República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado No. 53292 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL10466-2016 Radicación n.° 53292 Acta No. 27 Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil dieciséis (2016). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia dictada el 13 de julio de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso promovido por ALFREDO GONZÁLEZ GÓMEZ contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA ‘ALCO LTDA.’- EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES El citado accionante demandó en proceso laboral a Álcalis de Colombia Limitada, en Liquidación, para que fuera condenada a reconocerle y pagarle debidamente indexada la pensión restringida de jubilación “ pensión sanción”, a partir del 29 de julio de 1998 cuando cumplió 50 años de edad, en virtud de lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 171 de 1961, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, los reajustes legales, más los intereses moratorios previstos en el artículo 141 la Ley 100 de 1993, lo que resulte ultra y extra petita y las costas.

Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios personales a la demandada mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 6 de julio de 1973 hasta el 28 de febrero de 1993, es decir, por espacio de 19 años, 1 mes y 6 días, cuando fue despedido sin justa causa; que ostentó la calidad de empleado oficial; que nació el 29 de julio de 1948 y cumplió 50 años de edad el mismo día y mes del año 1998; que el último salario devengado y que se tuvo en cuenta para liquidar las prestaciones sociales fue de $425.069,oo; y que agotó la reclamación administrativa.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a todas las pretensiones. En cuanto a los hechos aceptó la modalidad del vínculo, los extremos temporales del mismo, la fecha de nacimiento, el cumplimiento de los 50 años de edad, y el último salario mensual devengado, de los demás dijo no ser ciertos. Propuso las excepciones de prescripción, pago e inexistencia de las obligaciones demandadas.

Adujo en su defensa, que para que sea procedente la pensión sanción consagrada en la Ley 171 de 1961 art. 8° es necesario que exista despido sin justa causa y en este asunto no se acreditó; pues « la empresa dio por terminado el contrato de trabajo del demandante, amparada en el modo legal diferente al de la terminación del contrato de trabajo sin justa causa », y que es extemporáneo demostrar la injusticia del despido « después de tres años de sucedido el hecho » encontrándose prescrito el derecho reclamado; además que se le reconoció al actor la indemnización respectiva, la que « resulta incompatible » con la pensión sanción; y que la reclamación elevada sería viable cuando el trabajador oficial no se encuentre afiliado al sistema de seguridad social y en este caso durante todo el tiempo de la relación laboral, el trabajador estuvo asegurado en el ISS.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Cartagena, quien profirió sentencia el 10 de septiembre de 2010, declaró parcialmente probada la excepción de prescripción respecto de algunas mesadas pensionales y condenó a la entidad demandada a reconocer y pagar al accionante « una pensión sanción equivalente a la suma de un millón quinientos quince mil ciento sesenta y seis pesos M/CTE ($1.515.166) mensuales, reajustable trasmisible a los beneficiarios del actor, a partir del 22 de febrero de 2005 », y a seguir cotizando al ISS para los riesgos de Invalidez Vejez y Muerte, hasta cuando el actor cumpla los requisitos que le permitieran acceder a la pensión de vejez, momento en el cual quedará a cargo de la empleadora el mayor valor de la «pensión sanción», si lo hubiere.

Absolvió de los intereses moratorios e impuso costas a la parte demandada. El juez de primer grado luego de establecer el marco normativo aplicable y analizar las pruebas arrimadas al informativo, adujo que era procedente condenar a la entidad demandada a pagar al accionante la pensión sanción reclamada, en virtud de que en 1998 cumplió 50 años y que la circunstancia de que la empleadora hubiera afiliado al actor al ISS, durante el lapso de la relación laboral no tiene ninguna incidencia sobre el reconocimiento de la pensión restringida de jubilación, conforme a lo dispuesto en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, como tampoco la tiene el que el despido haya sido por causa del cierre de la empresa, pues aunque se está frente a una causa legal, no es una justa causa como lo ha sostenido la jurisprudencia laboral.

III. SENTENCIA DEL TRIBUNAL Por apelación de la parte demandada, el proceso subió al Tribunal de Cartagena, Corporación que mediante la sentencia acusada confirmó la proferida por el a quo, sin imponer costas por la alzada. El Tribunal, encontró establecido que el actor laboró para la demandada, en calidad de trabajador oficial, entre el 6 de julio de 1973 y el 28 de febrero de 1993, y que la causa de terminación del contrato de trabajo obedeció a la liquidación definitiva de la empresa.

