República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 46229 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado ponente SL10424-2014 Radicación n.° 46229 Acta 28 Bogotá, D. C., seis (6) de agosto de dos mil catorce (2014). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la señora GLADYS MARINA DAZA JAIMES contra la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En cuanto a los memoriales obrantes a folios 55 del cuaderno de la Corte, y teniendo en cuenta que en este proceso el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy en liquidación, actúa como empleador y no como administrador del régimen de prima media, en consecuencia se niega la sucesión procesal, en los términos del artículo 35 del Decreto 2013 de 2012, y demás normas concordantes.

I.

ANTECEDENTES La señora Gladys Marina Daza Jaimes llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que existió un contrato de trabajo (contrato realidad) como trabajadora oficial en el cargo de « AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES ENFERMERÍA –EPS-ISS-», del 1º de marzo de 2002 hasta el 30 de junio de 2003, sin solución de continuidad.

Consecuencialmente, condenar a reintegrarla a su mismo puesto de trabajo, o a uno de igual o superior categoría, al pago de los salarios y demás prestaciones y emolumentos dejados de devengar hasta el reintegro. Subsidiariamente pretende el reconocimiento y pago, por cada contrato, de: cesantía e intereses a la misma, primas semestral, de antigüedad, de servicios, de navidad y vacacional; bonificaciones por servicios prestados y por recreación; auxilio de bienestar social, subsidio familiar, auxilio de transporte, becas y auxilio convencional, compensatorios, horas extras, festivos, dominicales, recargos, aportes a la seguridad social integral, por todo el tiempo laborado; la indemnización por despido convencional y por el «despido sin justa causa»; perjuicios por lucro cesante y daño emergente; los demás derechos legales y convencionales de la relación laboral, la indemnización moratoria o la indexación hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia, conforme al art. 177 CCA y a partir de esa fecha, los intereses moratorios hasta el pago de la sentencia, «en aquellos eventos que se ocasionen en cada condena», lo probado extra y ultra petita y las costas.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a trabajar para la demandada mediante contrato de trabajo (contrato realidad), como trabajadora oficial, a partir del 1º de marzo de 2002 hasta el 30 de junio de 2003, cuando fue desvinculada por el empleador sin justa causa. Desempeñó el cargo de « AUXILIAR DE SERVICIOS ASISTENCIALES ENFERMERÍA –EPS-ISS-», cuyas labores subordinadas cumplía en turnos de 8 horas diurnas y 8 nocturnas, de lunes a domingo, con pacientes que requerían apoyo y asistencia urgente en la «IPS – ISS, CLÍNICAS».

A su retiro devengaba $1.454.000,oo mensuales. Que no fue afiliada a la seguridad social integral en pensiones, salud ni riesgos profesionales, ni al subsidio familiar. Le aplica la convención colectiva de trabajo por extensión de la misma. Agrega que el sindicato tiene afiliados a más de 1/3 parte de los trabajadores de la demandada, que ésta nunca le canceló los derechos reclamados.

Que cuando se presentaba interrupción entre los contratos, estaba obligada a laborar turnos programados por la demandada y el pago de esos días iba incluido en el valor del siguiente contrato. Terminó diciendo que a pesar de la entidad tener conocimiento de las sentencias similares a la suya, declarándose la existencia del contrato de trabajo, no le ha reconocido sus derechos laborales, y más grave aún, continuó contratando bajo esa «figura ilegal».

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada, INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, adujo que ninguno era cierto. Como argumento central en su defensa, manifestó que revisada la hoja de vida de la demandante, el Instituto celebró varios contratos a término fijo y de prestación de servicios (contratación administrativa), regulados por la L. 80/1993, en los cuales se estipulaba el plazo pactado para el desarrollo del objeto del contrato y que no se dio una relación laboral ininterrumpida como se invoca en la demanda, sino la suscripción de varios contratos de prestación de servicios y que el último terminó con fundamento en el art. 23 del D. 1750 del 26 de junio de 2003, que dispuso la escisión del ISS y cedió el contrato VA 00016445, a partir del 1º de julio de 2003 a la ESE «Francisco de Paula Santander», a la que la demandante continuó prestando sus servicios.

