SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1044-2023 Radicación n.° 92443 Acta 14 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS HUMBERTO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019), en el proceso que el recurrente le instauró al FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

I.

ANTECEDENTES Carlos Humberto Sánchez Hernández llamó a juicio al Fondo Pasivo Social de Ferrocarriles Nacionales de Colombia, para obtener la indexación de la pensión plena de jubilación, a partir del 19 de diciembre de 1997, con las diferencias que resultaran a su favor (f.° 2 a 7 del cuaderno 1). Radicación n.° 92443 SCLAJPT-10 V.00 2 Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que fue trabajador oficial al servicio de Ferrocarriles Nacionales de Colombia; que esa compañía le reconoció pensión proporcional con sustento en los Decreto 895 y 1651 de 1991, para lo cual, se aplicó una tasa de reemplazo del 56 % sobre su último salario y se inició a pagar, a partir de la fecha de su desvinculación, sin consideración a su edad.

Manifestó, que esa prestación perdió vigencia cuando arribo a los 50 años (18 de diciembre de 1997), pues causó la plena de jubilación, con la que incrementó el porcentaje al 75 %; que su último salario promedio fue de $229.428,68 y prestó sus servicios un total 15 años y 2 meses; que desde su desvinculación (1991), hasta la data en la que le concedieron la pensión en su integridad, la moneda colombiana perdió valor adquisitivo.

La parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, informó que no se reconoció, al final, una pensión plena, porque lo realizado fue reajustar la concedida en 1991. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, buena fe, inexistencia de las obligaciones reclamadas, pago y compensación (f.° 16 a 26 ib.). II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Radicación n.° 92443 SCLAJPT-10 V.00 3 El Juzgado Veintiuno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de mayo de 2019 (f.° 124 del cuaderno 1), absolvió al demandado y declaró probadas las excepciones de buena fe e inexistencia de las obligaciones reclamadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con sentencia del primero (1°) de octubre de dos mil diecinueve (2019), confirmó la del Juzgado.

En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como fundamento de su decisión, que debía definir si existía el derecho a indexar la primera mesada pensional de jubilación reconocida por el demandado. Dijo, que no había duda sobre la condición de pensionado del actor (f.° 27 y 28), porque, en 1991, se le concedió esa prestación, a la finalización de la relación laboral, donde además se fijó que la tasa de reemplazo se incrementaría hasta el 75 %, cuando arribara a los 50 de edad.

Encontró, que con la Resolución n.° 44 del 13 de enero de 1999 se modificó el acto anterior y, en su lugar, se concedió la plena de jubilación, desde el 19 de diciembre de 1997 (f.° 29 y 30). Radicación n.° 92443 SCLAJPT-10 V.00 4 Luego, se ocupó del concepto de corrección monetaria y citó las sentencias de casación con radicación 44709 (CSJ SL5705-2015) y 45618 (CSJ SL14293-2014).

Nuevamente se ocupó de las resoluciones y definió que la pensión se reconoció en 1991 y se recalculó en 1997, cuando el accionante arribó a la edad 50 años, lo que significó, que la primigenia, mutó a una plena de jubilación y no, que con el último acto administrativo se concedió un derecho distinto. Esos argumentos le sirvieron para concluir, que no era posible indexar la mesada pensional, porque la entregada en 1991, no sufrió devaluación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del juzgado y acceda a las súplicas de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, replicado por el demandado.

Radicación n.° 92443 SCLAJPT-10 V.00 5 VI. CARGO ÚNICO Denuncia la sentencia por la vía directa, en el concepto de aplicación indebida de los artículos 1°, 9°, 10, 13 y 16 del CST; 7° y 10° del Decreto 895 de 1991; 3° del Decreto 1651 de 1991; 133 de la Ley 100 de 1993, en relación con el 11, 21, 33, 36 y 143 de la última normativa. Al sustentarlo, dice que no discute que a la fecha de su retiro obtuvo una pensión de carácter proporcional, con sustento en los Decretos 895 y 1651 de 1991 y, a partir de la fecha en la que alcanzó los 50 años, se le concedió la plena de jubilación. Precisa, que el sentenciador se equivoca al no ordenar la actualización de la última mencionada, porque lo único deprecado en el líbelo demandatorio, fue la «INDEXACIÓN DE LA PENSIÓN PLENA y no la INDEXACIÓN DE LA PRIMERA MESADA PENSIONAL» e indica: Esto se contrarresta con otra realidad incontrastable que nos brinda las matemáticas, si tomamos el último salario promedio de liquidación de mi representada, es decir, al 28 de mayo de 1991 y lo INDEXAMOS a la fecha en que completó 50 años, es decir, […] y a este valor le extraemos el 75 % nos arroja un monto de PENSIÓN PLENA mayor a la que reconoció la parte demandada a mi procurado en mención, con lo cual queda debidamente corroborado que al compás de la realidad objetiva de los hechos en el interregno de la fecha de retiro y goce de la pensión plena los salarios promedios de liquidación perdieron poder adquisitivo y esto solo es solucionable con la aplicación de la figura de la indexación APLICABLE AÚN en estos casos, pues aquel mecanismo cabe para TODO TIPO DE PENSIONES sin importar su naturaleza jurídica o su fecha de causación tal como lo determinó la H. Corte Constitucional en la sentencia SU-1073 de 2012.