Seguidamente, se refirió al artículo 61 literal e) del Código Sustantivo del Trabajo, que contempla como una de las formas de terminar el contrato de trabajo la « liquidación o clausura definitiva de la empresa o establecimiento », y a la Ley 71 de 1961 art. 8 que prevé la pensión restringida o pensión sanción para quien es despedido injustamente después de 10 años de servicio.

Luego citó la sentencia dictada por ese mismo Tribunal el 22 de junio de 2011, en un proceso análogo seguido contra la misma demandada, en la que reflexionó de la siguiente manera: No le asiste derecho al vocero judicial en alegar en su recurso de alzada que en el sub judice se ha configurado el fenómeno prescriptivo para reclamar derecho alguno, pues si bien es cierto que transcurrieron mas (sic) de 3 años desde la terminación del contrato hasta el momento en que agota la vía gubernativa, (ya que la relación laboral feneció el 28 de febrero de 1993 y la vía gubernativa se presentó el 23 de julio de 2007, folio 6 a 7), no es menos cierto que al ser el derecho pensional una obligación de tracto sucesivo no prescribe el derecho en sí, sino solamente las mesadas no cobradas en tiempo.

Al respecto el máximo órgano de la jurisdicción ordinaria laboral ha dicho: “En efecto, importa recordar que la Corte, en sentencias como a la que alude el recurrente y, más recientemente, entre otros fallos, los de 23 de julio de 1998 (Radicación 10784) --que remite a sentencias de 26 de mayo de 1986 (Radicación 0052) y de 6 de febrero de 1996 (Radicación 8188)--; y de 26 de septiembre de 2000 (Radicación 14184) --que reproduce algunos apartes de la sentencia de 26 de mayo de 2000 (Radicación 13475)--, para citar apenas algunos ejemplos, afirmó, en suma, “la imprescriptibilidad del derecho a la pensión en sí mismo” por ser una prestación social cuyo disfrute obedece al hecho de ser de tracto sucesivo, por regla general y de carácter vitalicio, a pesar de admitir la prescripción de las mesadas pensionales exigibles que no se hubieren cobrado por su beneficiario durante el término prescriptivo común del derecho laboral; y la de los reajustes que pudieron tener ciertas mensualidades que se percibieron sin que aquél hubiera objetado su cuantía durante el mismo término”.

Tampoco le asiste derecho al recurrente en alegar que el actor no aportó prueba sumaria del despido y por lo consiguiente no es procedente condenar a su apadrinada a pensión sanción alguna, por cuanto a decir verdad en la carta de despido que reposa a folio 10 se consigna que el actor fue despedido debido a la liquidación definitiva de la empresa causa que si bien es legal no es justa causa de terminación del contrato de trabajo.

(Negrillas fuera de Texto). Agregó, que si bien es cierto la causal de terminación del contrato de trabajo por la liquidación de la empresa es legal, no es justa causa de despido para efectos de la exoneración de la pensión sanción que estableció el artículo 8º de la Ley 171 de 1961. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V.- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicitó se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, “en cuanto en el ordenamiento primero confirmó la decisión de primer grado, que en su ordenamiento segundo condenó a mi procuradora a otorgar al demandante una pensión sanción equivalente a la suma de UN MILLON QUINIENTOS QUINCE MIL CIENTO SETENTA Y SEIS PESOS ($1.515.166) mensuales, reajustable y transmisible a los beneficiarios del actor, a partir del 22 de febrero de 2005, para que en sede de instancia se modifique la de primer grado en dicho ordenamiento segundo, en el sentido de condenar a mi procurada a otorgarle la pensión sanción indexada a partir del 22 de febrero/05, pero teniendo en cuenta los factores salariales establecidos en el artículo 1 de la Ley 62/85 que modificó el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y normas concordantes.

Se provea en costas de conformidad con el resultado del proceso ”. Con tal propósito formuló dos cargos, replicados oportunamente, que se examinarán de manera conjunta, aun cuando están orientados por distinta vía de violación, por denunciar similar conjunto normativo, valerse de una argumentación común que se complementa y perseguir igual cometido.

