República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n° 46862 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE Magistrado Ponente SL10423-2014 Radicación n° 46862 Acta n° 28 Bogotá, D.C., seis (6) de agosto de dos mil catorce (2014). Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida el 23 de abril de 2010 por la Sala Décimo Cuarta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario adelantado por la señora GLADYS DEL SOCORRO COLORADO BOTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En atención al memorial de folio 43 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy en liquidación, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES “COLPENSIONES”, de conformidad con lo previsto en el D.2013 de 2012 Art. 35, en armonía con el CPC Art. 60, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social, por expresa remisión del CPT y SS Art. 145.

I.

ANTECEDENTES La accionante demandó al Instituto de Seguros Sociales, procurando que se le reconozca la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de su cónyuge, Mario Antonio Montoya Castaño, a partir del 20 de abril de 2006, los intereses moratorios del art. 141 de la L. 100/1993, y las costas. Como sustento de sus peticiones, argumentó que el 20 de diciembre de 1984 contrajo nupcias con el señor Mario Antonio Montoya Castaño, conforme se acredita con el registro civil de matrimonio No. 22874 T.73, de la Notaría Primera del Círculo de Bello (Ant.), de quien no llegó a separarse hasta su muerte acaecida el 20 de abril de 2006 según el registro civil de defunción con indicativo serial 5202984 de la Registraduría del Estado Civil de Caldas (Ant.); que de esa unión nacieron dos hijas, Leydi Johana y Sindy Carolina Montoya Colorado, hoy mayores de edad.

Asegura que su cónyuge cotizó al I.S.S. más de 300 semanas, «teniendo como referencia un total de 890.5713 semanas cotizadas». Que el 27 de octubre de 2006 solicitó al I.S.S. la pensión de sobrevivientes, que le fue negada mediante la Resolución No. 000106 del 20 de diciembre de 2006, notificada el 1º de marzo de 2007, por considerar «que no reúne los requisitos del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el literal b) del numeral 2do. del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, de haber cotizado un mínimo de 50 semanas anteriores al momento de su fallecimiento y en subsidio, determina que la única prestación a que hay lugar es la indemnización sustitutiva de la pensión de sobrevivientes, prevista en el artículo 49 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 37 de la misma Ley, sin que dentro de la misma, se manifestase la suma correspondiente a la indemnización y a través de qué entidad bancaria se pagaría».

Afirmó que en dicha resolución se indicó que tampoco reunía «los requisitos establecidos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, por no acreditar una convivencia con el fallecido durante los cinco (5) años anteriores a la muerte», consideración que, dice, fue desvirtuada con las declaraciones de testigos que aportó. Que la entidad «se ampara en los documentos que obran en el expediente, por la disolución y liquidación de la sociedad conyugal, cuando ésta última, nada tiene que (sic) justificar con relación a la pensión de sobrevivencia, cuando se determina por la misma Ley 100 de 1993 y cuyo único requisito es la convivencia bajo el mismo techo durante cinco años continuos».

Citó la Resolución No. 000106 de 2006 del I.S.S., en la cual se dice que el causante, Mario Antonio Montoya Castaño, cotizó a esa entidad cero (0) semanas en los últimos tres (3) años y casi 365 semanas entre la fecha en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la muerte, los cuales superan el 20% de fidelidad de cotización al Sistema. Cálculo que asegura «es erróneo», pues entre el 3 de octubre de 1977, cuando el causante cumplió veinte años, y el 20 de abril de 2006, cuando falleció, «transcurrieron aproximadamente 10.417 días, cotizando al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, 890.5713 semanas, entre el 25 de Enero de 1978 y el 31 de octubre de 1995, superando las 297.628 semanas de fidelidad que le obliga la Ley 797 de 2003».