Precisó que los últimos honorarios devengados por la actora eran de $825.740,oo; negó que haya sido trabajadora oficial y beneficiaria de la convención colectiva de trabajo. Por todo ello no se le adeuda lo deprecado. Presentó las excepciones de mérito de carácter de servidor público de la demandante, carencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido, prescripción de la acción, imposibilidad del ente de la seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales, buena fe del ISS, contrato laboral de prestación de servicios, ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales, pago e inexistencia de la obligación. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 27 de enero de 2009 (fls. 130-140 del c.1), declaró la existencia de una relación de trabajo a término indefinido, entre el 2 de marzo de 2002 y el 30 de junio de 2003, finiquitada por «vencimiento del contrato»; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción para lo causado hasta junio 27 de 2003 y no probados los demás medios exceptivos.

Condenó a pagar a la demandante «dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de esta sentencia» los siguientes conceptos: $412.870,oo por cesantía, $24.772,oo por intereses a la cesantía, $412.870,oo por prima de servicios convencional, desde el 1° de enero /2003 hasta el 27 de junio/2003, sanción moratoria a razón de un salario diario de $27.524,66, por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, a partir de noviembre 7/03 y hasta cuando se pague la totalidad de las condenas anteriores y las costas.

Absolvió de lo demás. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 9 de diciembre de 2009, (fls. 58-84) decidió:

PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la parte resolutiva de la providencia impugnada, en el sentido de declarar la existencia de un contrato de trabajo ininterrumpido como trabajadora oficial entre la Señora (sic) entre la señora GLADYS MARINA DAZA JAIMES y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 1 de marzo de 2002 hasta el 26 de junio de 2003, declarándose parcialmente próspera la excepción de prescripción de todos los derechos causados con anterioridad al 27 de junio de 2003, conforme a las motivaciones del presente fallo.

SEGUNDO: MODIFICAR el literal a) del ordinal segundo de la parte resolutiva de la sentencia apelada en el sentido de que la condena por concepto de cesantías será por la suma de $3.905.445. Así mismo REVOCAR los literales b), c) y d) del ordinal segundo de la parte resolutiva del fallo impugnado para en su lugar absolver a la entidad demandada de tales pretensiones, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

TERCERO: CONDENAR al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar los aportes en pensiones y a favor de la señora GLADYS MARINA DAZA JAIMES, por el lapso de la relación laboral declarada en esta sentencia, para lo cual expedirá el bono pensional correspondiente como se señaló en la parte motiva de esta sentencia.

CUARTO: CONFIRMAR, los numerales tercero y cuarto de la sentencia impugnada.

QUINTO: Sin costas en esta instancias (sic), en virtud de las resultas del proceso. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión: Los derechos laborales consistentes en intereses a las cesantías, prima de (sic) semestral, de servicios, navidad, vacacional, bonificaciones por servicios prestados, bonificación por recreación, auxilio de bienestar social, subsidio familiar, auxilio de transporte, becas, auxilio convencional por todo el tiempo laborado, horas extras, festivos, dominicales y recargos por todo el lapso laborado, entre otros citados en las pretensiones se encuentran prescritos.

