de la ‘culpa’, causa de la responsabilidad ordinaria y plena de perjuicios laboral, la cual, por ser de naturaleza contractual conmutativa es llamada por la ley ‘culpa leve’ que se predica de quien, como buen padre de familia, debe emplear ‘diligencia o cuidado ordinario o mediano’ en la administración de sus negocios.

En cuanto a la carga de la prueba, esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL2799-2014, reiteró que la parte demandante tiene la carga «de probar la culpa o negligencia del empleador que da origen a la indemnización contemplada en el artículo 216 del Código Sustantivo del Trabajo, además de que el empleador puede desligarse de ella demostrando diligencia y cuidado en realización del trabajo».

Adicionalmente, se ha dicho que cuando se imputa al patrono una actitud omisiva como causante del accidente o la enfermedad profesional, a este le corresponde demostrar que no incurrió en la negligencia que se le endilga, aportando las pruebas de que sí adoptó las medidas pertinentes en dirección a proteger la salud y la integridad física de sus trabajadores.

Por su parte, frente a la carga probatoria, esta Corte ha considerado que la indemnización plena de perjuicios tiene como presupuesto la demostración de las circunstancias concretas en las que ocurrió el accidente y que la causa eficiente del infortunio fue la falta de previsión por parte de la persona encargada de prevenir cualquier accidente.

Así, en sentencia CSJ SL13653-2015, se precisó, La Corte ha reivindicado históricamente una regla jurídica por virtud de la cual, por pauta general, al trabajador le corresponde demostrar las circunstancias de hecho que dan cuenta de la culpa del empleador en la ocurrencia de un accidente de trabajo, pero, por excepción, con arreglo a lo previsto en los artículos 177 del Código de Procedimiento Civil y 1604 del Código Civil, cuando se denuncia el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección, se invierte la carga de la prueba y es el empleador el que asume la obligación de demostrar que actuó con diligencia y precaución, a la hora de resguardar la salud y la integridad de sus servidores.

(Al respecto pueden verse decisiones como las CSJ SL, 10 mar. 2005, rad. 23656, CSJ SL, 10 mar. 2005, rad. 23489, CSJ SL, 10 may. 2006, rad. 26126, entre muchas otras). Lo anterior no implica, no obstante, como lo plantea la censura, que le baste al trabajador plantear el incumplimiento de las obligaciones de cuidado y protección, para desligarse de cualquier carga probatoria, porque, como lo dijo el Tribunal y lo ha precisado la Sala, teniendo en cuenta que no se trata de una especie de responsabilidad objetiva como la del sistema de riesgos laborales, para que opere la inversión de la carga de la prueba que se reclama, primero deben estar demostradas las circunstancias concretas en las que ocurrió el accidente y «…que la causa eficiente del infortunio fue la falta de previsión por parte de la persona encargada de prevenir cualquier accidente…» (CSJ SL, 10 mar. 2005, rad. 23656.) (Subraya la Sala) En torno a lo anterior, en la sentencia CSJ SL17216- 2014 la Corte insistió en que «…corresponde a quien pretende el pago de la indemnización demostrar la inobservancia injustificada de los deberes por parte del patrono, que como se anotó también derivan del pacto contractual, y la plena incidencia que tuvo en la ocurrencia del siniestro, pues no siempre que exista un resultado dañoso aquella opera, en tanto corresponde atenderse la naturaleza de la tarea, el riesgo en su realización, las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el siniestro y, fundamentalmente, la diligencia de quien lo creó.» En igual dirección, en la sentencia CSJ SL4350-2015, la Sala precisó: La censura se duele de que, según su decir, el ad quem no aplicó el artículo 1604 del CC que establece que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearla, esto es a la empresa; reproche jurídico que no se aviene a la situación del sublite, puesto que, para beneficiarse el trabajador de los efectos de esta norma del Código Civil, primero él debe probar el incumplimiento de parte del empleador de su deber de protección y seguridad del trabajador, en cuyo evento le traslada a aquel la carga de probar que sí actuó con diligencia y cuidado para exonerarse de la responsabilidad por la culpa leve que aplica en asuntos laborales como el presente.