Invocó el amparo de los arts. 13, 48 y 53 de la CN relacionados con los principios de igualdad, seguridad social y favorabilidad, en concordancia con los arts. 6, 25 y 26 del D. 758/1990, dado que «cotizó más de trescientas (300) semanas en cualquier época». Aduce que agotó la vía administrativa. II. RESPUESTA A LA DEMANDA El Instituto demandado al dar contestación a la demanda, se opuso al éxito de las pretensiones incoadas.

De los hechos, admitió el matrimonio de la demandante con el causante, la fecha y el documento en el cual consta el nacimiento de las dos hijas Leydi Johana y Sindy Carolina Montoya Colorado, hoy mayores de edad; la solicitud al Instituto de la pensión de sobrevivientes, en calidad de cónyuge supérstite, que negó por no cumplir los requisitos de la L. 797/2003, art. 13, que modificó la L. 100/1993.

Dice que no tuvo en cuenta los testimonios presentados, porque «no eran confiables y tenían inconsistencias». También aceptó como cierto que el señor Montoya Castaño cotizó cero (0) semanas en los últimos tres (3) años anteriores a la muerte y que la actora agotó la vía administrativa. Propuso las excepciones perentorias de imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, prescripción y que no se reconozcan intereses.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia proferida el 9 de julio de 2009 (fls. 65-70), puso fin a la primera instancia, al declarar la inexistencia de la obligación y absolver al Instituto de Seguros Sociales de reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes que solicitó la señora Gladys del Socorro Colorado Botero, a quien condenó en costas.

Para arribar a tal decisión, el a quo se basó en el art. 46 de la L. 100/1993, modificado por la L. 797/2003, transcribió jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral y concluyó que bajo esa normativa la demandante no tenía derecho a la prestación de sobrevivientes, ni era procedente acudir al principio de la condición más beneficiosa, de conformidad con el criterio utilizado en múltiples casos análogos fallados por esta Corporación. IV.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Décimo Cuarta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito de Medellín, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, mediante sentencia de fecha 23 de abril de 2010 (fls. 82-87), confirmó la decisión absolutoria de primer grado y no condenó en costas en esa instancia. El ad-quem, se refirió a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, establecidos por la L. 797/2003, art. 12, precisando que esa norma es la que gobierna el caso, dada la fecha de la muerte del causante el 20 de abril de 2006, durante su vigencia. Indicó que el causante dejó satisfecho el requisito de fidelidad al Sistema pensional, pero no cumplió el requisito de la densidad de semanas exigidas en el citado texto normativo, como tampoco el cumplimiento del requisito del parágrafo 1º del art. 46 de la L. 100/193, reformado por la L. 797/2003.

Que tampoco era beneficiario del régimen de transición «porque tenía menos de 40 años de edad al 1º de abril de 1994; de manera que debía cumplir con los requisitos consagrados en la ley 100 modificados por la Ley 797, que imponía al causante cotizar por lo menos 1300 semanas, número muy superior al efectivamente cotizado». Finalmente, analizó el invocado principio de la condición más beneficiosa, para lo cual citó la sentencia de la CC 556/2009, que declaró «la exequibilidad del requisito de densidad de semanas, por considerar que no vulneraba el principio de progresividad».

También a esta Sala de Casación Laboral, acerca de «la aplicación de la ley vigente para los casos en que la contingencia se hubiere presentado a partir de la modificación que la Ley 797 efectuó al original artículo 46 de la Ley 100». V. EL RECURSO DE CASACIÓN La demandante presentó el recurso extraordinario de casación, por la primera causal, con pretensión de que la Corte CASE totalmente la sentencia del Tribunal y, en sede de instancia, se «CONDENE AL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, a reconocer y pagar la pensión solicitada, proveyendo sobre costas lo que en derecho corresponde».