Adicionalmente que: En lo concerniente a la acción encaminada a lograr la indemnización moratoria, indemnización por despido sin justa causa y cualquier otro tipo de resarcimiento o indemnización proveniente de derechos laborales, igualmente se encuentra consolidado el fenómeno prescriptivo, en los términos del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social a parte (sic) de no haberse acreditado el derecho a tales indemnizaciones por la no ocurrencia de los supuestos que dieran lugar a ellas; en efecto no se demostró que el contrato de trabajo aquí reconocido hubiere terminado y menos por culpa del Instituto de los Seguros Sociales y por lo mismo no tendría sentido predicar la mora… Así mismo, citó la sentencia CSJ SL, 4 abr. 2006, Rad. 27248, cuyos argumentos hizo suyos para revocar la indemnización por mora.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver el recurso de casación presentado contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 9 de diciembre de 2009. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se profiera la sentencia de «reemplazo», ordenando acceder a las súplicas de la demanda interpuesta.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera, prevista en el art. 87 del CPT y SS, modificado por el art. 60 del D.E. 528/1964, los que fueron replicados en oportunidad por la demandada. La Corte los estudiará conjuntamente, dado que se valen de fundamentos complementarios, tienen igual propósito y fueron replicados al unísono por la parte demandada.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de violar en forma directa, en la modalidad de falta de aplicación, las disposiciones contenidas en los arts. 11 de la L. 6ª/1945, parcialmente modificado por el art. 3º de la L. 64/1946, 1º y 2º de la L. 244/1995, 4º y 5º de la L. 1071/2006, los que subrogaron estos últimos y el art. 492 del CST, «en cuando a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales».

Para la demostración del cargo, asegura que «el Tribunal violó la ley sustancial, puesto que, pese a que dichas normas no hubiesen sido invocadas en la sustentación jurídica de la demanda, era su deber acudir a su aplicación», con base en las pretensiones y hechos de la relación laboral entre las partes. Por ello, agrega que «no había razón alguna para que el Tribunal desestimara la decisión del Juez de primera instancia, revocando la condena por concepto de indemnización moratoria».

Cita la sentencia CSJ SL, 26 jun. 1986, sin indicar radicado. Manifiesta que se desconocieron por el ad quem «que se cumplían todos los supuestos previstos en los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945, tal como fue modificado por el artículo 3º de la Ley 64 de 1946, así como también, los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, que fueron subrogados por los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006» y entrando en el terreno de los hechos, aseguró que en el proceso quedó demostrado: (i) Que existió un contrato de trabajo ininterrumpido como trabajadora oficial, entre la señora GLADYS MARINA DAZA JAIMES y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES desde el 02 de marzo de 2002 hasta el 26 de junio de 2003;

(ii) Que, se causaron a favor de la trabajadora demandante unos derechos prestaciones (sic), entre otros, el del auxilio de cesantía, - que también figuran en la parte resolutiva de la correspondiente sentencia-; y, (iii) Que, adicionalmente, la entidad pública pagadora, no pagó el auxilio de cesantía, ni ninguna otra prestación legal o convencional, dentro de los 45 días hábiles siguientes… Agrega que «en el expediente se encuentra acreditado que el Juzgado de primera instancia tuvo en cuenta todos los hechos y circunstancias que se requerían para acreditar la mala fe con la que actuó la entidad pública demandada».

Que la «rebeldía (falta de aplicación)» contra las normas señaladas llevó al Tribunal a incurrir «en una infracción directa de la Ley». Cita apartes de sentencias de la Corte Suprema de Justicia sin determinar. Finalmente, aduce que «también se dejó (sic) de aplicar las disposiciones contenidas en el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto que dejó vigentes las normas concernientes al derecho Individual de Trabajo, referidas a los trabajadores oficiales».

VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar en forma indirecta, las normas sustanciales, por « error de derecho», al vulnerarse las «disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social; los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4º y 5º de la ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquellos, y el artículo 53 de la Constitución».

Aduce como demostración del cargo, que el Tribunal «a pesar de dar por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria a favor de mi poderdante y en contra del ISS, equivocadamente revocó la condena en este sentido, asumiendo una postura incongruente e incoherente con aquellos, y con la demanda», sin especificar los errores de hecho cometidos, ni las pruebas calificadas al efecto de la vía indirecta escogida, al tiempo que anunció errores de «derecho», pese al sendero invocado.

