CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 64518 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1046-2015 Radicación n.° 64518 Acta 01 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de enero de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso la parte demandada, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de abril de 2012, en el proceso ordinario adelantado por MARTHA ISABEL AMAYA CELIS contra el BANCO POPULAR S.A. I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial solicita la actora que se condene a la entidad demandada a reconocerle y pagarle la pensión de jubilación, a partir del 21 de julio de 2007, fecha en la que cumplió la totalidad de los requisitos mínimos exigidos por la L. 33/1985, en cuantía equivalente al 75% del ingreso base de liquidación correspondiente al promedio de todo lo que devengó en el último año de servicio, las mesadas pensionales ordinarias y adicionales de junio y diciembre, y los intereses moratorios.
En subsidio, solicita la indexación de cada una de las mesadas insolutas, incrementos legales y las costas del proceso. Como fundamento de esos pedimentos, refirió que laboró para el banco demandado entre el 8 de mayo de 1973 y el 30 de junio de 1993 en calidad de trabajadora oficial; que nació el 21 de julio de 1952 y cumplió 55 años de edad el 21 de julio de 2007; que para el 1º de abril de 1994 fecha en la que entró en vigencia la L. 100/1993, contaba con más de 40 años de edad y más de 20 años de servicios, por lo que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el Art. 36 de la citada ley; que desde la fecha de retiro del Banco demandado no cotizó ni laboró para ninguna entidad de derecho público; que el promedio de los valores devengados en el último año de servicios y que debe servir de base de liquidación de su pensión corresponde a $330.889,35; que la indexación del ingreso base de liquidación de la pensión es una obligación legal consagrada en el Art. 36 de la L. 100/1993; que en el último año de servicios devengó quinquenio.
La parte accionada al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De sus hechos admitió los extremos temporales de la relación laboral, de los demás dijo no constarle o no ser susceptibles de confesión. Propuso como excepciones las de inexistencia de la obligación, prescripción, falta de causa para pedir, cobro de lo no debido, buena fe, compensación y la «genérica».
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Conoció de la primera instancia el Juzgado Trece Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, que en sentencia del 28 de septiembre de 2012, resolvió:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada BANCO POPULAR S.A. a reconocer a la señora MARTHA ISABEL AMAYA CELIS la pensión de jubilación a que tiene derecho, a partir del 21 de julio de 2007, en cuantía inicial de UN MILLÓN DOSCIENTOS CINCUENTA Y TRES MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS MCTE ($1.253.584,00), por las razones anotadas en la parte motiva de la presente sentencia.
SEGUNDO: CONDENAR a la demandada (…) a pagar a la señora (…) las mesadas pensionales causadas a partir del 24 de agosto de 2007 junto con sus incrementos anuales y mesadas adicionales, todas debidamente indexadas a la fecha del pago.
TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de mérito propuestas por la demandada como inexistencia de la obligación, inaplicabilidad del régimen de transición de la Ley 33 de 1986 (sic), falta de causa para pedir, Cobro de lo no debido y por tanto falta de viabilidad jurídica para acceder a las pretenciones (sic), Buena fe, Compensación, por las razones expuestas en esta sentencia.
CUARTO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción, sobre las mesadas causadas entre el 21 de julio y el 23 de agosto de 2007, conforme a las razones señaladas en la parte considerativa de este fallo.
QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada BANCO POPULAR S.A. De conformidad con lo preceptuado en el numeral 2º del artículo 392 del Código de Procedimiento Civil «modificado por el artículo 19 de la Ley 1395 de 2010», aplicable analógicamente al Laboral en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del Código Procesal Laboral, se fija por concepto de agencias en derecho la suma de $3.500.000.
SEXTO: ABSOLVER a la demandada de las demás pretensiones de la demanda. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante la sentencia recurrida en casación, confirmó el fallo impugnado, autorizó al Banco demandado para que efectuara los respectivos descuentos del retroactivo pensional correspondiente al demandante para el pago de las cotizaciones en salud conforme al porcentaje que asciende al 12.5%.
Así mismo, advirtió que el demandado estaría a cargo de la totalidad de la pensión de jubilación hasta cuando el I.S.S. reconociera la pensión de vejez, momento a partir del cual sería a cargo de la demandada sólo el mayor valor si lo hubiere. Para ello, y en lo que al recurso extraordinario interesa, dio por probado que la demandante prestó sus servicios para el Banco demandado desde el 8 de mayo de 1973 hasta el 1º de julio de 1993, es decir, durante más de 20 años, con un último salario promedio mensual de $241.595.00; que el retiro fue de mutuo acuerdo; que la empleadora para el mes de julio de 1996 cuando ya la trabajadora había prestado sus servicios por más de 20 años, era una sociedad de economía mixta del orden nacional sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del estado y además, que la actora nació el 30 de julio de 1952.
A continuación, refirió que el a quo atinó al otorgar la pensión deprecada, toda vez que a la fecha de terminación del contrato de trabajo -1º de julio de 1993-, la demandante ya había laborado para el Banco demandado como entidad oficial por más de 20 años, es decir, en su condición de trabajadora oficial, por lo que resultaba procedente aplicarle el D. 1848/1969 y la L. 33/1985.
Indicó que el razonamiento del Juez de primera instancia no contradijo la reiterada jurisprudencia de ésta Sala que sobre el tema había señalado que el cambio de naturaleza jurídica del banco demandado a entidad privada, no puede desconocer los derechos y las expectativas que como trabajadores oficiales tenían esos servidores, mucho menos interpretar que como fueron afiliados al I.S.S. podía la entidad negarse en forma válida a reconocer la pensión de jubilación consagrada en la normativa antes de la vigencia de la L. 100/1993, pues ese fundamento solo sirve para establecer que el I.S.S. solo responde por la pensión de vejez y al Banco le corresponderá pagar el mayor valor que resulte entre las dos pensiones.
