SL1044-2022 — Corte Suprema

SL1044-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

De qué trata

Tema: PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - Para que proceda la ineficacia del cambio de régimen pensional no se exige que al tiempo del traslado el usuario cuente con un derecho consolidado, un beneficio transicional o que esté próximo a pensionarse, pues ni la legislación ni la jurisprudencia establecen tales condiciones Tesis: “[...] si erró al estimar que la suscripción del formulario por Cáceres Castellanos, hacía evidente la libertad y voluntariedad con las que optó por el régimen de ahorro individual con solidaridad. Sin ambages, de cara al consolidado y pacífico criterio de esta Sala de la Corte, no es razonable que el ad quem condicionara la declaración impetrada a la existencia de una expectativa pensional concreta. Esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico. Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional. En sentencia CSJ SL2611-2020, se señaló: "[…] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento. Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional”“. PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS - El acto de afiliación o traslado de régimen pensional debe estar acompañado de la decisión libre y voluntaria del afiliado, la cual no se limita a la simple manifestación de quien decide trasladarse, sino que debe ajustarse a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, debe estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea Tesis: “En no pocas oportunidades, la Sala ha reiterado que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo reiteró en proveído CSJ SL373-2021: "En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia “a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones. Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado”. En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, “los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios”. Según esta Sala, “la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro” (CSJ SL1452-2019)"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- Tesis: «En línea con lo anterior, tampoco acertó al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que la usuaria había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, lo anterior es equivocado; basta traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: "El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto)". Sin discutir el contenido del documento de afiliación adosado al expediente, queda claro que las expresiones allí vertidas, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada. En ese orden, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la censura, en la medida en que: i) dedujo obligatoria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica, como condición para ocuparse de la invalidez del cambio de régimen pensional; ii) impuso al demandante la carga de demostrar un vicio del consentimiento, sin reparar en la carga de asesoría imputable a la AFP accionada; y iii) le bastó la firma del formulario para entender satisfecho el suministro de información que debió perfeccionarse al momento del traslado. Por lo anterior, se impone el quiebre de la sentencia gravada, en cuanto revocó la decisión del a quo». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE SOSTENIBILIDAD FINANCIERA - El principio de sostenibilidad financiera no se afecta cuando los recursos que debe reintegrar el fondo privado se utilizan para el reconocimiento del derecho pensional con base en las reglas del régimen de prima media con prestación definida Tesis: «Para resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, cumple reiterar que la AFP privada estaba obligada a dispensar información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las particularidades de los regímenes pensionales y las consecuencias de migrar de uno a otro. Igualmente, que sobre aquella recaía el deber de demostrar que asesoró de manera oportuna y veraz al actor; además, que no se requiere la existencia de un derecho adquirido o expectativa legítima para que proceda la declaratoria de ineficacia. En punto a la vulneración del principio de sostenibilidad financiera, por la reactivación de la afiliación del demandante, basta recordar que el efecto lógico de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido, de allí la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020)». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas -la ineficacia es insaneable en cuanto no es posible sanear aquello que nunca produjo efectos- Tesis: «Importa memorar que, en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la eliminación de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio “debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)” (CSJ SL3199-2021): "También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima"». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen Tesis: «se ordenará que Colfondos S.A. traslade a Colpensiones, además de los aportes, rendimientos y gastos de administración, los valores correspondientes al porcentaje de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que Cáceres Castellanos estuvo afiliado a esa administradora. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2297-2021, CSJ SL3719-2021)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CARGA DE LA PRUEBA » APLICACIÓN - Si se discute que la administradora de pensiones omitió brindar información veraz y suficiente en referencia a la afiliación o traslado de régimen pensional, le corresponde a ésta demostrar que cumplió con el deber de asesoría e información, puesto que invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual es un despropósito, cuando son las entidades financieras quienes tienen ventaja frente al afiliado inexperto Tesis: «Emerge paladino, entonces, que el juez de la apelación también se equivocó al resolver el litigio desde la imposición de la carga de la prueba al demandante. En cambio, le correspondía verificar la acreditación del deber de asesoría en cabeza de la administradora de fondos de pensiones: De la carga de la prueba - Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez. Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento. En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019)». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales, así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Lo mismo ocurre con la excepción de prescripción, en la medida en que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales no se extingue por este modo. A diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, en tanto esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento-, surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021)».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 89783 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente SL1044-2022 Radicación n.° 89783 Acta 11 Bogotá, D. C., treinta (30) de marzo de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por JORGE ELIECER CÁCERES CASTELLANOS, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 27 de agosto de 2019, en el proceso que instauró contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Jorge Eliecer Cáceres Castellanos llamó a juicio a Colfondos S. A. y a Colpensiones, para que se declarara la «nulidad del traslado» del régimen de prima media al de ahorro individual con solidaridad, efectuado el 15 de octubre de 1997, por falta de información veraz, completa y oportuna sobre las ventajas y desventajas de cada uno de los esquemas pensionales, «en especial de la situación personal y concreta del demandante ».