Cita el art. 50 del CPT y SS, y señala que «El señor Juez Laboral del Circuito que falló en primera instancia, no se salió de los hechos que fueron materia del debate y, por lo tanto, su providencia no afectó el principio de congruencia o de la consonancia». Transcribe apartes de la sentencia CC C-662 de 1998, referida a la norma indicada.

Afirma que el ad quem alegó «de manera incongruente, unas circunstancias de hecho que no tienen relación directa con la realidad de la relación de trabajo», e insiste en que el a quo «estaba facultado para conceder la indemnización moratoria»; retoma la invocada vulneración de «disposiciones procedimentales» y sustanciales, además de «los más caros preceptos constitucionales, y los principios generales del Derecho del Trabajo», en relación con el principio de favorabilidad y la primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.

VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por la vía directa, por interpretación errónea del «artículo 1º del D. 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003». Para la sustentación del cargo, trascribe las normas citadas y agrega que el Tribunal «incurrió en manifiesto error, en razón a que le dio a dos relaciones la misma naturaleza. En efecto, una es la situación jurídica que se deriva de un contrato, como acuerdo de voluntades entre la trabajadora y el empleador o patrono; y otra bien diferente la derivada de una situación legal y reglamentaria», por lo que considera que «No podía entenderse como jurídicamente válido que el Tribunal desdibuje la relación contractual, afirmando que esta no termina o mejor, que el trabajador no ha sido despedido o retirado del servicio, puesto que, real y efectivamente, la relación contractual –como acuerdo de voluntades, repito- cesó de manera definitiva, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el Estado, que, repito, corresponde a una naturaleza jurídica totalmente diferente».

IX. RÉPLICA La demandada se opone a los cargos y presenta réplica, en escrito allegado a través de apoderada judicial a fls. 41 a 53 del cuaderno de la Corte. Afirma que el censor incurre en yerros de carácter técnico en la presentación del recurso. Tales como, no decir qué deberá hacer la Corte como tribunal de instancia frente al fallo del a quo, en el evento de casar la sentencia del ad quem.

En cuanto a los cargos, manifiesta en el mismo sentido que se incurre en sendos errores en la técnica de casación, pues, aun cuando el primero de ellos se orienta por la vía directa, «el censor hace uso de elementos propios del sendero indirecto» y, frente al segundo, señalado en virtud de la violación de medio, no se indicó la vía por el que se presenta, ni «cómo las normas procesales que acusa, llevaron a la trasgresión de las normas sustanciales, es decir, no explica el medio».

Manifiesta que en el evento de ser superado lo anterior, el ad quem «no se reveló (sic) en cuanto a la aplicación de las normas citadas por el recurrente en la proposición jurídica del primer ataque, ya que el tribunal acertadamente determinó que en este asunto, no era aplicable la indemnización moratoria de conformidad con que esta solo procede en el momento de despido o retiro del trabajador, lo cual no ocurre en lo correspondiente a la señora DAZA JAIMES, pues en virtud del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 se garantizó la continuidad laboral de la demandante, si esta fue desvinculada con posterioridad al 26 de junio de 2003, esto ya correspondería a la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo», e hizo referencia a la sentencia CSJ SL 25 jun. 2008, Rad. 32658 cuyos apartes, en lo pertinente, cita.

Aduce igualmente, que no se incurrió por parte del Tribunal en violación alguna de las normas procesales, indicadas en el segundo cargo, pues el ad quem en su fallo actuó conforme al principio de congruencia y, «por tanto, el hecho que (sic) el sentenciador de segundo grado no haya fallado de acuerdo a las pretensiones de la actora, no significa en ningún momento que este haya incurrido en error».

Invoca la buena fe con que actuó el Instituto demandado, e hizo un recuento de la actuación del mismo frente a la demandante, ajena, en todo caso, a la mala fe en el presente asunto, «pues este estaba en total convencimiento, que la relación con la demandante era por medio de contratos de prestación de servicios y no como lo considera el recurrente por contrato de trabajo».