Radicación n.° 92443 SCLAJPT-10 V.00 6 […] Si el Ad quem después de analizar la demanda inicial hubiese conducido la operación aritmética de indexación hacia INDEXAR la PENSIÓN PLENA DE MI PROCURADO, es decir, el equivalente al % del último salario base de liquidación, que le faltaba para alcanzar el 75 % de la Pensión de Jubilación Plena previsto entre otro en los artículos 7° y 3° de los Decretos 895 y 1651 respectivamente) (sic) tomando como parámetro cronológico la fecha de su retiro que (sic) y la fecha en la que causó el actor su PENSIÓN PLENA DE JUBILACIÓN y atendiendo la fórmula aritmética establecida por ésta H. Corte en la sentencia de casación 32002 adiada 24 de enero de 2008, que para los efectos que nos interesa, al respecto de la fórmula matemática para INDEXAR, incluso a la PENSIÓN PLENA […].

Expresa que el sentenciador no entendió que la plena de jubilación ferroviaria es una pensión para toda persona regida por los Decretos 895 y 1651 de 1995, con menos del 75 % de su IBL, sin que sea acertado concluir que, como la primera mesada se reajustó anualmente, no era válida la indexación de la plena, al suponer una actualización doble.

Advierte, que el jugador no le otorgó, a las normas denunciadas en el cargo, el efecto querido por el legislador, esto es, que la de jubilación legal y la plena de jubilación, «son independientes y autónomas, teniendo cada una un tratamiento jurídico diferente y resultando ambas indexables en la medida [en] que […] entre la fecha de su retiro y la fecha de goce de su pensión plena de jubilación TRANSCURRIERON VARIOS AÑOS», con lo cual, es innegable, que los efectos nocivos de la inflación, causan la pérdida del poder adquisitivo de la moneda, lo cual solo puede remediarse con la indexación. Con lo anterior, requiere: Radicación n.° 92443 SCLAJPT-10 V.00 7 Por la depreciación de la mesada pensional, solicito a la H. Corte se sirva analizar si en el caso sub-lite la PÉRDIDA DE PODER ADQUISITIVO DE LA MESADA DE MI PROCURADO TENIENDO COMO ITEMS CUANDO EL DEMANDANTE ARRIBÓ A LA EDAD DE LOS 50 AÑOS CON RESPECTO A SU FECHA DE RETIRO DE LOS FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Esto lo recabo en consideración a que no se tenga en cuenta la enconada controversia que ya se ha presentado en asuntos similares acerca de si SE AMERITA INDEXAR por tratarse al tenor de lo normado en los artículos 7° y 3° de los Decretos 895 y 1651 de 1991 de UNA SOLA PENSIÓN O TRATARSE DE DOS pensiones. Por encima de esta bizantina discusión jurídica, está el fin tuitivo de las Leyes Laborales y de la Carta Política contenido entre otro en la sentencia SU 1073 DE 2012 en donde se ordena INDEXAR el INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN para proteger el PODER ADQUISITIVO DE LA MESADA PENSIONAL esto para todo tipo de PENSIONES sin importar su naturaleza jurídica si es legal o extralegal o su fecha de causación si es antes o posterior a la Constitución Política de 1991.