VI. PRIMER CARGO Acusó la sentencia impugnada por violación indirecta en la modalidad de « aplicación indebida » de los artículos 8° de la Ley 171 de 1961; 1º y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado este último por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, en concordancia con el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, 48 de la Constitución Política; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 74 del Decreto 1848 de 1969, 19 del C.S.T., 8 de la Ley 153 de 1887, 230 de la C.N., 60,61 y 145 del C.P.T., y S.S., 174 a 177, 183 y 187 del C.P.C. Como errores de hecho singularizó los siguientes: 1.

Dar por demostrado, sin estarlo que la primera mesada pensional de la pensión sanción indexada del demandante asciende a $1.515.166, a partir de febrero de 2005, resultado de indexar la proporción correspondiente del salario devengado en el último año por el demandante, más los reajustes anuales legales. 2. Dar por demostrado, sin estarlo, que para liquidar la primera mesada de la pensión sanción, se debe tener en cuenta el promedio del último salario devengado por el demandante en cuantía de $425.069 y que luego de aplicarle el porcentaje que corresponde (72%) esa primera mesada pensional sin indexar ascendió a $306.049,oo. 3.

No dar por demostrado, estándolo que la liquidación de la pensión sanción se debió efectuar únicamente sobre la “asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, primas técnica, ascensional, de capacitación, dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicio prestados y trabajo suplementario” devengados por el accionante en el último año de servicios. 4.

Dar por demostrado, sin estarlo, que para liquidar la primera mesada pensional de la pensión sanción del demandante y luego de indexarla, procede tener en cuenta, la doceava de factores como: auxilio de escolaridad, vacaciones, prima de vacaciones, primer periodo de la prima legal proporcional, primer periodo de la prima extralegal proporcional, segundo periodo de la prima legal proporcional, segundo periodo de la prima extralegal proporcional; prima legal proporcional final y prima extralegal proporcional (fl. 16 C.1). 5.

No dar por demostrado, estándolo que el promedio del último salario en cuantía de $425.069 es el que se tiene en cuenta para liquidar algunas prestaciones sociales, pero no es la base para obtener el IBL de la pensión restringida de jubilación. 6. No dar por demostrado, estándolo, que de conformidad con la liquidación de prestaciones sociales, los factores devengados por el accionante para obtener el IBL de la pensión sanción, únicamente son los asignación básica ($203.563 fl. 17) y la doceava de las horas extras ($8.470.99). 7.

No dar por establecido, siendo evidente que el salario base de liquidación de la pensión sanción corresponde a la suma de $212.032.99 que al aplicarle el porcentaje del 72% que no se discute y corresponde a los días efectivamente laborados, arroja $152.663.75 como primera mesada pensional la que indexada asciende a $422.162.07, lo que incide en las sumas a cancelar, en cuantía inferior a lo confirmando por el Tribunal. 8.

No dar por demostrado, estándolo, que a partir del 22 de febrero de 2005, la entidad debe cancelarle al demandante como mesada pensional indexada $757.249.06 y no $1.515.166 como fue confirmado en la sentencia impugnada, existiendo una diferencia por cada mesada del año 2005 en cuantía $757.916.94, y así sucesivamente, en contra de los intereses de mi procurada.

Señaló como única prueba mal apreciada la liquidación definitiva de prestaciones sociales, visible a folios 16 a 18 y 60 a 66. En la demostración del cargo, aun cuando está de acuerdo con los supuesto fácticos establecidos por el Tribunal, y admite que al actor le asiste derecho al reconocimiento y pago de la pensión restringida de jubilación, radica su inconformidad en la forma como obtuvo el IBL de la primera mesada pensional, al echar mano del promedio salarial devengado en el último año de servicio, por valor de $425.069.oo, que se tuvo en cuenta para liquidación final de sus prestaciones sociales, al que luego de aplicarle el porcentaje del 72% que corresponde a la proporción del tiempo laborado, que no se discute, arrojó como primera mesada pensional sin indexar la suma $306.049.oo; « sin advertir que los factores salariales que aparecen en la liquidación final de prestaciones sociales, (fls. 16 a 18 y 60 a 66 C.1), lo son para liquidar dichas prestaciones, pero no todos los factores salariales devengados por el demandante en el último año de servicio, pueden ser tenidos en cuenta para efectos de obtener el IBL pensional », y luego para indexar la pensión sanción reconocida por la accionada, en tanto éstos correspondían únicamente al sueldo o salario básico mensual por valor de $203.562,oo; y horas extras en cuantía de $101.651,90 cuya doceava corresponde a $8.470,oo para un total de $212.032,99, siendo ese el IBL a tener en cuenta, que al aplicarle el 72% correspondiente al tiempo efectivamente laborado por el actor, arroja como primera mesada pensional la suma de $152.663,75, que indexada a 29 de julio de 1998, ascendía a $422.161,07, pero jamás al valor de $844.695,oo.