Cita la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, Rad. 27371, que transcribe. X. CONSIDERACIONES Sea lo primero señalar que los errores de técnica que enrostra la replicante tienen asidero en la realidad del recurso presentado. En efecto, en el alcance del mismo, bajo el acápite denominado «peticiones», si bien se solicitó casar la sentencia del Tribunal de apelaciones, no menos cierto es que lo solicitado fue que, en su lugar la Corte se diera a la tarea de «proferir la sentencia de reemplazo correspondiente, ordenando acceder a las súplicas de la demanda».

Es decir, que no solo se dejó de indicar con expresa claridad qué esperaba de la Corte, en el evento de casar la sentencia atacada, sino que, al hacerlo ignora, que la misma fue condenatoria parcialmente. Luego casar totalmente la sentencia como tal, implicaría vulnerar el principio de la no reforma en peor, o no reformatio in pejus, e igual ocurriría, si se llegara a proferir sentencia de «reemplazo», en sede de instancia, dado que la sentencia de primer grado, igualmente fue condenatoria, al menos en forma parcial.

Lo expresado no es de poca monta, ni se trata de un mero formalismo, si se tiene en cuenta que el recurso de casación, es rogado y, como se acaba de indicar, especializado, en el que la parte recurrente es quien debe señalar a la Corte no solo cuál es su alcance, sino qué es lo que espera de ella en sede de instancia, de prosperar aquel. Y como quiera que fueron varios los conceptos objeto de condena y varios los que obtuvieron absolución, al no precisarse los mismos, y pretender por demás, la «casación» in genere de la sentencia del Tribunal, no podría la Corte entrar a reemplazar la actividad procesal de la parte, ni presumir su específica intención, aun cuando pudiera suponerse, dado que a los jueces les está vedado actuar o decidir con base en suposiciones, o subjetividades.

Así mismo, se observa que el primer cargo fue presentado por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación», haciendo referencia más bien a la «infracción directa», pero en la demostración del cargo se involucran aspectos fácticos y probatorios propios de la vía indirecta, ajenos a la escogida. Demuestra lo anterior, el siguiente argumento presentado por la censura: Así las cosas, como los hechos y las pretensiones fueron clara y precisamente expuestos en el libelo, no había razón alguna para que el Tribunal desestimara la decisión del Juez de primera instancia, revocando la condena por concepto de indemnización moratoria.

En el mismo sentido, pese a lo jurídico del cargo, hizo relación en su demostración igualmente a «los hechos acaecidos en torno a la liquidación de la relación laboral», así como a la existencia de « un contrato de trabajo ininterrumpido », a que solo bastaba «acreditar la no cancelación dentro del término previsto», y a que «en el expediente se encuentra acreditado que el Juzgado de primera instancia tuvo en cuenta todos los hechos y circunstancias que se requerían para acreditar la mala fe con la que actuó la entidad pública».

Estos aspectos, corresponden eminentemente a la vía indirecta, porque atañen a aspectos facticos a verificar con la observación del expediente. Es que, tratándose de un recurso especializado como el de casación, de suyo extraordinario, necesario es que cumpla con la técnica que lo caracteriza. Sobre los defectos técnicos, se ha pronunciado la Sala en múltiples oportunidades, una de ellas, en reciente sentencia CSJ SL, 12 mar. 2014, Rad. 44069, en la que al respecto señaló: Conforme se insinuó líneas atrás, los defectos técnicos que presenta la demanda de casación, en su conjunto, y cada uno de los cargos, en particular, comprometen de manera definitiva su viabilidad, lo que impone nuevamente a la Corte recordar el carácter extraordinario y, por ende, técnico, del recurso de casación, así como reiterar que este medio de impugnación no le otorga competencia para juzgar el pleito a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste razón, tarea que se entiende es la que compete a las dos instancias regulares del proceso y excepcionalmente a la Corte cuando funge como tal, pues su labor, siempre que el recurrente sepa plantear la acusación, se orienta a enjuiciar la sentencia para así establecer si al dictarla el Tribunal observó las preceptivas jurídicas que como parte del sistema normativo propio estaba obligado a aplicar para rectamente solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes.