En sustento de lo anterior, transcribió apartes de la sentencia CSJ SL, 8 oct. 2008 de la cual no ofrece radicado. Señaló que la actora por prestar servicios para el demandado por más de 20 años y en perspectiva a que para la fecha en que entró a regir la L. 100/1993, tenía más de 15 años de servicios al Banco demandado, se le debía aplicar la normativa anterior.
Afirmó, que también era indiscutible que fue trabajadora oficial vinculada a una sociedad de economía mixta, asimilable para todos los efectos al régimen de las empresas industriales del estado. Refirió que para efectos de su liquidación pensional, se debía tomar como base el promedio de lo percibido por el actor en el último año de servicios y actualizarlo conforme al IPC a la fecha de causación, aplicándole una tasa de reemplazo del 75%.
En sustento, transcribió la sentencia CSJ SL, 10 may. 2011, rad. 40126. Finalmente, concluyó que a la demandante le correspondían catorce mesadas, pues para el año 2007, el salario mínimo legal mensual vigente era de $433.700, valor que no supera los tres salarios mínimos vigentes. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la accionada que la Corte case la sentencia recurrida, para que en sede de instancia REVOQUE la decisión del a quo, y en su lugar, absuelva al Banco demandado de todas las pretensiones de la demanda. Con tal objeto formuló un cargo, que dentro de la oportunidad legal no fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de interpretar erróneamente «los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; los artículos 5 y 27 del Decreto Ley 3135 de 1.968; 68, 73 y 75 del Decreto reglamentario 1848 de 1.969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977, 1° y 13 de la Ley 33 de 1.985; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989; expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990».
Para su demostración comienza por manifestar que la naturaleza jurídica que ostenta el empleador es la condición que determina el régimen legal a aplicar a sus servidores. De ahí que al ser el Banco una entidad privada al momento en que la demandante cumplió con los requisitos para acceder a la pensión de jubilación oficial, el régimen legal aplicable es el privado.
Señala que como quiera que a la demandante no se le consolidó el derecho mientras el Banco tuvo el carácter oficial, sólo gozaba de una «mera expectativa de jubilarse en las condiciones preferenciales de los empleados públicos»; que la L. 153/1887 Art. 17, establece que «las meras expectativas no constituyen derecho contra la ley que las anule o las cercene »; que la L. 100/1993 Art. 36, remite al régimen anterior al cual se encuentren afiliados los trabajadores, incluyendo a los que tenían la calidad de empleados oficiales, por lo que debe entenderse que el régimen anterior en este asunto es el propio de los particulares; que conforme a lo dispuesto por la L. 90/1946 Art. 76, el seguro de vejez reemplazó a la pensión de jubilación, y que el D. 433/1971 Art. 2, dispuso que estarían sujetos al Seguro Social Obligatorio, entre otros «…todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorio estarán asimilados a trabajadores particulares ».
Aduce la censura, igualmente, que la asimilación de los trabajadores oficiales a los particulares, ya había sido establecida por la L. 90/1946 Art. 3; que, en el caso de las personas que cumplieron la edad cuando estaban afiliadas al ISS, no corresponde aplicarles la L. 33/1985, sino la L. 90/1946, el A 224/1966, el D. 433/1971, D. 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990; que el D. 3041/ de 1996, que aprobó el A. 224/1966, dispuso que quedaban sujetos al seguro social obligatorio, los trabajadores que mediante contrato de trabajo prestaran sus servicios a entidades de derecho público, en la construcción o conservación de obras públicas y en empresas o institutos comerciales, industriales, agrícolas, ganaderos y forestales; que en el A. 049/1990, entre los afiliados en forma facultativa, están comprendidos los servidores de las entidades oficiales del orden estatal que, al 17 de julio de 1977, se encontraban registradas como patronos ante el ISS, que dice, es precisamente la situación de los actores; que en el presente caso, el demandante resultó asimilado a un trabajador particular, por lo que, en términos del A 224/1966 Art.11, el derecho a la pensión, lo obtendrá al cumplir los requisitos establecidos en los reglamentos.
Finalmente, refiere que la Corte Constitucional ha señalado que el ISS tiene la naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social; que al no entender el Tribunal que, conforme a lo dispuesto en el D. 433/1971, Art. 2, los trabajadores oficiales afiliados al ISS se asimilaban a los trabajadores particulares, interpretó erróneamente las disposiciones señaladas en la proposición jurídica.
VII. CONSIDERACIONES En esencia son dos los temas propuestos por el recurrente: (i) que la entidad convocada a juicio, por razón de su privatización, no está obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación que implora el demandante con base en el régimen de transición, habida cuenta que su derecho, no se consolidó mientras el Banco era de naturaleza pública, luego apenas tenía una mera expectativa para acceder a una pensión oficial; y (ii) que la accionante, por haber sido afiliada al IS.S. y cotizado para los riesgos de IVM durante la vigencia de la relación laboral, cambió de situación pensional y por ende se le debe aplicar las normas propias del trabajador particular.
Sobre este asunto, la Corte se ha pronunciado de manera reiterada, constante y uniforme, entre otras, en las sentencias CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796 y CSJ SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, en las cuales se explicó que la privatización del banco demandado no implicaba la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.
Así las cosas, al no encontrar la Sala razones para cambiar el criterio jurisprudencial que hasta hora se ha mantenido vigente y explicado en las aludidas sentencias, a cuyo contenido se remite, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, como quiera que la demanda de casación no tuvo réplica. VIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 31 de mayo de 2013 en el proceso ordinario adelantado por MARTHA ISABEL AMAYA CELIS contra el BANCO POPULAR S.A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 12