Al decir el recurrente que acepta las conclusiones fácticas a las que arribó el ad quem, pareciera que la censura fundamenta la supuesta aplicación indebida, por la vía directa, del artículo 216 del CST que le atribuye al ad quem en que, si bien comparte que esta disposición exige «la culpa suficientemente comprobada» cuando se persiga obtener la indemnización plena de perjuicios, lo admite en el entendido de que la empresa siempre tiene a su cargo la prueba de que actuó con la debida diligencia y cuidado, so pena de resultar condenada a la indemnización plena de perjuicios.

Se equivoca el impugnante en su argumento, por cuanto la jurisprudencia tiene asentado, de vieja data, que al exigir el artículo 216 del CST la culpa suficientemente comprobada, le corresponde al trabajador demostrar el incumplimiento de una de las obligaciones de protección y de seguridad asignadas al empleador, lo cual, según el ad quem, no ocurrió y, para ello, se ha de precisar esta vez que no basta la sola afirmación genérica de la falta de vigilancia y control del programa de salud ocupacional en la demanda, sino que es menester delimitar, allí mismo, en qué consistió el incumplimiento del empleador de las respectivas obligaciones derivadas del propio contrato de trabajo y de la labor prestada por el trabajador, el cual, a su vez, ha de tener nexo de causalidad con las circunstancias que rodearon el accidente de trabajo generador de los perjuicios, las que igualmente deben ser precisadas en la demanda.

Subraya la Sala. Al descender al sub lite, en el plenario obran las probanzas que habrían demostrado dicha culpa patronal en torno al incumplimiento de las obligaciones de protección y seguridad asignadas al empleador. Los elementos de prueba, que dan cuenta de la responsabilidad del empleador en la ocurrencia del accidente se resumen en la confesión vertida en el interrogatorio de parte; el informe del accidente (f.° 464); las recomendaciones emitidas con ocasión de la investigación efectuada por la ARL del ISS (f.° 281); y, el documento de informe del accidente de trabajo suscrito por el propio empleador (f.° 670).

El testimonio de Manuel Alfonso Ramírez Camargo, antes que contradecir las conclusiones a que llevan las restantes probanzas, corroboran que la tarea realizada al momento del accidente, se efectuó sin miramiento alguno a las reglas de seguridad y que no hubo ningún acto del accionado tendiente a prevenir dicho actuar de los trabajadores. En esas condiciones, demostrados los supuestos de la culpa, por la materialidad de los hechos que abundan en razones y ante la inexistencia de pruebas que concurran a demostrar el adelantamiento de acciones diligentes tendientes a mitigar el peligro, o atenuar las consecuencias adversas de un hecho como el ocurrido, se da por establecida la culpa patronal.

Así las cosas, es procedente la indemnización plena de perjuicios, que cubre daño emergente, y el lucro cesante, y el daño moral. Sobre la titularidad para reclamar, la misma no fue discutida, de modo que Martha Judith Castillo Pérez, funge como cónyuge del causante, circunstancia que se constata con el registro civil de matrimonio (f.° 5).

Así mismo, a folios 6 a 9, aparecen los registros civiles que acreditan el parentesco de Michael Stiv, Jordan Felipe, Joel Sebastián y María Camila Guataquí Castillo, como hijos del fallecido. Para el cálculo de la indemnización total y ordinaria por perjuicios referida en el art. 216 CST, se seguirán los derroteros trazados por la jurisprudencia de esta Sala, entre otras en la sentencia CSJ SL, 30 jun. 2005, rad. 22656 ajustados a la situación particular de los reclamantes.

En lo que tiene que ver con el daño emergente, y según se desprende del artículo 1614 del Código Civil, aplicable en virtud de lo dispuesto por el artículo 19 del CST, consiste en ‹‹el perjuicio o la pérdida que proviene de no haberse cumplido la obligación o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado su cumplimiento››. No obstante, en el proceso no se evidencia la pérdida de elementos patrimoniales por los gastos en que se debieron incurrir, o que deban generarse en el futuro, por lo que ninguna condena ha de librarse por dicho concepto.