En otras palabras a este despacho le insto a escudriñar SI EN EL CASO PARTICULAR EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN trasladado en el tiempo INDEXADAMENTE a la calenda bien sea cuando el pensionado ferroviario de los Decretos 895 y 1651 de 1991 arribó a los 50 años de edad (PARA ENTRAR GOZAR DE LA PENSIÓN DE JUBILACION ORDINARIA prevista en los incisos finales de los artículos 7 y 3 de los Decretos 895 y 1651 de 1991), y después al aplicarle la TAZA DE REEMPLAZO resulta ser esto mayor o menor al valor de la MESADA PAGADA POR LA DEMANDADA para dichas calendas, pues de resultar mayor la aquí extraída, es decir, con la indexación al citado IBL mayor al que finalmente canceló la demandada en el caso en comento es porque finalmente se desvalorizó la MESADA PENSIONAL y el remedio legal a ello no es otro que la INDEXACIÓN demandada por los actores.

Finalmente, expone que debe acudirse a una prueba (test) de razonabilidad para estimar que es procedente la indexación, ante la distancia entre la fecha de retiro y aquella en la que arribó a la edad para gozar de la plena de jubilación. VII. RÉPLICA Radicación n.° 92443 SCLAJPT-10 V.00 8 Dice que la prestación otorgada al recurrente, se actualizó, atendiendo los parámetros de ley y no existe derecho a la indexación, porque, cuando arribó a los 50 años, se le reconoció un reajuste.

VIII. CONSIDERACIONES A la Sala, conforme a los términos de la acusación, le corresponde verificar si el Tribunal se equivocó al no ordenar la indexación de su salario, a fin de obtener el valor de su pensión plena. Antes de analizar ese cuestionamiento, se debe indicar, que se hará abstracción de las cuestiones de hecho relatadas en el cargo, como la relativa a la demanda, pues se entiende que la mención realizada sobre esa pieza procesal, va encaminada a reforzar los argumentos jurídicos con los que se estructura la imputación. Dicho esto, se observa que el Tribunal definió que la prestación otorgada al demandante, aun cuando se realizó en dos tiempos, obedeció a una sola pensión, pues, de manera temporal, se concedió a la finalización de la relación laboral y luego, al arribo de los 50 años se incrementó al 75 %.

Ese discernimiento le sirvió para definir, que no era posible indexar la primera mesada pensional, porque la entregada en 1991, no sufrió devaluación. Ese razonamiento sigue lo expresado por esta Corporación, quien, en sentencia de casación CSJ SL2054- Radicación n.° 92443 SCLAJPT-10 V.00 9 2022, analizó una situación de similares características, en un proceso seguido contra el Fondo demandado e indicó: El precepto con el cual fueron otorgadas las prestaciones a los causantes y luego a sus beneficiarias es el artículo 7.° del Decreto 895 de 1991, modificado por el artículo 3.° del Decreto 1651 de 1991: Artículo 7º.

Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia del presente Decreto o durante el término de liquidación de los Ferrocarriles Nacionales de Colombia tuvieren quince (15) o más años de servicio en la Empresa, tendrán derecho sin consideración a su edad, a Pensión de Jubilación proporcional correspondiente al tiempo de servicio, así: a) Quince (15) años de servicio, cincuenta y cinco por ciento (55 %) del salario promedio. b) Dieciséis (16) años de servicio, cincuenta y siete por ciento (57 %) del salario promedio. c) Diecisiete (17) años de servicio, cincuenta y nueve por ciento (59 %) del salario promedio. d) Dieciocho (18) años de servicio, sesenta y uno por ciento (61 %) del salario promedio. e) Diecinueve (19) años de servicio, sesenta y tres por ciento (63 %) del salario promedio. f) Veinte (20) años de servicio, sesenta y cinco por ciento (65 %) del salario promedio. g) Veintiún (21) años de servicio, sesenta v siete por ciento (67 %) del salario promedio. h) Veintidós (22) años de servicio, sesenta y nueve por ciento (69 %) del salario promedio. i) Veintitrés (23) años de servicio, setenta y uno por ciento (71 %) del salario promedio. j) Veinticuatro (24) años de servicio, setenta y tres por ciento (73 %) del salario promedio. k) A partir de veinticinco (25) años de servicio, setenta y cinco por ciento (75 %) del salario promedio.

El empleado que se pensione acogiéndose a este régimen tendrá derecho a la pensión de jubilación ordinaria del setenta y cinco Radicación n.° 92443 SCLAJPT-10 V.00 10 por ciento (75 %) del salario promedio devengado en los últimos seis (6) meses de servicio, con los reajustes anuales pertinentes, al cumplir cincuenta (50) años de edad los hombres y las mujeres.

