Radicación n.º 49874 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL10431-2017 Radicación n.° 49874 Acta 002 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 23 de septiembre de 2010, en el proceso promovido en su contra por MARÍA ARLENY OCHOA DE LEÓN. I.
ANTECEDENTES María Arleny Ochoa de León, demandó al Instituto de Seguros Sociales, ante el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, pretendiendo el reconocimiento y pago de la sustitución pensional por el deceso de su compañero permanente, Benedicto Espinosa Rodríguez, a partir del 16 de enero de 2006, con el pago de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Como fundamento de sus pretensiones, adujo que el ISS por medio de la Resolución No. 02522 del 23 de marzo de 1984, le reconoció pensión de vejez a Benedicto Espinosa Rodríguez, a partir del 22 de junio de 1983, en cuantía de $9.447. Y que el citado señor convivió en unión marital de hecho con ella, desde mayo de 1999 hasta enero de 2006; convivencia de la que informó el propio señor Espinosa en declaración rendida ante la Notaría Única del Círculo de Acacías (Meta), el 24 de septiembre de 2005.
Expresó que su compañero permanente falleció el 16 de enero de 2006, estando pensionado por parte del ISS, y que ella y el hijo del causante, en declaraciones del 31 de agosto y 29 de septiembre de 2006, rendidas ante la Jefatura de Atención al Pensionado, ratificaron la convivencia entre la pareja. Afirmó que elevó solicitud pensional ante el ISS el 18 de mayo de 2006, la cual le fue negada por medio de la Resolución n.° 053619 del 14 de diciembre siguiente, por no haberse establecido la vida marital entre la pareja, en los 5 años anteriores al deceso del pensionado.
Y que en su declaración ante la entidad, manifestó que su distanciamiento de ciudad con el causante, obedeció a una grave enfermedad padecida por él, que los obligó a trasladarlo a Bogotá, siendo hospitalizado en la Clínica Misael Pastrana Borrero, el 21 de noviembre de 2005. El ente demandado, Instituto de Seguros Sociales, dentro del término legal para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la demanda, admitió el reconocimiento de la pensión de vejez al señor Espinosa Rodríguez y los términos en que se efectuó, el fallecimiento del pensionado, la solicitud pensional elevada por la señora Ochoa de León, el acto administrativo por medio del cual se le negó el derecho y la reclamación administrativa elevada.
También señaló, que las declaraciones extraproceso rendidas por la peticionaria y otros ante el ISS, no acreditan la existencia de la vida marital con el pensionado en el momento en que éste adquirió el derecho a la pensión de vejez, el 22 de junio de 1983; que la Resolución n.° 053619 del 14 de diciembre de 2006, y las declaraciones que se aprecian, dan cuenta de que el pensionado fallecido y la señora Ochoa de León, no tuvieron una convivencia permanente; y, que no le consta lo concerniente a la hospitalización del señor Espinosa el 21 de noviembre de 2005.
Propuso como excepciones de fondo las de carencia de causa para demandar, inexistencia de la obligación demandada, cobro de lo no debido y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá a través de sentencia del 7 de abril de 2010, condenó al ISS a sustituir en cabeza de la señora Ochoa de León, la pensión de vejez que en vida disfrutaba Benedicto Espinosa Rodríguez, a partir del 16 de enero de 2006, en la misma cuantía que le venía siendo cancelada, con el pago de las mesadas pensionales causadas a partir de dicha fecha y hasta que fuere incluida en nómina; así como al pago de los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales causadas a partir de la misma fecha y hasta cuando se efectúe el pago, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; y, las costas del proceso.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la accionada, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que en sentencia del 23 de septiembre de 2010, confirmó la de primer grado, modificándola en cuanto condenó al ISS a pagar los intereses moratorios, para limitar su fecha de exigibilidad a partir del 18 de julio de 2006.
En forma inicial, luego de partir de la norma que rige la situación puesta a consideración, a saber, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que fue modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, pasó a determinar si la señora Ochoa de León, probó la convivencia con el causante al menos durante los 5 años anteriores a su deceso. Para ello tuvo en cuenta la declaración de Heriberto Espinosa Rivera, hijo del causante.