Sobre el lucro cesante, esta Sala de la Corte ha considerado que comprende tanto el consolidado como el futuro, también ha admitido que para determinarlo, el juzgador debe sustentarse en las fórmulas matemáticas que ha aceptado la jurisprudencia y con fundamento en los criterios jurídicos que ha adoptado, teniendo en cuenta la edad del trabajador al momento del accidente, expectativa de vida del damnificado, salario devengado, entre otras variables.

Así, se toma como referencia lo discurrido en sentencia CSJ SL, 4 jul. 2007, rad. 27501, en la que se acogió la fórmula de la Sala de Casación Civil de la Corte para calcular estos conceptos indemnizatorios, distinguiendo el lucro cesante pasado, o consolidado como aquel que se causó a partir de la terminación del contrato de trabajo y hasta la fecha del fallo.

El lucro cesante futuro, según la jurisprudencia en cita es el que se genera a partir de la fecha de la providencia, hasta el cumplimiento de la expectativa probable de vida del ex trabajador. El lucro cesante, tasado en los términos señalados, debe gravarse con la deducción del 25% que la jurisprudencia establece como destinado a los gastos personales del occiso y que debe ser descontado del lucro cesante consolidado y futuro, así lo explicó la Sala de Casación Civil de la Corte, en sentencia del 5 oct. 2004, exp. 6975, adoptada en la decisión arriba citada.

En este orden, teniendo en cuenta que los perjuicios se deben cuantificar con miramiento a los principios de reparación integral y equidad de conformidad con las circunstancias ya reseñadas, al aplicar la fórmula citada y efectuados los cálculos correspondientes, los que se realizaron tomando como salario promedio el mínimo legal mensual vigente para cada anualidad, y como fecha de nacimiento el 30 de mayo de 1973 (f.° 3), se obtienen los siguientes resultados: El demandado pagará a los reclamantes, por concepto de lucro cesante consolidado y futuro, las sumas que a continuación se discriminan, teniendo en cuenta la titularidad de los accionantes.

A favor de Martha Judith Castillo Pérez, en su calidad de cónyuge: Son $74’715.875,oo por concepto de lucro cesante consolidado y $54’599.240,51, por lucro cesante futuro. A favor de Michael Stiv Guataquí Castillo en calidad de hijo: Son $18’678.968,75 por lucro cesante consolidado y $1’470.650,33 por concepto de lucro cesante futuro. A favor de Jordan Guataquí Castillo en su calidad de hijo: Son $18’678.968,75 por concepto de lucro cesante consolidado y $2’788.969,62, por concepto de lucro cesante futuro.

A favor de Joel Sebastián Guataquí Castillo en calidad de hijo: Son $18’678.968,75 por concepto de lucro cesante consolidado y $4’386.900,48 por concepto de lucro cesante futuro. Por último, a favor de María Camila Guataquí Castillo en calidad de hija del causante: Son $18’678.968,75 por concepto de lucro cesante consolidado y $7’702.509,56, por concepto de lucro cesante futuro.

Sobre los perjuicios morales, en sentencia CSJ SL del 6 de jul. 2011, rad. 39867, reiterada en CSJ SL13074-2014, esta Sala de la Corte sostuvo que los perjuicios morales se dividen en objetivados y subjetivados. Los primeros, son aquellos daños resultantes de las repercusiones económicas de las angustias o impactos síquicos que se sufren a consecuencia de un hecho dañoso; y, los segundos, los que exclusivamente lesionan aspectos sentimentales, afectivos, y emocionales que originan angustias, pesadumbres, soledad, aflicción, dolores internos, síquicos, que lógicamente no son fáciles de describir o de definir.