Parágrafo. Igualmente tendrán derecho a las pensiones establecidas en el presente artículo, los empleados oficiales que hubieren prestado quince (15) años o más de servicio continuos o discontinuos en el sector oficial, diez (10) de los cuales por lo menos en la empresa, proyectados hasta el 17 de julio de 1992, y tengan una edad superior a cincuenta (50) años. […] Analizados cuidadosamente los precedentes que se han mencionado, se puede verificar que asiste toda razón al razonamiento del Tribunal de Bogotá, en cuanto a que la antigua línea de pensamiento de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia era otra, y que al referirse a la existencia de dos prestaciones en el artículo 7.° del Decreto 895 de 1991, se había establecido como elemento diferenciador entre una y otra: i) el hecho de haber trabajado exclusivamente para Ferrocarriles Nacionales de Colombia o, por el contrario, ii) haber laborado en otras entidades y acumular tiempos con la referida empresa.

Tal posición se explicó con meridiana claridad no solo en las providencias a las que aludió el Colegiado de instancia, sino, además, en la CSJ SL, 05 ag. 2009, rad. 36569, en la que de manera sencilla se asentó: […] No obstante que ese entendimiento sobre cuáles eran las dos prestaciones pensionales a las cuales se refería el mentado art. 7.° del Decreto 895 de 2007 era absolutamente claro, la Sala Laboral (Descongestión) en sentencia CSJ SL3825-2020 introdujo un elemento de equivocidad, pues si bien prohijó la tesis a que nos hemos venido refiriendo, e incluso citó pasajes de la sentencia CSJ SL, 07 nov. 2012, rad. 42807 y describió las diferencias entre la pensión que se obtiene con servicios prestados exclusivamente a Ferrocarriles Nacionales y aquella que permite acumular tiempos servidos a otras entidades y cuya regulación está en el parágrafo del artículo en comento, al resolver el caso concreto que allí se ventilaba, traslapó los conceptos, concluyendo, erróneamente, que a quienes les fue concedida la pensión especial proporcional de jubilación (por haber trabajado exclusivamente en las condiciones allí descritas, sin importar la edad) y arribaban a los 50 años de edad, haciéndose acreedores a la pensión plena de jubilación (se itera, por haber trabajado exclusivamente con FFNN), les era aplicable la indexación respecto de esta última prestación por tratarse de Radicación n.° 92443 SCLAJPT-10 V.00 11 pensiones distintas cuando, en verdad, en la tesis primigenia de la Corte se consideró como una sola prestación. Es que el elemento diferenciador sustancial en la tipología de este tipo de pensiones especiales, que de tiempo atrás identificó la Corte Suprema de Justicia, no es si dichas prestaciones son proporcionales o plenas, sino, cuestión bien distinta, si permiten o no la acumulación de tiempos servidos en otras entidades, más el factor edad, entre otros requisitos, para acceder a ellas.

En ese sentido, la Sala reitera el criterio vertido en su momento en las providencias CSJ SL, 07 nov. 2012, rad. 42807; CSJ SL, 05 ag. 2009, rad. 36569; CSJ SL, 07 oct. 2008, rad. 34009 y CSJ SL, 19 sep. 2007, rad. 31238, entre otras, en el sentido de que el artículo 7.° del Decreto 895 de 1991, modificado por el artículo 3.° del Decreto 1651 de 1991, en efecto describe dos (2) pensiones diferentes: i) la de la parte primera del artículo (pensión especial de jubilación proporcional) que tiene como requisitos acreditar 15 años de servicios exclusivos a la entidad, bien para la entrada en vigencia del citado decreto, o para la fecha en que debía culminar el proceso de liquidación -17 de julio de 1992-, sin importar la edad, y que muta en pensión plena cuando se arriba a los 50 años de edad, con lo cual se aumenta la tasa de reemplazo al 75 %; y una segunda, ii) la del parágrafo del artículo, que exige demostrar 15 años en el sector oficial continuos o discontinuos, de los cuales 10 deben ser servidos en forma exclusiva a la empleadora FFNN (permite la acumulación de tiempos) y 50 años de edad, a la fecha de su liquidación. También es importante tener en cuenta, aclarar y precisar que para las pensiones a que se refiere el Decreto 895 de 1991, con su modificación, el artículo 9.° de esa disposición prevé que en su liquidación se aplicarán los factores salariales de ley vigentes al momento de la publicación de ese decreto y, el artículo 10.° señala que las pensiones especiales allí establecidas «se asimilarán y sustituirán a la pensión vitalicia de jubilación y se liquidarán con base en el promedio del salario devengado durante los últimos seis (6) meses de servicio en la Empresa».