Acto seguido, se refirió a la jurisprudencia de esta Sala, relacionada con situaciones en que las parejas, por circunstancias especiales, pese a no estar permanentemente juntos bajo el mismo techo, continúa su comunidad de vida o la vocación de convivencia; por configurarse dicho supuesto a la situación puesta en consideración. Igualmente consideró, que no podía descartarse la actuación administrativa surtida ante el ISS, entre la cual se encuentra, la Resolución n.° 53619 de 2006 por medio de la cual se denegó la sustitución pensional, y las declaraciones rendidas por María Arleny Ochoa de León y Heriberto Espinosa, al momento en que el ISS realizó la investigación administrativa.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia dictada por el Tribunal, para que en sede de instancia «[…] REVOQUE ÍNTEGRAMENTE el fallo del Juzgado, para que, en reemplazo de lo dejado sin efecto, absuelva al Seguro Social de todas y cada una de las pretensiones planteadas en su contra en la demanda inicial».
Con tal propósito formuló un cargo, frente al cual hubo réplica. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia por violación, por vía indirecta, por aplicación indebida de «[…] los artículos 37, 48 y 49 de la Ley 100 de 1993, y 12 y 13 de la Ley 797 de 2003». Como errores de hecho, destaca: · Dar por probado, sin estarlo, que la demandante fue la compañera permanente del causante durante, por lo menos, cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. · No dar por demostrado, estándolo, que la demandante sólo fue compañera del causante durante, máximo, tres (3) años continuos con anterioridad a su muerte.
Denunció como pruebas no apreciadas por el Tribunal, « […] La declaración extraprocesal del señor Benedicto Espinosa Rodríguez del 24 de septiembre de 2005. (Folio 18 del primer cuaderno del expediente)». Y como pruebas erróneamente apreciadas, enlistó: la Resolución n.° 053619 del 14 de diciembre de 2006 (fs. 45 a 47 del segundo anexo del expediente); el testimonio de Heriberto Espinosa Rivera (f.° 53); la declaración de María Arleny Ochoa de León (fs. 33 a 36 del segundo anexo del expediente); y, la declaración del señor Espinosa Rivera (fs. 38 a 40 del segundo anexo del expediente).
Para la demostración del cargo, en forma previa, aclaró que el Tribunal, a pesar de advertir en la sentencia, que la actuación administrativa surtida por el ISS, no podía tener valor probatorio dentro del proceso, sí estimó dos evidencias de dicho anexo, a saber, las declaraciones del señor Espinosa Rivera (fls. 38 a 40 del segundo anexo del expediente), y de la señora Ochoa de León (fls. 33 a 36 del segundo anexo del expediente).
Señaló que el Tribunal analizó equivocadamente la Resolución n.° 053619 del 14 de diciembre de 2006 (fs. 45 a 47 del segundo anexo del expediente), ya que la entidad sí le negó la prestación económica a la señora Ochoa de León, por la ausencia de prueba de la convivencia con el causante durante los cinco años anteriores a su muerte. Concluyó que así demostrado el error sobre la prueba calificada, resulta evidente que si el Tribunal hubiera valorado la declaración de Benedicto Espinosa Rodríguez del 24 de septiembre de 2005 (f.° 18 del primer cuaderno del expediente), habría llegado a una conclusión completamente diferente, ya que el citado señor expresó textualmente el 24 de septiembre de 2005 que «Manifiesto que vivo en unión libre desde hace dos (2) años aproximadamente, formando una comunidad de vida permanente y singular bajo un mismo techo con la señora MARÍA ARLENY OCHOA DE LEÓN …».
Luego aseveró, (1) que no puede pasarse por alto una declaración extraproceso del pensionado, rendida bajo la gravedad del juramento; documento que fue aportado por la demandante. Y, (2) que si el señor Espinosa Rodríguez, falleció el 16 de enero de 2006, es evidente que su compañera permanente, no cumplió con el requisito de convivencia mínima con el pensionado, establecido en el artículo 13 de la Ley 797 de 2003.
Sostuvo, que como bien lo expresó la Resolución n.° 053619 del 14 de diciembre de 2006 (fls. 45 a 47 del segundo anexo del expediente), las declaraciones rendidas por Heriberto Espinosa Rivera y María Arleny Ochoa de León (fls. 33 a 36 del segundo anexo del expediente), entran en evidente contradicción con ellas mismas, y además, con la mencionada aseveración del propio Espinosa Rodríguez.