Pidió retrotraer «las cosas a su estado anterior » y ordenar al fondo público tenerlo como si nunca se hubiera pasado al RAIS. Expuso que nació el 13 de julio de 1964 y cotizó al ISS, hoy Colpensiones, desde febrero de 1985 hasta octubre de 1997, cuando migró a Colfondos S.A.; dijo que a la fecha de presentación de la demanda contaba «1519 semanas de cotización» y cumpliría 62 años de edad en 2026.

Se dolió de su decisión de cambiar de modelo pensional, en tanto la proyección de la pensión de vejez en el de ahorro individual con solidaridad (RAIS), fue de $4.951.574, en el de prima media con prestacion definida (RPM) ascendería $9.754.278 mensuales. Por ello, el 29 de noviembre de 2017, solicitó a Colpensiones la nulidad del traslado a Colfondos S.A., sin respuesta conocida (fls. 1 a 10).

Colpensiones se opuso a las pretensiones y formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y buena fe. Aceptó la radicación del derecho de petición y aclaró que mediante comunicado «2017-12654635 », negó la solicitud. Dijo que los demás hechos no le constaban, en tanto obedecían a situaciones ajenas a la entidad.

En su defensa, adujo que las pretensiones no estaban llamadas a prosperar, en la medida en que Cáceres Castellanos no probó la existencia de vicios del consentimiento «(error, fuerza o dolo) ». Tampoco, podía «alegar su propia culpa para beneficiarse », toda vez que el paso del «tiempo subsanó cualquier tipo de error que hubiese podido suceder» (fls. 77 a 81).

Colfondos S.A. rechazó las peticiones y propuso los medios exceptivos de falta de legitimación en la causa por pasiva, no existe prueba de causal de nulidad alguna, prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, buena fe, compensación y pago. Aceptó las fechas de suscripción del formulario de afiliación y de natalicio del actor, así como la densidad de cotizaciones a la presentación de la demanda.

Adujo que el asesor de la entidad cumplió el deber de información y que sus trabajadores están capacitados para brindar asesoría integral y completa sobre las características del RAIS y las consecuencias del cambio de esquema pensional. Añadió que la proyección de la pensión de vejez « puede cambiar de conformidad con la modificación de las variables que le dieron origen a dicho cálculo ».

Para defenderse, expuso que la información entregada a los nuevos afiliados, fue acorde a las disposiciones legales y con la vigilancia y control que ejerce la Superintendencia Financiera (fls. 96 a 109). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 4 de abril de 2019, el Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D.C. (fl. 161 Cd), resolvió: Primero: DECLARAR la nulidad del traslado del señor JORGE ELIECER CÁCERES CASTELLANOS del Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por COLFONDOS S.A., que tuvo fecha de efectividad el 15 de octubre de 1997 y, en consecuencia, se ORDENARÁ que su afiliación efectiva corresponda al Régimen de Prima Media administrado hoy por COLPENSIONES (…).

Segundo: CONDENAR a la demandada COLFONDOS S.A. a transferir a (…) COLPENSIONES, todos los valores que hubiere recibido por motivo de la afiliación del señor JORGE ELIECER CÁCERES CASTELLANOS, tales como cotizaciones, bonos pensionales, costos cobrados por administración y sumas adicionales junto con los rendimientos que se hubieren causado.

Tercero: CONDENAR a (…) COLPENSIONES a admitir el traslado del régimen pensional del señor JORGE ELIECER CÁCERES CASTELLANOS. Cuarto: CONDENAR a (…) COLPENSIONES a aceptar los valores que reciba respecto de (…) COLFONDOS S.A., que reposen en la cuenta de ahorro individual del demandante. Quinto: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas.