La especialidad de dichas pensiones estriba en que fueron concebidas para una situación muy particular, la liquidación de la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, en la cual se quiso establecer un régimen más benévolo que no dejara desamparados a aquellos trabajadores que al momento de la liquidación no reunían los requisitos para pensionarse de conformidad con los sistemas legales asequibles al sector público (v. gr.

Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988) o convencionales vigentes en ese momento. Así lo entendió de vieja data esta Sala de Casación y, por ello, en sentencia CSJ SL, 22 feb. 2001, rad. 15281, reiterada en muchas otras, expresó: […] Radicación n.° 92443 SCLAJPT-10 V.00 12 En descenso, téngase presente que el Tribunal no cuestionó en ningún momento la figura misma de la indexación, sino que la consideró inaplicable al caso concreto, porque la pensión de jubilación que se les reconoció inicialmente a los causantes con base en el artículo 7° del Decreto 895 de 1991, modificado por el artículo 3º del Decreto 1651 de 1991, desde la misma fecha de su retiro, no comporta una pensión diferente a la pensión plena de jubilación que se les concedió con posterioridad, a partir del cumplimiento de los 50 años de edad.

De lo dicho en precedencia, coligió que la segunda prestación mencionada no requería actualización de la base salarial porque entre la fecha de retiro y la de reconocimiento de la pensión especial proporcional no transcurrió un lapso del cual se pueda inferir que hubo una evidente pérdida del poder adquisitivo del salario que se tomó para calcular el valor de la prestación, lo cual se repitió para cuando les fue reconocida la prestación especial plena de jubilación a los causantes.

En efecto, ha sostenido la Corte que la procedencia del reconocimiento de la indexación de la base salarial para el cálculo de la primera mesada pensional exige como requisito que haya transcurrido un lapso considerable entre la terminación de la relación laboral y el disfrute de la pensión, tal como se explicó en el fallo CSJ SL3851-2021: […] La postura adoptada por el Tribunal en la sentencia recurrida se acompasó con la tesis aquí expuesta respecto de la tipología de las pensiones a que se refiere el art. 7.° del Decreto 895 de 1991, de donde fluye que la pensión obtenida con tiempos servidos exclusivamente a la empresa Ferrocarriles Nacionales de Colombia, cumpliendo los requisitos allí referidos, es una sola prestación, que muta de proporcional a plena, cuando se llega a los 50 años de edad para alcanzar una tasa de reemplazo definitiva de 75 % del IBL, calculado como lo señalan los artículos 9.° y 10.

(negrillas de la Sala). Empero, esa situación, mutatis mutandis, no puede realizarse en este asunto, porque la acusación invita a pronunciarse sobre cuestiones de derecho y no de hecho. Radicación n.° 92443 SCLAJPT-10 V.00 13 Es más, verificar los cálculos matemáticos realizados por quien reconoció la pensión, implica descender a los medios de convicción aportados al proceso, con el fin de auscultar los valores reconocidos al actor y fijar si fueron actualizados adecuadamente.

Además, al reproche no puede dársele el entendimiento que fue presentado por la senda indirecta, pues si se anuncia una equivocación fáctica, es necesario individualizar los yerros evidentes cometidos y las pruebas que, por su errada apreciación o inobservancia, dan cuenta de ellos, lo que no sucedió (al efecto, pueden consultarse, entre otras, la sentencia de casación CSJ SL1780-2018).

Lo que sí está claro, en atención a la senda seleccionada por la censura, es que, entre la fecha de retiro del servicio y la concesión de la prestación en el año 1991, no medió diferencia alguna, no siendo viable, se itera, acudir a la indexación, por así tenerlo decantado esta Corporación (CSJ SL5180-2020). Lo expuesto implica, que el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del demandante. Como agencias en derecho se fija la suma de $5.300.000 que deberá incluir el Juez de primer grado en la liquidación que realice atendiendo los términos del artículo 366 del CGP. Radicación n.° 92443 SCLAJPT-10 V.00 14 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el primero (1) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS HUMBERTO SÁNCHEZ HERNÁNDEZ, contra el FONDO PASIVO SOCIAL DE FERROCARRILES NACIONALES DE COLOMBIA.

Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.