Que en consecuencia, entre la mesada pensional confirmada por el Tribunal en cuantía de $1.515.156,oo para el año 2005, se evidencia una diferencia pensional mensual de $757.916.94, lo que significa para la demandada un detrimento de su patrimonio. Fue insistente en afirmar, que se tomó equivocadamente para liquidar la pensión, el promedio del último salario devengado para liquidar prestaciones, el cual incluye factores salariales que no aplican para liquidar el IBL pensional.

Añadió, que de haber valorado correctamente el Tribunal la liquidación final de prestaciones sociales del demandante, donde aparece reflejado el promedio del salario devengado por este en el último año, pero con los factores para calcular las prestaciones sociales y no con los factores de base para liquidar los aportes, no habría incurrido en los errores de hecho atribuidos.

En apoyo de dicho argumento, citó la sentencia de la CSJ SL, 18 nov. 2009, rad. 37266, para lo cual transcribió algunos de sus apartes. VII.- SEGUNDO CARGO Atacó por la vía directa la sentencia de segundo grado por aplicación indebida de los artículos 8° de la Ley 171 de 1961; 48 de la Constitución Política; 21 y 36 de la Ley 100 de 1993; infracción directa de los artículos 1º y 3 de la Ley 33 de 1985, modificado el 1º de la Ley 62 de 1985; 6 del Decreto 691 de 1994, modificado por el 1º del Decreto 1158 de 1994, en relación con el artículo 74 del Decreto 1848 de 1969, 19 del C.S.T., 8 de la Ley 153 de 1887, 230 de la Constitución Política, 60 y 145 del C.P.T. y S.S. En el presente cargo, al igual que en el anterior, la censura manifiesta la misma inconformidad, pero en esta oportunidad aduce que el Tribunal erró ante la ausencia de aplicación del listado normativo denunciado en la proposición jurídica y que fija los factores salariales a tener en cuenta para establecer IBL pensional, como son la asignación básica, gastos de representación, primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados, horas extras, bonificación por servicios prestados y trabajo suplementario, de los cuales, los únicos devengados por el actor fueron «la asignación básica o salario básico, y las horas extras», siendo ese el último salario devengado por el actor, y que se debió tener en cuenta para obtener el IBL, y no sobre los factores que tuvo en cuenta el Tribunal al confirmar la sentencia, argumentación que apoyó en la jurisprudencia de esta esta Sala de Casación, en especial en las sentencias de la CSJ SL, 18 nov. 2009 rad. 37266; 20 jun. 2006 rad. 26274; 1º dic. 2009 rad. 34974; 16 jul. 2007 rad. 28979 y 10 ag. 2010 rad. 38885.

Aseguró, que en virtud del criterio jurisprudencial fijado en las sentencias mencionadas, era evidente el error jurídico del Tribunal. Con fundamento en lo anterior, pide a la Corte modificar la sentencia impugnada conforme el alcance de la impugnación. Para que en SEDE DE INSTANCIA y aplicando los factores salariales establecidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y efectivamente devengados por el actor en el último año, constituidos por el promedio del último sueldo en la suma de $203.562,oo y la doceava de las horas extras de $8.470.oo, que arroja el valor de $212.032.99 y aplicándole el 72% correspondiente al tiempo laborado genera un monto de $152.663,75 que sería la primera mesada, la cual al ser indexada, da como resultado un monto de $442.161,07, que para el año 2005 equivale a la cantidad de $757.249,06 mensuales.

