CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.°53137 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL10453-2017 Radicación n.° 53137 Acta 02 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por WILLIAM MONTOYA TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Dieciséis de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de marzo de 2011, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.
ANTECEDENTES WILLIAM MONTOYA TORRES llamo a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES con el fin de que se declare que le asiste el derecho a percibir la pensión por vejez, con fundamento en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el Acuerdo 049 de 1990. En forma subsidiaria solicita reconocimiento de la prestación a partir del 20 de agosto de 2008, el retroactivo causado, reajustes, mesadas adicionales, intereses moratorios, indexación, lo que le corresponda por vía extra y ultra petita, más las costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que cotizó al ISS como trabajador privado y al mismo tiempo como trabajador al servicio del estado, más de 500 semanas; que nació el 3 de agosto de 1945; que solicitó la pensión de vejez; que mediante resolución 005455 de marzo de 2010, le fue negada la prestación, no obstante que se le reconocieron 826 semanas aportadas; que de conformidad con el art. 36 de la ley 100 de 1993, le es aplicable el Decreto 758 de 1990; que si se suman las 826 semanas que reconoce el ISS, con las 544.71 semanas que reporta la historia laboral expedida por la misma entidad, totaliza 1370 semanas de cotizaciones; que no existe argumento legal para que el ISS le niegue el derecho a obtener la pensión; que no es de recibo que el ISS premeditadamente oculte las demás cotizaciones que efectuó como trabajador del sector privado (f.° 3 a 7).
Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dijo ser ciertos el 1, 2, 3, y 7 en cuanto a la edad, el régimen de transición, las cotizaciones al ISS, explicando, sin embargo, que el accionante no cotizó las 500 requeridas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad de 60 años, y que tampoco laboró 20 años al servicio del Estado para ser beneficiario de la Ley 33 de 1985.
Respecto de los hechos 5, 9 y 10 dijo no aceptarlos como tal, mientras de los demás afirmó que no son ciertos. En su defensa propuso las excepciones de ausencia de causa para pedir, petición en abstracto, inexistencia de la obligación, improcedencia del art. 141 de la Ley 100, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y pago (f.°58-64).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Diecinueve Laboral del Circuito de Medellín Piloto para la oralidad, mediante fallo del 22 de mayo de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones de la demanda (f.° 80-81). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación de la parte demandante, la Sala Dieciséis de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del catorce (14) de marzo de dos mil once (2011), confirmó la sentencia de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal expuso como fundamento de su decisión, lo siguiente: que se debe determinar las condiciones de reconocimiento pensional bajo la aplicación integral de una de tres normativas: la Ley 100 de 1993, el Decreto 758 de 1990 o la Ley 71 de 1988. Acto seguido aprecia la documental de folios 28 a 49 y 65 a 68, para establecer que el número de semanas cotizadas por el demandante al ISS asciende a 544.71, precisando que como algunos periodos no fueron cotizados por meses completos, se tienen en cuenta los días efectivamente laborados, hallando además que las 52.57 semanas cotizadas por Conalvías, a nombre del actor, por el periodo del 13 de abril de 1999 al 19 de abril de 2000, no deben sumarse, por cuanto ya se encuentran incluidas en el historial de las 544.71 semanas de folio 28.
En cuanto a los periodos laborados en el sector público, equivalente a 226.85 semanas, refirió que solo obra prueba de las 56 semanas cotizadas por el Municipio de Urrao. Luego del anterior recuento, concluye lo siguiente: «El demandante nació el 03 de agosto de 1945, por lo que alcanzó la edad de 60 años el mismo día y mes del año 2005.
Si se da aplicación al contenido del Dcto 758/90, solo pueden tenerse en cuenta como semanas cotizadas válidamente 544.71, de las cuales, 372.99, es decir, menos de 500 fueron cotizadas durante el periodo comprendido entre agosto 4 de 1985 y agosto 3 de 2005, últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad. Si fuésemos a aplicar la Ley 71 de 1988, solo podríamos tener en cuenta las 544.71semanas mencionadas, ya que no hay pruebas de que el tiempo público haya sido aportado a caja alguna.
Lo anterior quiere decir que tampoco se cumple con el requisito de tiempos de servicios. Sólo queda entonces sumar tiempos públicos y privados, es decir, semanas y tiempos, lo que solo permite la Ley 100/93 con sus modificaciones. Como el demandante solicitó el reconocimiento de la pensión el 20 de agosto de 2008 (fl. 8) se tiene que para ese momento el SGSSP exigía un total de 1125 semanas cotizadas, de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 33 de dicha norma, modificado por el Art. 9 de la ley 797 de 2003.