Con ese propósito la parte recurrente formuló un único cargo, que fue replicado mediante escrito obrante a fls. 39-41 del cuaderno de la Corte. VI. CARGO ÚNICO Acusa la censura la sentencia del Tribunal por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del art. 16 del CST, en concordancia con el art. 46 de la L. 100/1993, modificado por el art. 12 de la L. 797/2003, agregando que es «inconstitucional y en contravía de los artículos 4 (norma de normas), 13, 48 y 53 de la Constitución Política Colombiana, bajo los principios de igualdad, seguridad social, favorabilidad, condición más beneficiosa, equidad, progresividad y proporcionalidad teniendo en cuenta los artículos 6 y 25 de (sic) Decreto 758 de 1990».

Para la demostración del cargo, aduce la censura, esencialmente, que el juez de segundo grado hizo un «análisis histórico de la normatividad en materia de seguridad social, para la aplicación de la pensión de sobreviviente (sic) y cuyos criterios no son, en su enfoque cronológico la base de discusión, sino de la aplicación indebida que se tiene con la última normatividad sin prever históricamente la historia laboral del causante y los requisitos por los cuales éste trasegó en la consecución de sus derechos».

Invoca el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990, cita la génesis de la Constitución de 1991, y particulariza sus arts. 13, 48 y 53, así como los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa, equidad, progresividad y proporcionalidad. Agrega que el art. 12 de la L. 797/2003, que modificó el art. 46 de la L. 100/1993, «hizo más gravoso el derecho para ganar la pensión de sobrevivientes del causante, cuando éste había cotizado al 1 de abril de 1994, 300 o más semanas para el IM (invalidez y Muerte)».

Señala que con la aplicación del art. 46 de la L. 100/1993 « Se redujo (sic) drásticamente los requisitos para obtener el derecho a la pensión de sobreviviente: Como primera fórmula, bastaba con estar afiliado (activo, incluso con 20 días de estar laborando), y sobrevenirle la muerte, para buscarle hacia atrás en cualquier tiempo 26 semanas.

Es decir, que al momento de fallecer no tenía 26 semanas y tranquilamente éstas podrían irse a buscar allá atrás cinco o diez años, donde el causante había cotizado. Y como segunda fórmula, que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes mínimamente de 26 semanas dentro del último año, contados hacia atrás desde el momento en que éste falleciera».

Solicita aplicar en este evento el principio de « favorabilidad» en materia laboral, y termina diciendo que « Con el análisis traído a colación en la presente fundamentación, no significa en el fondo que deba ser per se la aplicación de dichos principios, pero tampoco puede ser despectivo y discriminatorio el cambio para aplicar una nueva normatividad exegéticamente, como los requisitos consagrados en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, cuando también en vigencia de esta normatividad sobrevengan las contingencias de la muerte o la estructuración de la invalidez, cuando el causante al 1 de abril de 1994, había obtenido el récord de las 300 semanas consagradas en el decreto 758 de 1990».

VII. LA RÉPLICA La accionada, por intermedio de apoderado judicial, en escrito allegado a fls. 39-41 del cuaderno de la Corte, replicó el cargo, manifestando que el recurso extraordinario adolece de «muy graves e insuperables fallas de técnica», como que el cargo presentado por la censura fue por violación directa en la modalidad de aplicación indebida, de «algunos artículos, pero como el principal fundamento del fallo del Tribunal fue la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en torno a la no aplicación del principio de la condición más beneficiosa cuando la pensión de invalidez o sobreviviente se causa en vigencia de las Leyes 860 o 797 de 2003, el ataque ha debido formularse obligatoriamente en la modalidad de interpretación errónea».

Así mismo, señaló que «si en aras de la discusión se hiciera caso omiso de las mayúsculas fallas de técnica que presenta la demanda de casación, ésta igualmente fracasaría porque, como ya lo dijimos, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, postura que acogió el Tribunal, el principio de la condición más beneficiosa no puede emplearse cuando la pensión de invalidez o sobreviviente se estructura estando en vigor las leyes 860 o 797 de 2003».