Sexto: Sin costas Séptimo: ENVIAR el presente asunto al (…) Tribunal (…) para que se surta el grado jurisdiccional de consulta. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Se surtió por apelación y en grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones. El Tribunal revocó la decisión de primer grado, declaró probada la excepción de «ausencia de vicios del consentimiento» y absolvió a las encausadas de las pretensiones.

Gravó con costas en ambas instancias al accionante. Luego de referirse a las pretensiones de la demanda inicial, expuso que según jurisprudencia de la Corte, durante el proceso de afiliación y hasta antes de que el afiliado se pensione, las administradoras deben brindarle información clara y suficiente. Infiere que la movilidad entre regímenes pensionales de que trata la Ley 797 de 2003, únicamente debe darse antes del cumplimiento de los 10 años para alcanzar la edad de pensión, por manera que, la solicitud de ineficacia de la afiliación solo entraría a operar en favor de las personas pertenecientes al régimen de transición o con una expectativa legítima, como lo explicó la sentencia CC C-1024-2004, que no es el caso.

Como comprobó que el demandante había nacido el 13 de julio de 1964, de suerte que el 1 de abril de 1994 contaba 29 años y 410.89 semanas cotizadas, coligó que no se hallaba en ninguna de las hipótesis mencionadas. Por ello, dijo no estaba acreditada la existencia de un «perjuicio irremediable o vicio del consentimiento », en tanto para el momento del traslado al actor «le faltaban 29 años para cumplir la edad » y «solo contaba con aportes de algo más de 11.56 años cotizados».

Añadió que el descontento con la proyección de la pensión de vejez era insuficiente para acceder a la invalidez del acto jurídico, pues, «pensar lo contrario sería prácticamente exigir del fondo de pensiones privado un imposible, el cual es imaginarse los salarios que permitían establecer un monto mayor en el RAIS». En todo caso, afirmó, según el formulario que firmó, el actor manifestó su deseo de pertenecer al RAIS en forma « libre, espontánea y sin presiones », en un documento válido para la época, que hacía evidente el cumplimiento del deber de asesoría (artículo 11 del Decreto 692 de 1994).

Enseguida, concluyó: Inquieta nuevamente a esta colegiatura, el determinar qué tan ajustado es el principio de solidaridad en nuestro sistema pensional artículo 48 superior, el permitir que un particular a quién solo cuando se le acerca la edad para pensionarse, cuando ya se le impide el traslado de régimen por edad, 53 años al momento que se presenta la demanda, es que pretenda retornar a un régimen donde nunca creyó, nunca contribuyó al pago de las pensiones y solo so pretexto de no habérsele proyectado una pensión cuando le restaban 29 años en edad para causar tal derecho como mínimo, así como más de 800 semanas de cotizaciones, es que pretende justificar un vicio del consentimiento que se insiste, debe ser analizado al momento del traslado mas no al momento de la presentación de la demanda, es decir, al año 1997 no se causó ningún tipo de perjuicio al demandante, quien por demás pretende resarcir su desidia en la versión de su propio futuro a través de las presentes diligencias.

Lo anterior fue suficiente para que revocara la decisión de primera instancia y, en su lugar, absolviera a las administradoras de fondos de pensiones de las pretensiones en su contra (fl. 167 Cd). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En 2 cargos, que merecieron réplica de Colpensiones, pretende que la Corte case la sentencia gravada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión del a quo.

Se estudiarán en conjunto, dada su unidad de propósito. CARGO PRIMERO Por vía directa, acusa interpretación errónea del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 11, 33, 36, 60, 271 y 272 ibídem, 48 y 53 de la Constitución Política y 10 del Decreto 720 de 1994. Sostiene que la equivocación jurídica del Tribunal consistió en considerar que por no pertenecer al régimen de transición, el accionante no podía retornar al régimen de prima media.

Que con ello, restringió el alcance del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en punto al deber de información y desconoció la reiterada jurisprudencia de la Corte sobre la materia. Así mismo, acusa al ad quem de haber ignorado los efectos sancionatorios del artículo 271 ibídem. Explica que el deber de asesoría cumple un papel preponderante en la selección libre y voluntaria del régimen pensional, en la medida en que facilita conocer las ventajas y desventajas de cada uno de ellos, e incide en la adopción de la mejor decisión (CSJ STL11928-2020).