Sumando todo lo certificado al demandante, se tiene que cuenta con un total de 827.5671 semanas cotizadas, también insuficientes para causar el derecho pensional». (f.° 92 a 95) IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que una vez constituida en sede de instancia, « REVOQUE EN SU INTEGRIDAD LA SENTENCIA PROFERIDA POR» la Sala Laboral del Tribunal Superior de Medellín en la fecha indicada (f.° 8 cdno cas).
Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado VI. CARGO ÚNICO La formulación es textualmente la siguiente: «La sentencia se ACUSA DE VIOLAR POR VÍA DIRECTA EN LA MODALIDAD DE APLICACIÓN INDEBIDA Y POR INTERPRETACIÓN ERRONEA DE LOS ARTÍCULOS. 48 y 53 de la Constitución Política y 1 y 13, 17, 22, 31, 36, 46, 48, 73, de la ley 100 de 1993;
Artículo 8º de la Ley 153 de 1987 (sic); Artículo 16 de la Ley 446 de 1998; 307 de C.P.C 19 del C.S.T., los Artículos 1º,12, 13, 20 Numeral (sic) segundo, parágrafo 2º del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 0758 de 1990 y LEY 71 DE 1998 (sic) » En la primera parte de la sustentación del ataque, el censor se ocupa de atacar la decisión del juez de primera instancia, y posteriormente la del juez plural de segunda instancia, argumentando que no hay discusión frente a la edad del demandante, ni tampoco frente a la normatividad aplicable, pues el debate radica es « en el GIRO QUE LE DIO EL TRIBUNAL A LAS COTIZACIONES REALMENTE EFECTUADAS AL ISS Y LAS APORTADAS POR EL DEMANDANTE COMO SERVIDOR PUBLICO», para lo cual hace un análisis de la historia laboral del accionante, concluyendo, en síntesis, que el juez de segunda instancia desconoció por completo el tiempo que el demandante laboró al servicio del INPEC y el Municipio de Urrao, así como que el demandante tiene aportadas al ISS, como servidor privado, 623 semanas, enfatizando en el desacierto del Tribunal al no realizar un examen pormenorizado de la historia laboral y de la demanda gestora del proceso (f.° 8 a 36 cdno cas).
VII. RÉPLICA El Instituto de Seguros Sociales manifiesta que el recurso presenta varias e insuperables fallas de técnica, que impiden un pronunciamiento de fondo al respecto; que en el alcance de la impugnación se solicitó que se casara y a la vez se revocara el fallo impugnado, guardando silencio absoluto respecto de lo que se pretende de la Sala frente al fallo de primera instancia. Agrega el replicante que el cargo alude a dos conceptos de violación excluyentes entre sí, respecto de las mismas normas, al invocar la aplicación indebida e interpretación errónea, así como que se cuestionó la sentencia de primera instancia, y que no obstante que la censura escogió el sendero de puro derecho para hacer el ataque, se formula un debate fáctico y probatorio en cuanto a las semanas cotizadas.
VIII. CONSIDERACIONES Tiene razón la réplica en las críticas de orden técnico que formula al cargo único con el cual se ataca la sentencia de segunda instancia, pues, evidentemente, el alcance de la impugnación es deficiente ya que el atacante acusa la sentencia de infringir las mismas normas, pero bajo distintas modalidades, critica el fallo de primer grado y, a pesar de la acusación dirigirse por la vía directa, termina planteando discusiones de orden fáctico y probatorio.
En efecto, al plantear el alcance de la impugnación, la censura solicita, al unísono, que se case totalmente la sentencia del Tribunal, y que en sede de instancia se le revoque, lo cual es técnicamente impropio, pues lo último no procede respecto de una providencia que ya no existe por haber sido quebrada por la Corte, falencia que se extiende a que la impugnación no indica qué procura se haga con el fallo de primer grado, ejerciendo la Sala funciones de instancia. También es cierto que el en el ataque se incurre en una mixtura inaceptable, al denunciar la violación de las mismas normas bajo modalidades diferentes, como lo es la aplicación indebida y la interpretación errónea, las cuales son conceptualmente diversas y excluyentes, por lo que no puede increparse al Tribunal haber incurrido en ellas de forma indistinta.
