CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 44755 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Magistrado ponente SL10463-2014 Radicación n.° 44755 Acta 28 Bogotá, D. C., seis (06) de agosto de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado del señor HERNANDO GONZÁLEZ DÍAZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 31 de agosto de 2009, dentro del proceso ordinario laboral que promovió en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES El señor Hernando González Díaz presentó demanda ordinaria laboral en contra del Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que le fuera otorgada una pensión de vejez a partir del 6 de junio de 2003, junto con el pago de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas. Señaló, para tales efectos, que nació el 6 de junio de 1943 y cotizó para la entidad demandada entre el 14 de mayo de 1968 y el 30 de septiembre de 1993 un total de 1104 semanas; que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, por tener más de 60 años y más de 1000 semanas cotizadas; que dicha petición le fue negada con el argumento de que tan sólo había alcanzado 777 semanas, en la medida en que el periodo comprendido entre el 1 de junio de 1987 y el 30 de septiembre de 1993 no podía ser tenido en cuenta, porque el empleador estaba en mora de cancelar los respectivos aportes; que interpuso recursos en contra de esa decisión, pero fue confirmada; y que la jurisprudencia constitucional había determinado que las omisiones o la tardanza del empleador en el pago de las cotizaciones no le podían ser trasladadas al afiliado.

El Instituto de Seguros Sociales se opuso a la prosperidad de las pretensiones consignadas en la demanda. Admitió como ciertos los hechos relacionados con la edad del actor, la petición de pensión de vejez y su decisión de negarla, a la vez que afirmó que los demás no eran hechos. Arguyó que la mora en el pago de las cotizaciones daba pie a una «…responsabilidad exclusiva del aportante…» y planteó las excepciones de inexistencia de la obligación a cargo del ISS, carencia del derecho reclamado y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tramitada la primera instancia, el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá profirió fallo el 27 de julio de 2007, por medio del cual condenó a la demandada a pagar a favor del demandante la pensión de vejez «…a partir del 6 de junio de 2003, con los respectivos reajustes de ley y mesadas adicionales, sin que la misma pueda ser inferior al salario mínimo legal vigente para cada periodo.

Junto con los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, según lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.» III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la parte demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la sentencia del 31 de agosto de 2009, revocó la decisión emitida en la primera instancia y, en su lugar, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones de la demanda.

Para fundamentar su decisión, el Tribunal razonó: La insatisfacción del Instituto de Seguros Sociales con la sentencia de primer grado y que plasma en la alzada, hace referencia al traslado de responsabilidades a esa entidad respecto de la asunción del derecho pensional, cuando en verdad se trata de un empleador omisivo que se abstuvo de trasladar los respectivos aportes pensionales durante un amplio periodo de tiempo.

Para acceder a las pretensiones de la demanda el a quo se apoyó en lo expuesto por la H. Corte Constitucional en Sentencia T – 008 del 19 de enero de 2006, para concluir que el ex trabajador no tiene “porque correr con la responsabilidad de su empleador en el pago de sus aportes ni con la falta de diligencia de la entidad que como se dijo tiene otros mecanismos para que dicho pago se haga efectivo, como lo establece el art. 24 de la Ley 100 de 1993 y Decretos 1161 y 2363 de 1994.” Pues bien, sea lo primero señalar que el criterio jurisprudencial acogido por el juez de primer grado y sobre el cual adopta su posición condenatoria, realmente no desarrolla la tesis de habilitación de semanas aún cuando éstas se encuentren insolutas o en estado de “deuda”, como pretende formularse.

El planteamiento allí expuesto es muy distinto, porque obsérvese que en aquella ocasión sí hubo pago de cotizaciones, sólo que de forma extemporánea o morosa, circunstancia bastante alejada al caso sub examine donde simplemente el pago aún no ha sido realizado. Según consta en el reporte tradicional de semanas expedido por el Instituto de Seguros Sociales, el actor se afilió a esa entidad desde el 21 de noviembre de 1986 por cuenta de su empleador Laurentino Amaya Forero, registrando sucesivos periodos en deuda desde el 1º de junio de 1987 por concepto de aportes pensionales, tal y como advirtió el Instituto en sus reiterados actos administrativos de negativa de reconocimiento de la prestación pensional, al señalar: “Que se observa en la Historia Laboral deuda por parte del patronal 01006131819 AMAYA FORERO LAURENTINO, por tanto, tal y como se informo (sic) el (sic) la Resolución No. 0026634 de 2004, las cotizaciones entre el 91 (sic) de junio de 1987 hasta el 01 de abril de 1994, no se tienen en cuenta para la contabilización de semanas de cotización, perjudicando el reconocimiento de la pensión de vejez solicitada…” Aún cuando la situación que ahora ocupa nuestra atención pueda resultar indignante, en tanto la conducta omisiva de un empleador hoy en día ubica a su ex trabajador en una difícil situación respecto de su expectativa pensional, es transparente para la Sala que no existe en la doctrina de la H. Corte Suprema de Justicia o de la H. Corte Constitucional criterio que permita habilitar semanas no cotizadas, pues ello iría en detrimento de la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, la cual se soporta o nutre precisamente con las cotizaciones de cada uno de sus afiliados.