Y por último alegó, que lo expresado en la Notaría Única del Círculo de Acacías (Meta), también desvirtúa lo manifestado por el señor Espinosa Rivera en su testimonio (fl. 53, primer disco compacto del expediente). RÉPLICA Para concluir que el cargo no está llamado a prosperar, manifestó la opositora, que el censor incurre en errores de técnica al encauzar su ataque por la vía indirecta en el concepto de aplicación indebida, ya que de manera extemporánea y sin ningún argumento diferente de los esbozados en el curso del proceso, pretende hacer ver que las normas señaladas en su demanda de casación, no son consecuentes con la realidad probatoria que sirvió para fundamentar el fallo atacado; señalando a su acomodo una serie de consideraciones que ya fueron debatidas, analizadas y definidas por las instancias respectivas, y que en ningún caso fueron indebidamente aplicadas como infortunadamente lo afirma.
CONSIDERACIONES No existe discusión en cuanto a que Benedicto Espinosa falleció el 16 de enero de 2006; que María Arleny Ochoa de León, fue su compañera permanente; que ésta solicitó ante el ISS, el reconocimiento de la sustitución pensional por el fallecimiento de su compañero; y, que la prestación le fue negada por medio de la Resolución n.° 053619 del 14 de diciembre de 2006, en razón a que no demostró la convivencia por espacio de 5 años anteriores al fallecimiento.
Tomando como base la fecha de causación del derecho reclamado, concluye la Sala, como lo hizo el ISS en su momento, que las normas aplicables al caso, son los artículos 46 y 47 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 12 y 13 de la Ley 797 de 2003. Para empezar, la Sala considera que no fueron demostrados los dos errores de hecho enrostrados por el recurrente a la decisión del Tribunal, a saber: · Dar por probado, sin estarlo, que la demandante fue la compañera permanente del causante durante, por lo menos, cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte. · No dar por demostrado, estándolo, que la demandante sólo fue compañera del causante durante, máximo, tres (3) años continuos con anterioridad a su muerte.
Por lo que pasa a exponerse: Como pruebas erróneamente apreciadas, se enlistaron las declaraciones de María Arleny Ochoa de León (fs. 33 a 36 del segundo anexo del expediente) y Heriberto Espinosa Rivera (fs. 38 a 40 del segundo anexo del expediente), rendidas dentro del trámite de sustitución pensional elevado por la primera ante el ISS, como consecuencia del deceso de su compañero, Benedicto Espinosa Rodríguez; así como la Resolución n.° 053619 del 14 de diciembre de 2006, por medio de la cual el ISS denegó la sustitución pensional a la señora Ochoa de León (fs. 45 a 47 del segundo anexo al expediente); piezas procesales, que por ser documentos provenientes de la accionada y sin oposición de la contraparte, se presumen auténticas, siendo calificadas para acudir en casación. El pilar sobre el cual se basó el Tribunal para confirmar la decisión del a quo, se centró en la única declaración rendida al interior del plenario, la del señor Espinosa Rivera, que consideró como suficiente, para generar el convencimiento de que la señora Ochoa de León, ostenta la condición de beneficiaria de la prestación en términos de ley.
De las declaraciones rendidas por la señora Ochoa de León y el señor Espinosa Rivera, dentro de la investigación administrativa, se colige, que frente al tiempo de convivencia de la pareja Espinosa Ochoa, específicamente en lo atinente al lugar de residencia del pensionado en el año previo a su fallecimiento, aparece notoriamente manifiesta la advertida contradicción, ya que mientras la primera expresó que su compañero, se agravó y fue llevado a Bogotá donde duró como un año, permaneciendo ella en Villavicencio, el segundo, quien fuere hijo del fallecido, aseveró que su padre se agravó y lo llevó para Bogotá como 2 meses y medio antes de su deceso, y la señora Ochoa de León se quedó en Villavicencio; no obstante, no puede darse por sentada la pregonada errónea apreciación, ya que el ad quem arribó a similar conclusión, simplemente que dio por superada dicha discordancia, con la ratificación realizada por el señor Espinosa Rivera en su declaración, la cual tomó en forma contundente, para concluir que la señora Ochoa de León, fue la compañera permanente del causante durante, por lo menos, cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte, sin importar que en ese momento no estuvieran haciendo vida en común. En lo concerniente se pronunció esta Corporación en sentencia SL6990-2016 radicación n.° 45098, en que la Sala dijo: Ahora bien, acerca de la correcta interpretación de la parte pertinente de la norma transcrita, la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 20 may. 2008, rad. 32393, en la cual se rememoró la decisión CSJ SL, 5 abr. 2005, rad. 22560, donde se adoctrinó que frente al “nuevo texto de la norma, mantiene la Sala su posición de que es ineludible al cónyuge supérstite o compañero (a) permanente, la demostración de la existencia de esa convivencia derivada del vínculo afectivo con el pensionado o afiliado al momento de su fallecimiento y, por lo menos, durante los cinco años continuos antes de éste”, por cuanto al perderse esa vocación de convivencia, se deja de ser miembro del grupo familiar del otro y, bajo tal supuesto, también se dejaría de ser beneficiario de su pensión de sobrevivientes.