Por ello se ha dicho que en el recurso de casación se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso y la sentencia, no quienes actuaron como contrapartes en las instancias. (…) Como reiteradamente lo ha dicho la Corte a este respecto, este requisito de la demanda de casación constituye la pretensión de la demanda extraordinaria y su omisión o precariedad determinante lo hacen inadmisible, pues él es sustancial para conocer su propósito u orientar su examen, sin que pueda suplírsele por el de la demanda inicial o por los objetos perseguidos en las instancias.

Al margen de lo anterior, y quedando establecido que la demanda que ahora ocupa la atención de la Sala, no es propiamente un modelo a seguir, por las razones de técnica antes dichas, si en gracia de discusión pudieran ser superadas, se tiene que tampoco estaban llamados a la prosperidad los dos cargos presentados por la vía directa, en la medida en que la sentencia que se ataca, es decir, la de segundo grado, partió de una base jurídica diferente a la que tales cargos enrostran como presuntamente soslayada por el ad quem, o interpretada erróneamente, dado que el Tribunal jurídicamente se basó en que el D. 1750/2003, art. 17, que rigió la actividad laboral de la demandante como empleada pública a partir del 26 de junio de 2006, data a partir de la cual, hacia atrás, operó la prescripción legal.

Sobre la sanción moratoria, en la que insiste la censura de manera central en el recurso, el ad quem, argumentó: En lo concerniente a la acción encaminada a lograr la indemnización moratoria, indemnización por despido sin justa causa y cualquier otro tipo de resarcimiento o indemnización proveniente de derechos laborales, igualmente se encuentra consolidado el fenómeno prescriptivo de derechos laborales, en los términos del artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social a parte (sic) de no haberse acreditado el derecho a tales indemnizaciones… Argumento anterior al que sumó otro, igualmente jurídico: De acuerdo con la norma en cita [D. 797 de 1949, art. 1º, par. 2º], la indemnización moratoria solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador; en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro pues en virtud del artículo 17 del decreto 1750 de 2003 se garantizó la continuidad laboral de la actora, luego si la empleada fue desvinculado (sic) con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al tener la actora la condición de empleado (sic) público para dicha fecha… (Paréntesis de la Sala) En cuanto a las normas enlistadas por la censura, que consagran el deber de la administración de consignar la cesantía (art. 5º de la L. 1071/2006) –por demás posterior a la relación laboral entre las partes-, o el art. 2º de la L. 244/1995, relativa al mismo objeto, así como lo dispuesto en el art. 492 del CST, en nada influyen para modificar la decisión cuestionada, si el ad quem aplicó la norma propia de la indemnización moratoria para trabajadores oficiales –como la demandante-, el D. 797 / 1949, art. 1º, par. 2º.

Norma citada a la que por demás el ad quem no dio un sentido diferente. De ahí que no sean de recibo los argumentos presentados en el ataque, por estar fundado en «la relación contractual» entre las partes y la naturaleza de los vínculos que se dieron entre estas, y además hacer relación el cargo a puntuales aspectos de orden fáctico y/o probatorio que no corresponden a la vía escogida.

Adicionalmente, la sanción moratoria del D. 797 /1949, art. 1º, par. 2º, se descartó por el Tribunal por las razones y sustento jurídicos indicados, dada la prescripción de los derechos que le sirven de causa, así como también, debido al cambio de su calidad trabajadora oficial a la de empleada pública, sin afectarse, por lo mismo, las disposiciones enlistadas por el recurrente.

De vieja data la Sala tiene adoctrinado, que no se trata de una sanción que opere de manera automática o inexorable, por lo que el análisis correspondería a otro sendero de ataque, distinto al del recurso, lo que exonera a la Sala a abordarlo. En relación al cargo que acusa al Tribunal de violar en forma indirecta, las normas sustanciales, por «error de derecho», cabe anotar igualmente que adolece de error de técnica, por no haber singularizado los yerros del Tribunal enderezados a dar por demostrado un hecho o no darlo por acreditado, cuando la ley exige determinadas solemnidades sustanciales para su existencia y prueba, conforme lo tiene adoctrinado la Sala.