La Corte, ante una problemática adjetiva similar a la que se ha identificado hasta ahora, orientó lo siguiente en la sentencia CSJ SL8488-2014: «En efecto, el alcance de la impugnación se encuentra deficientemente formulado, ya que no le indica a la Corte qué debe hacerse con la sentencia de primer grado una vez proceda a casar la del Tribunal, esto es, si revocarla, confirmarla o modificarla, así como, la decisión que deba reemplazarla; además, impropiamente solicita a la Sala que una vez case totalmente la sentencia impugnada que es la del sentenciador de alzada «REVOQUE EN SU INTEGRIDAD LA SENTENCIA PROFERIDA POR la Sala Laboral del Tribunal de Medellín», lo cual es técnicamente inaceptable, en cuanto es un contrasentido pretender la revocatoria la misma sentencia del ad quem, ya que de casarse la providencia atacada, desaparece del ámbito jurídico, y no es posible infirmar lo que no existe.
Aun cuando lo anterior sería superable, bajo el entendido de que el querer del recurrente podría desentrañarse, y concluir que lo que solicita es que una vez se case la sentencia del Tribunal, en sede de instancia se revoque la del Juzgado, para que, en su lugar, se acceda a las pretensiones incoadas de la demanda inicial, la existencia de otras irregularidades insuperables conlleva a que deba desestimarse el ataque.
En efecto, también incurre el impugnante en la impropiedad de predicar al unísono y respecto de las mismas normas legales, tanto su «APLICACIÓN INDEBIDA» como la «interpretación errónea», lo que corresponde a modalidades de violación a la ley que son contrapuestas y excluyentes, en tanto que la primera, esto es la aplicación indebida, ocurre cuando no obstante el recto entendimiento de su texto, el juzgador lo aplica a un caso que no disciplina el precepto, mientras que en la segunda se discute el alcance entendimiento que se le asignó a dicha preceptiva, que contrario a lo que ocurre con la primera modalidad invocada, es la que regula el caso.
Es así como, resulta pertinente rememorar lo expresado por la Corte sobre la imposibilidad que de manera simultánea y en un mismo cargo, se denuncien los sub motivos de violación aquí propuestos, en cuanto a éste tópico la sentencia CSJ SL 8 mayo de 2012, rad. 41526, precisó: No puede la acusación ser objeto del análisis planteado puesto que además de adolecer de las dificultades técnicas que le enrostra la opositora, esto es, en la formulación del cargo, acusar a la sentencia del quebrantamiento de unas mismas normas, 177 del CPC y 1757 del CC, por dos modalidades excluyentes, aplicación indebida e interpretación errónea, pues esta última supone la aplicación correcta de la disposición; endilga al tribunal no haber dado aplicación al artículo 305 del CPC, razón por la cual, en criterio de la censura, produjo una resolución extraña a las pretensiones de la demanda y las pruebas que obran en el proceso; y al artículo 307 del mismo estatuto procesal toda vez que de cumplir con su mandato y ante la realidad probatoria que advertía debió decretar las pruebas que consideró (e) necesarias para tal fin; imputación que constituye un claro error in procedendo impropio del recurso extraordinario, es decir, presentados en la formación procesal de la sentencia, por oposición a los denominados in judicando que ocurren en el discernimiento del juez y que lo conducen a una conclusión contraria a derecho.
A lo destacado se suma, que la sustentación del cargo, se asemeja más a un alegato propio de las instancias que a una argumentación adecuada y sucinta, en la que el censor cumpla con la obligación de demostrar los eventuales yerros en que, a su juicio, incurrió el Tribunal, conforme lo exige el artículo 91 del C.P. del T. y de la S.S. Igualmente repudia al recurso de casación que el cargo se ocupe de examinar la legalidad del fallo de primera instancia, pues ello solo es posible en la modalidad del recurso de casación, conocida como per saltum (art. 89 CPTSS), que no es la invocada en este caso.
Finalmente, si lo anterior fuera poco, que no lo es, la censura también se extravía al plantear discusiones fácticas y probatorias, relacionadas con la densidad de aportaciones acreditadas por el demandante, en relación con su historia laboral y la demanda ordinaria, a pesar de que el ataque viene enderezado por la vía del puro derecho, que supone plena conformidad del recurrente, con tales aspectos de la sentencia de segundo grado.
De ahí que por el cúmulo de deficiencias técnicas del cargo, el mismo se desestima. Las costas en el recurso extraordinario, estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.500.000.oo que se incluirán en la liquidación que se practique de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de marzo de dos mil once (2011) por la Sala Dieciséis de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 14 de marzo de 2011, en el proceso que instauró WILLIAM MONTOYA TORRES contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 PAGE 11 SCLAJPT-10 V.00