Claro está, como el propósito final es la protección de un grupo poblacional específico y preferente, de antaño el legislador ha dotado al expectante pensionado de una serie de herramientas con el propósito de sacarlo de esa posición pasiva e impotente, para así lograr la consecución de los fines perseguidos frente a su derecho pensional.

A continuación, resaltó lo dispuesto en el Decreto 2665 de 1988, según el cual, ante la mora en el pago de los aportes, es el empleador el que tiene a su cargo el reconocimiento de las prestaciones en la misma forma en que hubieran sido concedidas por el Instituto de Seguros Sociales; lo establecido en el Acuerdo 027 de 1993, que le permite al afiliado cancelar los aportes en mora, junto con las multas e intereses; y las acciones de cobro previstas en la Ley 100 de 1993, así como la posibilidad de acumular semanas del literal d) del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, para concluir que «…las opciones son varias, pero todas constituyen un medio expedito para lograr un fin específico: el pago de los aportes morosos.

Por tal razón no es admisible que el a quo sin haber verificado tal aspecto – el pago -, resuelva otorgar una pensión sin el lleno de requisitos en cabeza del actor para lograr tal propósito.» Por último, advirtió que el empleador del actor no había sido vinculado al proceso y que, por tal razón, no resultaba viable emitir algún pronunciamiento en torno a si le «…correspondería asumir directamente la prestación en la forma como el Instituto la hubiese concedido, o si lo oportuno sería ordenar al Instituto recibir las cotizaciones en mora, previo cálculo actuarial.» IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case totalmente la sentencia recurrida y que, en sede de instancia, se confirme la decisión emitida por el juzgador de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación laboral, oportunamente replicados y que pasan a ser examinados por la Corte, en el orden en el que fueron planteados.

VI. PRIMER CARGO Acusa la sentencia recurrida por haber incurrido en una violación, por la vía directa y por falta de aplicación, del artículo 2 de la Ley 100 de 1993, y por aplicación indebida del artículo 12 del decreto 2665 de 1988, del Acuerdo 027 de 1993 y del literal d del artículo 9 de la Ley 797 de 2003. Agrega que, como consecuencia de dicha infracción, también fue trasgredido el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; los artículos 1, 9, 10, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 55, 56 y 59 numeral 9 del Código Sustantivo del Trabajo; los artículos 1, 2, 4, 13, 25, 29, 46, 48, 53, 54, 58, 83, 228 y 230 de la Constitución Política; los artículos 4, 5 y 8 de la Ley 153 de 1887; los artículos 1, 2, 3, 4, 11, 13 literal f), 15, 22, 24, 31, 33, 36, 271, 272 y 288 de la Ley 100 de 1993; los Convenios 87, 98 y 151 de la Organización Internacional del Trabajo; los artículos 1, 11 y 46 del Decreto 2127 de 1945; los artículos 29 y 49 de la Ley 6 de 1945; el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 y el artículo 3 de la Ley 5 de 1969.

En la fundamentación del cargo, el censor afirma que el Tribunal no tuvo en cuenta los principios que gobiernan el sistema de seguridad social, pues a pesar de que verificó que el Instituto de Seguros Sociales no había adelantado la gestión de cobro que le correspondía, optó por negar el reconocimiento de la pensión al demandante. Subraya, en tal sentido, que esta Corporación «…varió su jurisprudencia sobre los efectos de la mora patronal y estableció el criterio que cuando se presente omisión por parte del empleador en el pago de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Pensiones y esto impida el acceso a las prestaciones, si además medió incumplimiento de la administradora en el deber legal que tiene de cobro, es a esta última a quien le incumbe el pago de las mismas a los afiliados o sus beneficiarios.» En apoyo de ello, reproduce apartes de las sentencias emitidas por esta Sala de la Corte CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270 y CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 35012, y arguye que «… para el caso de los afiliados en condición de trabajadores dependientes, que si han cumplido con el deber que les asiste frente a la seguridad social de prestar el servicio y así causar la cotización, no pueden salir perjudicados ellos o sus beneficiarios, por la mora del empleador en el pago de los aportes y que antes de trasladar a éste las consecuencias de esa falta, resulta menester verificar si la administradora de pensiones cumplió con el deber de cobro.» Finalmente, indica que, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corte, la afiliación es fuente de derechos y obligaciones, además de que es permanente y vitalicia, de manera que no se invalida por el solo hecho de que exista mora en el pago de las cotizaciones, por lo que el actor tenía derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, en la medida en que reunía los requisitos dispuestos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, al reunir más de 1000 semanas cotizadas.