En reciente sentencia CSJ SL, 12 mar. 2014, Rad. 44069, precisó sobre esta clase de yerro: Solo habrá error de derecho en la casación del trabajo, cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo.

Lo anterior, sin que en el cargo –como se indica- se haya determinado tal error de «derecho», y más bien en su demostración, se hayan enrostrado errores de tipo jurídico para los que se disponía de la vía directa. No obstante lo anterior, si se superara la inviabilidad técnica, al señalar la censura que fueron vulneradas por el ad quem las «disposiciones procedimentales» como los arts. 21 del CST y 50 del CPT y SS., precisa la Sala que estos se refieren al principio de favorabilidad, que opera «en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo», y al principio de inescindibilidad, esto es, que «la norma que se adopte debe aplicarse en su integridad», cuyos presupuestos no se presentan en este caso.

Tampoco, aplica al presente la posibilidad del fallo extra y ultra petita, en primera instancia, aspecto este que nada tiene que ver con la sentencia que se ataca en casación, ya que brilla por su ausencia en el fallo del Tribunal referencia a dicha facultad o a que hubiera excedido sus facultades para exonerar de la sanción moratoria a la entidad demandada, dado que la accionada apeló de la sentencia en dicho concepto y no fue argumento del ad quem que el Juez de primera instancia no tuviera dicha facultad o la hubiera excedido.

Finalmente, para mayor ilustración del por qué no se vislumbran los yerros enrostrados al Tribunal, se trae a colación la tesis que ha venido siendo reiterada por la Sala, en cuanto a que por la escisión del I.S.S., a quienes fueron vinculados a la nueva Empresa Social del Estado (ESE), sin solución de continuidad, se les garantizó de esta manera la estabilidad y a partir de la fecha de la misma, cambió su condición a empleados públicos.

Por consiguiente, no hubo terminación del contrato con las consecuencias que implica. Sobre este tema en particular, tal como se ha hecho en otras oportunidades, en casos similares al presente, se rememora lo dicho por la Sala, en la sentencia CSJ SL, 22 oct. 2013, Rad. 50229: Incurrió el Tribunal así en el yerro de no advertir que no hubo una efectiva desvinculación del actor que diera término a la relación laboral que como trabajador oficial ostentó, y que líneas atrás reconoció, sino simplemente, la mutación que por razón de las normas que dispusieron la escisión del demandado operó respecto de sus servidores haciendo tránsito a las Empresas Sociales del Estado cuya creación allí también se previó. Situación que claramente se reflejó en la respuesta brindada por el trabajador, y la cual no riñe con la expresada frente al siguiente interrogante, pues lo que llanamente allí afirmó el absolvente fue que si bien no hacía parte de la planta de personal del I.S.S., lo cual era absolutamente obvio pues no se le había reconocido la calidad de trabajador oficial, “cumplía las mismas obligaciones”.

Por lo anotado se casará parcialmente la sentencia del Tribunal en el sentido indicado en el alcance de la impugnación, pues quedó acreditado mediante la confesión del demandante que no hubo terminación de su contrato de trabajo sino cambio a la condición de servidor de la Empresa Social del Estado ‘Policarpa Salavarrieta’. Otro antecedente sobre el tema, y que por ilustrativo al caso bajo estudio, fue el presentado en la sentencia CSJ SL 25 sept. 2013, Rad. 46774, en los siguientes términos: Dicho lo anterior, se tiene que, en lo jurídico, el Tribunal, para revocar la condena que el a quo fulminó por concepto de indemnización moratoria y, en su lugar absolver al demandado de la misma, estimó que, conforme al artículo 1 de la Ley 797 de 1949, se necesitaba como presupuesto para su causación, que se hiciera “efectivo el despido o el retiro” de la trabajadora, lo cual en el presente caso no se daba en la medida en que a aquélla, se le había garantizado “la continuidad laboral”, con ocasión del Decreto 1750 de 2003.