VIII.- LA RÉPLICA La oposición atacó conjuntamente los dos cargos, de los cuales predica que el alcance de la impugnación luce confuso, al no ser concreto en su pedimento, y menos en lo que debe hacer la Corte en sede de casación. Señaló que la censura pretende incluir “un medio nuevo en los cargos de la demanda propuesta”, como es lo referente a la forma en que se liquidó el IBL, que en materia laboral son aquellos hechos o razones de derecho que no han sido alegados ni discutidos por los sujetos procesales en la oportunidad debida.

IX.- CONSIDERACIONES Pretende la censura intentar demostrar que el Tribunal se equivocó al prohijar la decisión del a quo que tuvo en cuenta para establecer el IBL de la pensión sanción objeto de condena, el mismo salario base promedio con el cual le fueron liquidadas al actor las prestaciones sociales al finalizar su contrato de trabajo.

Por su parte, la réplica advierte que la censura en sus acusaciones incluye «un medio nuevo», que no fue alegado y discutido en la oportunidad debida. En observancia de lo anterior, y en aras de establecer si en efecto el Tribunal incurrió en los yerros jurídicos y fácticos atribuidos por el recurrente y de cara al medio nuevo que alude el opositor, la Sala se remite al escrito de alzada interpuesto por la parte demandada contra el fallo de primer grado, cuya sustentación obra a folios 112 y 113 del cuaderno del juzgado y es del siguiente tenor literal: (…) Fundamento el recurso incoado con las siguientes consideraciones: a) El proveído condena a mi representada a pagarle al demandante la pensión sanción. b) Lo anterior no es procedente en virtud a que el requisito exigido por el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 que el trabajador hubiese sido despedido en forma injusta, no se cumple en el presente proceso. c) Al no existir en el expediente plena prueba que el trabajador fue despedido de manera injusta de la Empresa Álcalis de Colombia, no es posible ni procedente darle aplicación a lo normando en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, pues no existe uno de los requisitos esenciales para conducir a la pensión sanción, como lo es el DESPIDO INJUSTO.

Ante el superior, ampliaré en su oportunidad la presente sustentación del recurso, la cual está encaminada a que se REVOQUE en su totalidad lo ordenado en el proveído impugnado. Del anterior escrito de sustentación del recurso de alzada, se infiere sin mayor dificultad, la ausencia de ataque o inconformidad por parte de la demandada contra la decisión del a quo, en los puntos que ahora propone en sede de casación, pues solo se limitó a alegar la justeza del despido para señalar que no se daba uno de los presupuestos normativos para que se configure la « pensión sanción », cuál es el despido injusto después de 10 o más años de servicio, dejando de lado en absoluto reprochar la forma como el juzgador de primer grado estableció el IBL para fijar la primera mesada pensional del actor, allanándose con su silencio a dicha decisión en este puntual aspecto.

De ahí que, resulte inane en sede extraordinaria pretender subsanar dicha omisión del apelante, cuando puedo ejercer en su oportunidad el derecho defensa a través del mecanismo idóneo como lo era la sustentación del recurso de apelación. No es posible bajo tales circunstancias, pretender atribuirle al Tribunal errores en los que no incurrió, pues es evidente que dicha Corporación se ciñó a lo estrictamente apelado conforme a lo estipulado en el art. 66A del CPL y de la SS, relativo al principio de la consonancia, al punto que confirmó la decisión de primera instancia tras considerar que si bien el despido del actor había sido legal, no era justo, y en esa medida le asistía el derecho a la pensión sanción. Así las cosas, el Tribunal no incurrió en los errores atribuidos, pues al no ser parte integrante del recurso de apelación el tópico de los factores salariales para establecer el IBL de la primera mesada pensional del accionante, en los términos del artículo 66 A del CPT y SS, la competencia del juez de alzada quedó restringida al tema efectivamente impugnado.

Por ello, el Tribunal no estaba obligado a referirse al punto ahora planteado en casación, ni a examinar ninguna prueba que tuviera que ver con este aspecto no atacado en la apelación, por lo que no pudo incurrir en algún error fáctico o jurídico por este motivo. Así las cosas, no prosperan los cargos. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la sociedad demandada recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $6.500.000,oo, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso. X.- DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 13 de julio de 2011, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, en el proceso que ALFREDO GONZÁLEZ GÓMEZ promovió contra ÁLCALIS DE COLOMBIA LIMITADA, ‘ALCO LTDA.’, EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 4