Posteriormente, en providencia CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 35809, esta Corporación puntualizó que el juzgador debe analizar cada caso, en tanto puede ocurrir que la interrupción de la convivencia, obedezca a una situación que no conlleve la pérdida del derecho, pues “con relación al texto del aparte a) del artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2003, que si bien exige al cónyuge, compañera o compañero permanente, una convivencia con el fallecido de 5 años continuos antes del deceso, no del todo puede afirmarse, categóricamente, como lo sostuvo el Tribunal, que ese lapso debe ser ininterrumpido, porque habrá casos en que las circunstancias impongan la interrupción, que no hacen perder la intención de convivir, y por ello no implica, entonces, per sé, la pérdida del derecho”.
Este criterio está acorde con lo también expuesto en providencias CSJ SL, 28 oct. 2009, rad. 34899, reiterada en CSJ SL, 1° dic. 2009, rad. 34415 y CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 39464, respectivamente, oportunidad en la cual se dijo: “el alcance y entendimiento que le dio el sentenciador de segundo grado al artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 13 de la Ley 797 de 2002 (sic), no resulta desacertado, pues de conformidad con dicha preceptiva, la convivencia entre los cónyuges no desaparece por la sola ausencia física de alguno de los dos, cuando ello ocurre por motivos justificables, como de salud, oportunidades u obligaciones laborales, imperativos legales o económicos, entre otros”.
Y en cuanto al mencionado acto administrativo proferido por el ISS, por medio del cual se denegó el derecho pensional a la señora Ochoa de León, que obra a folios 45 a 47 del segundo anexo al expediente, igualmente acusado como erróneamente apreciado, si bien es cierto le asiste razón al recurrente en que efectivamente se motivó en no haberse establecido la convivencia entre los compañeros durante los 5 años anteriores a su fallecimiento, y no propiamente en una contradicción en lo concerniente a la convivencia de la pareja en el último año de vida del señor Espinosa Rodríguez, lo cierto es que dicho dislate por sí solo no alcanza a quebrar la sentencia, por no ser protuberante, ya que el Tribunal centró como problema jurídico el establecer si se encontraba acreditada la convivencia de la señora Ochoa de León con el pensionado fallecido durante los 5 años anteriores; supuesto que se repite, dio por probado con la declaración de Heriberto Espinosa Rivera.
Ahora, frente a la declaración extraproceso rendida por Benedicto Espinosa Rodríguez el 24 de septiembre de 2005, en la Notaría Única del Círculo de Acacías (Meta) (fl. 18 del primer cuaderno del expediente), en la que el propio pensionado informó una convivencia en unión libre con la señora Ochoa de León, desde hacía mas de 2 años aproximadamente, acusada como no apreciada por el Tribunal, ha de advertirse, que por ser un documento declarativo emanado de un tercero, no constituye prueba calificada en el recurso de casación en materia laboral, por lo que por sí solo no puede llegar a estructurar un error de hecho atendiendo al mandato previsto en el artículo 7º de la Ley 16 de 1969.
Al respecto se pronunció esta Corporación en sentencia SL26442-2016, radicado 46403 en la que la Sala dijo: […] ese medio de convicción en realidad corresponde a un documento que proviene de un tercero, que en casación laboral recibe el mismo tratamiento de la prueba testimonial y, en consecuencia, no resulta apto dentro del recurso extraordinario para estructurar un error de hecho, conforme a la restricción contenida en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969».
Para finiquitar, ha de precisarse, que la declaración de Heriberto Espinosa Rivera (f.° 53), rendida dentro del proceso, tampoco es prueba calificada; incluso admitiendo en gracia de discusión que lo fuere, tampoco se avizora como erróneamente apreciada, atendiendo a que lo que se puso en entredicho por el recurrente, fue su mérito probatorio en razón de lo planteado por el señor Espinosa Rodríguez en la citada declaración extraproceso rendida el 24 de septiembre de 2005, la cual se desestimó en forma precedente por no ostentar la calidad de prueba calificada.
No prospera el cargo. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de siete millones de pesos ($7.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, de la Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintitrés (23) de septiembre de 2010, en el proceso que instaurara MARÍA ARLENY OCHOA DE LEÓN, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en contra del recurrente. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-01 V.00 4 SCLAJPT-01 V.00