Como bien se sabe, para que la condena al pago de la indemnización moratoria proceda de conformidad con el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, es menester que se produzca el retiro o despido del trabajador y, en este preciso caso, tal presupuesto ciertamente no se cumple, porque en virtud del Decreto 1750 de 2003, el paso de la demandante del Instituto demandado a la Empresa Social del Estado Francisco de Paula Santander que dio por probado el Tribunal, se dio sin solución de continuidad, lo que de contera implica que haya sido sin ruptura del vínculo laboral que existía entre las partes.

Dice textualmente el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003: “Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad”.

En el presente caso, se itera, por la manera como fueron planteados los cargos, no se desvirtúan los pilares fácticos de la sentencia de segundo grado, y por ello se mantiene incólume el hecho relacionado con que la actora haya sido incorporada a la mencionada Empresa Social del Estado, por lo que había de entenderse que, por mandato legal, aquélla había quedado automáticamente incorporada a la planta de personal de la nueva entidad creada por el Decreto 1750 de 2003 que, a su vez, prevé que dicha incorporación se daba, se repite, sin solución de continuidad.

En ese orden de ideas, no había lugar a la imposición de la condena por concepto de indemnización moratoria, pues la incorporación de la actora a la planta de la ESE se dio sin solución de continuidad y, en esa línea, su vinculación laboral, en estricto sentido, no finalizó y, por lo mismo, no se configuró uno de los presupuestos para la causación del derecho a la indemnización cual es la finalización del vínculo laboral.

Por ello, la relación laboral se entiende como una sola, sin que haya ruptura del vínculo de trabajo, razón de la que deviene imperiosamente, que no era procedente imponer condena por concepto de sanción moratoria, que sólo se hace exigible a partir del momento en el que termina la relación laboral, lo que en este caso, por lo dicho, no ocurrió con la escisión, que sólo dio paso a un cambio de empleador.

Por lo dicho, se advierte que el criterio del Tribunal estuvo acorde con el sostenido por esta Sala de la Corte, entre otras, en sentencia de 4 de abril de 2006, radicado No. 26895, reiterado en la del 13 de marzo de 2013 de radicado No. 38799, donde se dijo lo siguiente: Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.

La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen –al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.

(…) “El hecho de que la norma acusada se refiera a que el cambio del Seguro Social a las nuevas Empresas Sociales del Estado, se hace sin solución de continuidad de las relaciones laborales, y que el tiempo de servicios en el ISS se computará para todos los efectos legales con el servido en ellas, reafirma que la relación se entiende como una sola, que no hay ruptura del vínculo de trabajo, y que por lo tanto no es procedente se insiste, la indemnización por despido injusto por haberse garantizado la permanencia en el servicio, ni la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas que sólo se hacen exigibles cuando termina la relación laboral”.

Por lo dicho, resultaba improcedente, en este preciso caso, imponer una condena por concepto de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, pues la demandante pasó del Instituto de Seguros Sociales a la ESE Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad y, en esas condiciones, lo cierto es que por ministerio de la ley, la prestación del servicio continuó. Por lo expuesto, dados los inexcusables defectos técnicos de los que adolecen los cargos de la demanda de casación, y las posturas de la Sala sobre el tema propuesto, se impone declararlos infundados.

Por tanto, no se quiebra la sentencia impugnada. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente, dado lo infundado del mismo y que hubo réplica, se establecen en la suma de TRES MILLONES CIENTO CINCUENTA MIL PESOS MONEDA CORRIENTE ($3.150.000 M/CTE.), que se incluirá en la liquidación que para tal efecto practique la Secretaría. XI.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 9 de diciembre de 2009, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, en el proceso que instauró la señora GLADYS MARINA DAZA JAIMES contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE 1 PAGE 24