En aquella ocasión, se razonó que no basta con afirmar que un hecho dañino ha ocasionado un perjuicio moral, sino que hay que comprobar los lazos de parentesco o los lazos de cercanía con la víctima y la incidencia de aquel insuceso en los sentimientos íntimos del damnificado por la conducta del empleador. La jurisprudencia de esta Corte ha entendido que las reglas o máximas de la experiencia de carácter antropológico y sociológico, permiten dar por sentado el afecto que los seres humanos, cualquiera sea su raza y condición social, experimentan por su padres, hijos, hermanos o cónyuge.

Se cita al efecto la providencia CSJ SL13074-2014. Lo anterior significa que se presume el dolor, la aflicción, la congoja de quien invoca y, desde luego, prueba la relación familiar con la víctima directa, condición no solamente anclada, como lo ha dicho esta Sala, en lazos de amor y cariño y forjada en la solidaridad, la colaboración y el apoyo mutuos, sino también a través de un vínculo consanguíneo.

De acuerdo a lo considerado, en el sub examine no hay la más mínima duda de que la muerte de Nelson Enrique Guataquí Guerra causó en los demandantes impacto moral y un gran vacío en el núcleo familiar, por lo que, a título de reparación la Sala, fijará los perjuicios siguiendo las orientaciones de esta Corte que en decisión CSJ SL9355-2017; y, los tasa en $30.000.000 para cada uno de los afectados.

En esa misma medida, se señalarán los perjuicios morales a favor de Martha Judith Castillo Pérez, en su calidad de cónyuge en $30.000.000 y, a favor Michael Stiv Guataquí Castillo, Jordan Felipe Guataquí Castillo, Joel Sebastián Guataquí Castillo y María Camila Guataquí Castillo $30.000.000 para cada uno en calidad de hijos. Con relación a las excepciones de fondo propuestas por el llamado a juicio, debe señalarse que, la inexistencia de la obligación y falta de causa, se entienden no prósperas tras las consideraciones vertidas.

En esas condiciones, se revocará parcialmente la decisión de primera instancia, para, en su lugar condenar al accionado a la indemnización plena de perjuicios en los términos y cuantías antedichos. Costas en las instancias estarán a cargo de la parte demandada. VI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 14 de diciembre de 2012, en el proceso que instauró MARTHA JUDITH CASTILLO PÉREZ en nombre propio y en representación de sus hijos menores de edad MICHAEL, JORDAN FELIPE, JOEL SEBASTIÁN y MARÍA CAMILA GUATAQUÍ CASTILLO contra PEDRO OTÁLORA CASTAÑEDA como propietario del establecimiento FERRALPE PO, al que se llamó a la ARP INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy POSITIVA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A., en cuanto absolvió por la indemnización ordinaria y plena de perjuicios.

En sede de instancia se RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el ordinal segundo de la sentencia de 31 de enero de 2011, dictada por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Bogotá D.C., y, en su lugar, CONDENAR al demandado, PEDRO OTÁLORA CASTAÑEDA como propietario del establecimiento de comercio FERRALPE PO, a la indemnización plena de perjuicios a favor de los accionantes en los siguientes valores: Por lucro cesante consolidado a favor de: La suma de: Martha Judith Castillo Pérez $ 74’715.875,00 Michael Stiv Guataquí Castillo $ 18’678.968,75 Jordan Guataquí Castillo $ 18’678.968,75 Joel Sebastián Guataquí Castillo $ 18’678.968,75 María Camila Guataquí Castillo $ 18’678.968,75 Por lucro cesante futuro a favor de: La suma de: Martha Judith Castillo Pérez $ 54’599.240,51 Michael Stiv Guataquí Castillo $ 1’470.650,33 Jordan Guataquí Castillo $ 2’788.969,62 Joel Sebastián Guataquí Castillo $ 4’386.900,48 María Camila Guataquí Castillo $ 7’702.509,56 Por daño moral a favor de: La suma de: Martha Judith Castillo Pérez $ 30’000.000,00 Michael Stiv Guataquí Castillo $ 30’000.000,00 Jordan Guataquí Castillo $ 30’000.000,00 Joel Sebastián Guataquí Castillo $ 30’000.000,00 María Camila Guataquí Castillo $ 30’000.000,00 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo TERCERO: Costas como se dijo.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00