VIII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Sea lo primero señalar, en relación con las presuntas fallas de índole técnico que la parte replicante enrostra a la censura, que esta tiene razón en cuanto a que la Sala ha sostenido que cuando el fallo acusado se sustenta en decisiones anteriores de esta Corporación la modalidad de violación de la ley que debe invocarse es la de interpretación errónea.

Pero también ha enseñado en muchas oportunidades que ese no es un principio absoluto e inmutable, en tanto supone que dichos fallos versen sobre el alcance de una disposición legal sustantiva. Por ejemplo, si en el precedente jurisprudencial que tuvo como báculo el fallador, se analizó una norma que no es la pertinente al caso controvertido, es procedente el estudio del ataque por aplicación indebida.

Igualmente, si la jurisprudencia utilizada por el juzgador como apoyo de su decisión, no se correspondía con el contexto fáctico creado a partir de lo descrito en los hechos del libelo introductorio, la modalidad de violación de la ley sustancial no es propiamente la interpretación errónea. Consecuente con lo expuesto y revisado el cargo en cuanto a su alcance y demostración, se endilga la indebida aplicación por la vía directa del art. 16 del CST, en concomitancia con el art. 46 de la L. 100/1993, modificado por el art. 12 de la L. 797/2003, además de las normas contenidas en los arts. 4, 13, 48 y 53 de la Constitución y por lo tanto no se acudió la modalidad de interpretación errónea, pues la censura invoca los principios de la condición más beneficiosa y de progresividad, para edificar el ataque no por interpretación errónea, -como se pregona en la réplica-, sino por la indebida aplicación de las normas citadas en precedencia, lo cual permite abordar el estudio de fondo del cargo, conforme se indica.

En segundo lugar, cabe señalar que dada la vía escogida (directa), no se encuentran en discusión los siguientes presupuestos de orden fáctico: i) Los señores Mario Antonio Montoya Castaño y Gladys del Socorro Colorado Botero, contrajeron matrimonio el 20 de diciembre de 1984, según se acreditó con el registro civil de matrimonio allegado a fls. 25 del cuaderno principal; de su unión nacieron Leydi Johana y Sindy Carolina Montoya Colorado, hoy mayores de edad. ii) El señor Mario Antonio Montoya Castaño falleció el 20 de abril de 2006, tal como se acreditó con el registro civil de defunción a fls. 22 del expediente. iii) La señora Gladys del Socorro Colorado Botero, en calidad de cónyuge supérstite, reclamó al Instituto de Seguros Sociales la pensión de sobrevivientes, que le fue negada mediante Resolución No. 000106 del 20 de diciembre de 2006, allegada a fls. 12 a 14 del plenario, por el no cumplimiento de los requisitos legales al efecto. iv) El causante en el último año anterior a su fallecimiento cotizó cero (0) semanas al sistema de pensiones administrado por el I.S.S. Precisado lo anterior, la Sala aborda de fondo el cargo.

De la norma vigente y aplicable En el asunto bajo examen, tal como en reiteradas oportunidades y de manera pacífica lo tiene establecido esta Sala de Casación Laboral, la disposición que regula la pensión de sobrevivientes, en principio, es la vigente al momento de la ocurrencia de la muerte. Al efecto, baste citar algunos ejemplos: sentencias CSJ SL, 19 feb. 2014, Rad. 46101, SL, 5 feb. 2014, Rad. 42193, SL, 29 ene. 2014, Rad. 37955, entre otras.

Consecuente con lo anterior, la norma vigente y aplicable para el caso es el art. 12 de la L.797/2003, que modificó el art. 46 de la L. 100/1993, dado que el causante falleció el 20 de abril de 2006. Según tal normativa, para acceder al derecho deprecado es necesario tener cotizadas cuando menos 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores al fallecimiento del afiliado, las que, en el asunto concreto, no se acreditaron, conforme señaló la Resolución del I.S.S. No. 000106 del 20 de diciembre de 2006 y la parte demandante reconoció desde la demanda.