Arguye que también erró al limitar la posibilidad de ineficacia al paso de esquema pensional de que trata la «Ley 797 de 2003». Sostiene que el hecho de que le faltaran más de 10 años para pensionarse, no es un obstáculo para reclamar la invalidez del acto jurídico, en tanto nunca recibió información de las consecuencias jurídicas de su paso al RAIS, ni sobre la forma en que se calcularía su pensión de vejez.

Asevera que es criterio reiterado de la Corte que « la nulidad o ineficacia del traslado de régimen» sobreviene como consecuencia del incumplimiento del deber de ilustración que compete a las administradores de pensiones, que no está sometido a condición, pues «lo que se castiga es simple y llanamente la omisión de suministrar al afiliado la información completa, veraz y suficiente para que éste adopte una decisión de traslado consciente e informada» (CSJ SL1452-2019) CARGO SEGUNDO Por vía indirecta, acusa aplicación indebida de los artículos 1, 3, 13, literal e), 33, 34, 36, 114, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 48 y 53 de la Constitución Política, en relación con los artículos 1604 del Código Civil y 10 del Decreto 720 de 1994.

Asevera que la vulneración ocurrió como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colfondos S.A, faltó al deber de información al señor Jorge Eliecer Cáceres Castellano sobre las ventajas y desventajas que le acarrearía el traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el I.S.S, al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al que pertenece dicha administradora 2.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colfondos S.A incurrió en omisión al deber de información al demandante al afirmarle que lo pensionaría con antelación al cumplimiento de la edad establecida y en una cuantía superior a la que le podía reconocer el ISS y que este estaba en declive, lo iban a acabar y el dinero se iba a perder, 3.

No dar por demostrado, estándolo, que la AFP Colfondos S.A incurrió en omisión al deber de información a la demandante al no informarle respecto de las características del Régimen de Prima Media con Prestación Definida. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la carga de probar en qué condiciones se dio la asesoría, se encuentra en cabeza del fondo privado Colfondos S.A. 5.

Dar por demostrado, sin estarlo que la simple suscripción del formulario de afiliación no demuestra que el cambio de régimen fue libre, voluntario y sin presiones. 6.Dar por demostrado, sin estarlo, que la ineficacia del traslado de régimen de pensiones solo procede en caso de que el demandante sea beneficiario del régimen de transición. Como prueba mal apreciada relaciona el formulario de afiliación (fl. 14) y, como no valoradas, la demanda (fls. 1 a 10) y sus contestaciones (fls. 77 a 81 y 96 a 109), las proyecciones pensionales efectuadas por Colfondos S.A. y su declaración de parte.

Asegura que el ad quem se equivocó al dar por cumplido el deber de información por parte de la AFP privada e inferir que «fue suficiente para determinar el consentimiento». Estima incoherente deducir que la simple manifestación de una leyenda preimpresa, es suficiente para acreditar la « afiliación libre y voluntaria ». Que así lo ha enseñado en reiteradas ocasiones la Corte, en tanto ha definido que de allí «no puede extraerse el suministro de la información suficiente clara y precisa sobre los efectos de su decisión de traslado en forma previa a la suscripción del formulario» (SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019).

Considera que también se equivocó el juzgador de alzada en la lectura de los medios de prueba e invirtió la carga de la prueba en favor de la AFP. Con lo anterior, se apartó de la línea jurisprudencial de la Sala, que impone el deber de asesoría a dichas entidades (CSJ STL4863- 2021, CSJ STL8374-2021 y CSJ SL4360-2019). RÉPLICA Defiende la sentencia del Tribunal.

Aduce que según los términos del artículo 167 del Código General del Proceso, el actor debía «desvirtuar que no se le dio la información correspondiente sobre los regímenes pensionales, (…) y, en consecuencia, se determinó que existe validez del traslado realizado». Añade que el formulario de afiliación da cuenta de la voluntad de trasladarse al RAIS.