VII. RÉPLICA Estima que la acusación está equivocada en su planteamiento, pues sus argumentos no guardan relación con las normas cuya vulneración se denuncia, además de que, aduce, si lo que se quería era invocar la aplicación de criterios jurisprudenciales, el cargo debió plantearse de una manera diferente. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal concluyó que la consecuencia jurídica de la mora del empleador en el pago de las cotizaciones no podía ser la «…habilitación de semanas…», ni el reconocimiento de la pensión a cargo de la entidad de seguridad social respectiva, pues tales hipótesis resultaban contrarias a las disposiciones del Decreto 2665 de 1988 y del Acuerdo 027 de 1983, que establecen mecanismos de pago de los aportes y, de cualquier manera, le atribuyen la responsabilidad exclusiva del empleador.

Con esa consideración, dicha Corporación incurrió efectivamente en la infracción jurídica que se denuncia en el cargo, pues, como lo reclama la censura, esta Sala de la Corte ha expresado en su jurisprudencia que la validez de las semanas cotizadas, por la mora del empleador en el pago del aporte, no puede ser cuestionada o desconocida por la respectiva entidad de seguridad social, si antes no acredita el adelantamiento de las acciones tendientes a gestionar su cobro.

Así lo ha adoctrinado esta Sala de la Corte desde la sentencia CSJ SL, 22 jul. 2008, rad. 34270, reiterada, entre otras, en las CSJ SL, 17 may. 2011, rad. 38622, CSJ SL, 13 feb. 2013, rad. 43839, y CSJ SL, 15 may. 2013, rad. 41802, en la que se concluyó que «…las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación.» En dicha decisión también se dejó claro que esa imposibilidad de trasladar las consecuencias de la mora patronal hacia el afiliado, si no se habían adelantado las acciones de cobro, resultaba predicable aún en vigencia de normas como el Decreto 2665 de 1998 y del Acuerdo 029 de 1993, que le sirvieron de apoyo al Tribunal en sus disquisiciones, pues en todo caso, son las administradoras de pensiones las que tienen a su alcance los medios jurídicos para hacer exigible el pago de las cotizaciones.

Así también lo ha considerado la Sala frente a anotaciones de «deuda» en los listados de semanas, como ocurre en este caso. (Ver CSJ SL552-2013.) Así las cosas, como en este asunto nunca se discutió que el trabajador estuvo afiliado en el periodo comprendido entre el 1 de junio de 1987 y el 1 de abril de 1994, con el empleador Laurentino Amaya Forero, además de que dicha afiliación no perdía su validez por el hecho de que no hubiera estado acompañada de cotizaciones (Ver CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 42787, y CSJ SL667-2013, entre otras), los ciclos correspondientes debieron haber sido tenidos en cuenta para el cálculo de las semanas cotizadas.

Ahora bien, tampoco es válida la diferencia que hace el Tribunal entre aportes cancelados con mora y semanas no cotizadas, ni su conclusión de que la habilitación de éstas no está permitida, pues para los efectos del reconocimiento de la pensión y de la financiación de las prestaciones la situación es la misma, además de que, en todo caso, disposiciones como el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, citada dentro de las consideraciones de la sentencia gravada, permiten contabilizar esos lapsos en que no se pagaron las cotizaciones, con la facultad para la administradora de pensiones de perseguir su pago a través de cálculo actuarial.

Como consecuencia, el Tribunal incurrió en el error jurídico que le endilga la censura al inferir que «… no existe en la doctrina de la H. Corte Suprema de Justicia o de la H. Corte Constitucional criterio que permita habilitar semanas no cotizadas, pues ello iría en detrimento de la estabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, la cual se soporta o nutre precisamente con las cotizaciones de cada uno de sus afiliados…» El cargo es fundado y se casará totalmente la sentencia recurrida, sin que resulte necesario el estudio del segundo cargo, que perseguía un idéntico propósito.

En sede de instancia, se debe reiterar que, como lo concluyó el juzgador de primer grado, el señor Hernando González Díaz era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y cumplió los requisitos para obtener la pensión de vejez establecidos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, pues además de que arribó a la edad de 60 años el 6 de junio de 2003, reunió más de 1000 semanas cotizadas, en la medida en que, como se definió en sede de casación, el periodo comprendido entre el 1 de abril de 1987 y el 1 de abril de 1994 no podía ser desconocido, así registrara deuda, pues el Instituto de Seguros Sociales no acreditó el adelantamiento de las respectivas acciones de cobro.

En tales condiciones, lo procedente era que el Instituto de Seguros Sociales reconociera la pensión de vejez que le fue pedida y que, paralelamente, persiguiera el pago de los aportes en mora, a través de cálculo actuarial o de cualquier otro mecanismo de los que la ley pone a su disposición. Como conclusión, en sede de instancia, se confirmará la decisión emitida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá. Sin costas en el recurso de casación. En las instancias correrán por cuenta de la parte demandada.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 31 de agosto de 2009, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por el señor HERNANDO GONZÁLEZ DÍAZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En sede de instancia, se confirma la sentencia emitida por el Juzgado Doce Laboral del Circuito de Bogotá el 27 de junio de 2007. Sin costas en el recurso de casación. En las instancias correrán por cuenta de la parte demandada. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 14