Sin embargo, la censura invoca la aplicación del principio de la condición más beneficiosa, con base en una norma que para la fecha del deceso del causante ya no estaba vigente, como es el A. 049/1990, aprobado por el D. 758 de la misma anualidad. En este orden, en el caso bajo examen observa la Sala que el Tribunal aplicó la norma que gobierna el caso –como se estableció desde el comienzo de estas consideraciones-, el art. 12 de la L.797/2003, que modificó el art. 46 de la L. 100/1993, y lo hizo en la forma debida.

En efecto, la densidad de semanas cotizadas en ella exigida no la satisfizo el causante, ya que éste no cotizó bajo esa legislación, que era la vigente al momento de su muerte (2006). Tampoco dejó cumplidos los presupuestos del tipo normativo anterior (L. 100/93 en su versión original), conforme quedó establecido en las instancias. Es que, si se pretendiera aplicar el principio de la condición más beneficiosa, no sería admisible acoger el citado A.049/1990 aprobado por el D. 758 del mismo año, y considerar los requisitos allí exigidos para acceder a la pensión de sobrevivientes, pues no es permitida al juzgador la aplicación plusultractiva del citado principio.

Es decir, aplicar cualquier norma legal que en el pasado haya regulado el asunto, so pretexto de ser más favorable. En tal sentido, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL, 19 ago. 2014, Rad. 46101-, en la que se rememoró la sentencia CSJ SL, 9 dic. 2008, Rad. 32642, en la que se dijo: En otras palabras, no es admisible aducir, como parámetro para la aplicación de la condición más beneficiosa, cualquier norma legal que haya regulado el asunto en algún momento pretérito en que se ha desarrollado la vinculación de la persona con el sistema de la seguridad social, sino la que regía inmediatamente antes de adquirir plena eficacia y validez el precepto aplicable conforme a las reglas generales del derecho.

Más explícitamente, un asunto al que ha de aplicarse la Ley 797 de 2003, o la 860 del mismo año, si se considera más rigurosa ésta frente a la norma reemplazada, es preciso establecer si se satisficieron los requisitos y condiciones de la derogada disposición para, en caso afirmativo, hacer valer la condición más beneficiosa. Lo que no puede el juez es desplegar un ejercicio histórico, a fin de encontrar alguna otra legislación, más allá de la Ley 100 de 1993 que haya precedido –a su vez- a la norma anteriormente derogada por la que viene al caso, para darle un especie de efectos “plusultractivos”, que resquebraja el valor de la seguridad jurídica.

He allí la razón por la cual la Corte se ha negado a aplicar la condición más beneficiosa en los procesos decididos por las sentencias del 3 de diciembre de 2007 (rad. 28876) y 20 de febrero de 2008 (rad. 32642 ). Proyectado lo dicho al presente caso, no era procedente haber considerado los requisitos del A. 049/1990, de manera « plusultractiva», ni siquiera por el principio de la condición más beneficiosa ni el de favorabilidad, menos aún si se tiene en cuenta que este último opera cuando existe un conflicto entre dos normas de igual o distinta fuente formal, que no es el caso.

En conclusión, el ad quem aplicó la norma correcta al caso y no se vislumbra la aplicación indebida de las normativas que enrostra la censura ni, por lo mismo, la vulneración de la Carta Política que se invoca. De ahí que sea igualmente acertada la decisión que confirmó la absolución impartida frente a la pensión de sobrevivientes deprecada, toda vez que el causante no dejó acreditado el derecho según la norma que gobierna el caso y tampoco con fundamento en la aplicación de los principios echados de menos por la censura.

De conformidad con lo analizado, la Sala determina que el cargo no alcanza prosperidad. Costas en el recurso extraordinario a cargo del recurrente, a favor del Instituto demandado, por lo infundado del cargo y que fue replicado. Se cuantifican en la suma de $3.150.000. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 23 de abril de 2010 por la Sala Décimo Cuarta de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso promovido por GLADYS DEL SOCORRO COLORADO BOTERO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE PAGE 16