CONSIDERACIONES Es entendible que la segunda acusación se dirige por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea de las normas relacionadas en la proposición jurídica, en tanto son las llamadas a regular la contienda y sirvieron de báculo a la decisión gravada. Además, también imputa desconocimiento de la línea jurisprudencial de la Corte en casos de idénticos contornos. Dada la senda seleccionada, no es discutible que Jorge Eliecer Cáceres Castellanos nació el 13 de julio de 1964 (fl. 12), se inscribió al ISS el 19 de febrero de 1985 (fls. 23 a 25), se trasladó a Colfondos S.A. el 15 de octubre de 1997 (fl. 14) y no es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Conforme a lo compendiado en los antecedentes, la Sala se debe dilucidar si el Tribunal se equivocó al exigir que el demandante perteneciera al régimen de transición o tuviera una expectativa legítima para declarar la ineficacia del traslado; además, debe resolver si acertó al invertir la carga de la prueba en beneficio de Colfondos, en lugar de verificar si la AFP privada dispensó asesoría transparente y veraz en perspectiva de que el afiliado tomara una decisión informada.

Así mismo, si erró al estimar que la suscripción del formulario por Cáceres Castellanos, hacía evidente la libertad y voluntariedad con las que optó por el régimen de ahorro individual con solidaridad. Sin ambages, de cara al consolidado y pacífico criterio de esta Sala de la Corte, no es razonable que el ad quem condicionara la declaración impetrada a la existencia de una expectativa pensional concreta.

Esta Corporación ha enseñado que para que se imponga la consecuencia aludida no es necesario que, al momento del cambio de régimen, el afiliado cuente con un derecho adquirido o una expectativa legítima para ser amparado por el ordenamiento jurídico. Lo relevante para ello, se ha insistido, es la falta de información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

En sentencia CSJ SL2611-2020, se señaló: […] erró el juzgador de alzada en la conclusión a la que arribó en cuanto a que por el hecho de que la asegurada no tenía una expectativa legitima de alcanzar la pensión en los términos previstos en el Acuerdo 049/90, no se generaba la nulidad pretendida, pues esta solo tendría ocurrencia, según lo dijo, en el evento de habérsele cercenado su derecho a la pensión, conforme al régimen al que venía afiliada, y que por esa razón no se evidenciaba el engaño, o la ocurrencia de vicios del consentimiento.

Contrario a lo inferido por el juzgador de segunda instancia en su fallo, el engaño o vicios del consentimiento no pueden estar atados en estos casos, al hecho de que la asegurada esté próxima a pensionarse, tenga alguna expectativa legitima de acceder a ese derecho prestacional, o haya cumplido uno de los requisitos para ello, como erradamente lo sostuvo, sino que se deriva, de la falta de la debida información y asesoría sobre las consecuencias del cambio de régimen pensional.

En no pocas oportunidades, la Sala ha reiterado que la elección del régimen pensional debe ser libre y voluntaria, en tanto precedida de orientación clara y veraz sobre las ventajas o desventajas del cambio de régimen. Así lo reiteró en proveído CSJ SL373-2021: En efecto, en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre otras, en CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, la Corte puntualizó que la obligación de dar información necesaria en los términos del numeral 1.º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, hace referencia «a la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.

Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado». En cuanto a la transparencia, la Corte especificó que dicha obligación consistente en el deber de dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, «los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».

Según esta Sala, «la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro» (CSJ SL1452-2019). Emerge paladino, entonces, que el juez de la apelación también se equivocó al resolver el litigio desde la imposición de la carga de la prueba al demandante.

En cambio, le correspondía verificar la acreditación del deber de asesoría en cabeza de la administradora de fondos de pensiones: De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. (CSJ SL1688-2019) En línea con lo anterior, tampoco acertó al inferir que la firma impuesta en el formulario de vinculación, era suficiente para entender que la usuaria había tomado la decisión en forma libre y voluntaria, en la medida en que ello significó la adquisición del conocimiento suficiente sobre los efectos de su elección. Como también lo ha explicado esta Sala, lo anterior es equivocado; basta traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia que acaba de citarse: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado.

Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Sin discutir el contenido del documento de afiliación adosado al expediente, queda claro que las expresiones allí vertidas, en el sentido de que la vinculación fue libre y voluntaria, no podían generar al fallador de segundo nivel convicción acerca del cumplimiento del deber de información que correspondía exclusivamente a la AFP accionada.

En ese orden, emerge evidente que el Tribunal se equivocó de la manera indicada por la censura, en la medida en que: i) dedujo obligatoria la existencia de una expectativa pensional concreta y específica, como condición para ocuparse de la invalidez del cambio de régimen pensional; ii) impuso al demandante la carga de demostrar un vicio del consentimiento, sin reparar en la carga de asesoría imputable a la AFP accionada; y iii) le bastó la firma del formulario para entender satisfecho el suministro de información que debió perfeccionarse al momento del traslado.

Por lo anterior, se impone el quiebre de la sentencia gravada, en cuanto revocó la decisión del a quo. Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. SENTENCIA DE INSTANCIA El juzgado se apropió de las pautas que la Corte ha trazado en casos como el presente. Por ejemplo, que sobre la AFP gravita la carga de probar que brindó al potencial afiliado información clara y precisa sobre las consecuencias, modalidades y características del régimen al que se va a trasladar; que es obligación de esas entidades informar las implicaciones del cambio de modalidad pensional y que no eran de recibo los argumentos de las demandadas sobre la falta de una expectativa legítima, toda vez que lo discutido era la entrega de una asesoría adecuada por parte de la entidad.

Definió que Colfondos S.A. debía transferir la totalidad del ahorro efectuado junto con sus rendimientos y gastos de administración y consideró imprescriptible la acción dirigida al retorno al régimen pensional anterior. Para resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, cumple reiterar que la AFP privada estaba obligada a dispensar información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las particularidades de los regímenes pensionales y las consecuencias de migrar de uno a otro.

Igualmente, que sobre aquella recaía el deber de demostrar que asesoró de manera oportuna y veraz al actor; además, que no se requiere la existencia de un derecho adquirido o expectativa legítima para que proceda la declaratoria de ineficacia. En punto a la vulneración del principio de sostenibilidad financiera, por la reactivación de la afiliación del demandante, basta recordar que el efecto lógico de la multicitada declaratoria es que las cosas se retrotraen al estado en que se encontraban; esto es, como si el traslado nunca hubiera ocurrido, de allí la subsecuente orden de reintegrar a Colpensiones todos los recursos, para el reconocimiento de la pensión conforme las reglas del régimen de prima media con prestación definida (CSJ SL2877-2020).

Lo mismo ocurre con la excepción de prescripción, en la medida en que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales no se extingue por este modo. A diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo, en tanto esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento-, surgido con anterioridad al inicio de la litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en la CSJ SL1421-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4360-2019 y CSJ SL373-2021).

Importa memorar que, en criterio de esta Sala, lo que se deriva del incumplimiento del deber de información, es la ineficacia; es decir, la eliminación de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, por manera que el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021): También se ha dicho por la Sala que como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

Adicionalmente, se ordenará que Colfondos S.A. traslade a Colpensiones, además de los aportes, rendimientos y gastos de administración, los valores correspondientes al porcentaje de las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que Cáceres Castellanos estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen, tal como se adoctrinó en recientes sentencias (CSJ SL2209-2021 y CSJ SL2297-2021, CSJ SL3719-2021). Por lo expuesto, se modificará la decisión que puso fin a la instancia inicial y se confirmará en lo demás. Sin costas en la alzada.

En primera a cargo de las demandadas. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 27 de agosto de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso seguido por JORGE ELIECER CÁCERES CASTELLANOS contra COLFONDOS S.A. PENSIONES Y CESANTÍAS y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la decisión de primer grado.

En sede de instancia, modifica el fallo de 4 de abril de 2019, del Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá D. C., que quedará así: Primero. Declarar ineficaz el traslado de Jorge Eliecer Cáceres Castellanos al régimen de ahorro individual con solidaridad administrado por Colfondos S.A. Pensiones y Cesantías, efectuado el 15 de octubre de 1997.

En consecuencia, para todos los efectos legales, el afiliado nunca se trasladó a dicho régimen y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida. Segundo. Adicionar el numeral segundo de la parte resolutiva, en el sentido de condenar a Colfondos S.A. a trasladar a Colpensiones, además de lo que dispuso, los porcentajes correspondiente a las primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y con cargo a sus propios recursos, durante el tiempo en que el demandante estuvo afiliado a esa administradora.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Tercero. Confirma en lo demás. Costas, como se dijo. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00