SL1042-2019 — Corte Suprema

SL1042-2019Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2019

Magistrado ponente: Clara Cecilia Dueñas Quevedo

De qué trata

Tema: PENSIONES » FINANCIACIÓN » BONOS O TÍTULOS PENSIONALES » TIPOS » TIPO A » INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN » DETERMINACIÓN - Para determinar el salario base del cálculo de la pensión de referencia con el que se debe liquidar el bono pensional tipo A al 30 de junio de 1992 debe tenerse en cuenta lo cotizado al sistema y no lo devengado por el afiliado Tesis: «Lo primero que advierte la Corte es que en contraste a lo que sostiene el recurrente en casación, la sentencia impugnada no le dio efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005 de la Corte Constitucional, en el cual se declaró la inexequibilidad del literal a) del artículo 5.° del Decreto 1299 de 1994. De hecho, el Tribunal solo la refirió para aclarar que, a pesar de esa circunstancia, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia inaplica ese precepto desde un principio, cuestión que es diferente. Ahora bien, el casacionista le solicita a la Corte revisar dicho criterio por cuanto desde su punto de vista esa norma estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005, fecha de expedición de la sentencia C-734 de 2005, argumento que estima la Corporación es insuficiente para variar su pensamiento, por las razones que se explican a continuación. El literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, desde su expedición, generó dudas acerca de su constitucionalidad y abierta contradicción con la Ley 100 de 1993 que pretendió reglamentar. […] En efecto, el sistema de seguridad social integral fijó como norma directriz, que la pensión percibida por los afiliados fuese un reflejo directo y proporcional de las cotizaciones efectivamente realizadas. De esta forma, y en desarrollo del principio de solidaridad, se procura porque las pensiones sean financiadas con los aportes realizados por los afiliados durante su vida laboral, a la vez que se evita que subsidios públicos, dirigidos a la población vulnerable y más pobre de la sociedad, terminen siendo sufragadas con esos recursos. Son muchas las disposiciones del sistema de seguridad social que refieren la forma de financiar y calcular las pensiones. Así, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prescribe que para el reconocimiento de las pensiones contempladas en los dos regímenes “se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos”, al punto que el literal l) prohíbe sustituir semanas de cotización “con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas”; el inciso final del artículo 18 señala que “el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión”; el 21 establece que el ingreso base de liquidación se integra con los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado y, más aún, el artículo 117 expresamente menciona que para determinar la pensión de referencia debe tenerse en cuenta “la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992” . En consonancia con lo anterior, esta Corte ha defendido en diferentes temas relativos a pensiones del sistema de seguridad social, que las prestaciones se calculan sobre los salarios base de cotización y no con lo devengado por el trabajador o servidor público. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL164-2018, la Sala consideró que la referencia a devengado contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía “interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional”. Así mismo, en la sentencia CSJ SL17021-2016, al defender la liquidación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición con las previsiones de la Ley 100 de 1993, la Corporación adoctrinó que esta decisión legislativa obedeció a la necesidad de suprimir “las prerrogativas de muchos regímenes anteriores, que permitían obtener pensiones que no correspondían a los ingresos reales de la vida laboral y que estaban ligadas a las rentas obtenidas en lapsos muy breves”. Esta directriz del sistema, aunque ya venía inmersa en la lógica de la Ley 100 de 1993, fue reiterada en el inciso 6.° del Acto Legislativo 01 de 2005 al señalar que “Para la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones”. […] De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal no cometió ningún error al concluir que el salario base de liquidación del bono pensional a 30 de junio de 1992, debía ser aquel sobre el cual se cotizó al sistema y no el que devengó el accionante. Por último, no está por demás mencionar que el eventual incumplimiento de la obligación del empleador de declarar en el sistema ALA el salario devengado a 30 de junio de 1992, al margen de si superaba la categoría máxima salarial 51 para la cual aportó, es intrascendente, pues, en este caso, el bono pensional no podía calcularse tomando como referencia el salario devengado. Dicho de otro modo: el incumplimiento del empleador de declarar el salario devengado, así superase el monto máximo asegurable de $665.070, no le generó ningún perjuicio al trabajador frente al valor de las prestaciones del sistema, toda vez que el bono pensional se liquidó conforme al salario base correcto; de allí que no exista ninguna razón para endilgarle un deber indemnizatorio a Carbones del Cerrejón. Por lo expuesto, el cargo es infundado». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - Inaplicación del literal a) del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994 en pro de garantizar la coherencia o cohesión axiológica del sistema de seguridad social Tesis: «Entonces, el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: (1) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta “la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992” y no lo devengado; y (2) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado. Por este motivo, y sin que ello significara darle efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005, esta Sala en la sentencia CSJ SL 31855, 31 mar. 2009, optó por inaplicar el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, precisamente porque desde el principio se advirtió un conflicto entre dos normas vigentes, que debía ser resuelto en favor del texto delegante de la Ley 100 de 1993 y al cual estaba subordinada la reglamentación del Gobierno. Además, en pro de garantizar la coherencia o cohesión axiológica del sistema de seguridad social. En torno a la inaplicación de esta norma, adujo la Corte en la citada sentencia: "Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes. Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley. En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho. Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (…). Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones". […] El anterior análisis también lo realizó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 16 de diciembre de 2003, Corporación que no solo advirtió el exceso en las atribuciones reglamentarias; también una posible violación de la prohibición del artículo 335 de la Constitución Política de “decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado”. En lo pertinente, señaló esa Corporación: "La segunda preocupación hace referencia a la posible violación, por parte del mencionado Decreto Ley 1299 de 1994, del artículo 355 de la Constitución Política de 1.991, el cual prohibió a partir de su promulgación, “decretar auxilios o donaciones a favor de personales naturales o jurídicas de derecho privado”. El problema surge cuando se profundiza en el estudio de las responsabilidades jurídicas y económicas que ha tenido y tendrá para la Nación el cambio de la forma de liquidación del bono pensional estatuido en la ley 100, realizado por el Decreto Ley 1299 de 1994, artículo 5°, literal a), ya que al pasar del concepto de “base de cotización” al de “salario devengado”, en aquellos casos en que el “devengado” supera la categoría máxima de cotización del ISS en la fecha base, que era de 10 SMLM, se genera un mayor valor del bono, a cargo de la Nación y a favor de las personas que se trasladen al régimen de ahorro individual, según se mostrará detalladamente en este concepto. El mayor valor del bono por el cual debe responder la Nación, puede ser, a juicio de la Sala, un auxilio inconstitucional al tenor del artículo 355 ya citado"». PENSIONES » INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LA LEY - El literal a) del artículo 5 del Decreto 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades dadas al Presidente de la República sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: i) Con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992 y no lo devengado; y ii) con los principios y directrices que inspiran el sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado PENSIONES » EXEQUIBILIDAD E INEXEQUIBILIDAD DE LA LEY - Literal a) del artículo 5 del Decreto Ley 1299 de 1994 -inexequibilidad-

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 69224 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL1042-2019 Radicación n.° 69224 Acta 10 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso MIGUEL EMILIO BUENO LÓPEZ contra la sentencia proferida el 7 de febrero de 2014 por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso que adelanta contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, trámite al cual se vinculó CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED. I.

ANTECEDENTES Miguel Emilio Bueno López demandó a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público con el propósito de que se ordenara la reliquidación de su bono pensional con un salario de $1.124.500, correspondiente al realmente devengado, se condene al pago de los intereses y rendimientos financieros del bono pensional y las costas del proceso.

En sustento de su demanda, refirió que cotizó durante 12 años en el régimen de prima media con prestación definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales, que el 4 de agosto de 1994 se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y que al 30 de junio de 1992 percibía un salario de $1.124.500, según certificado emitido por su ex empleador Carbones del Cerrejón. Adujo que, a 30 de junio de 1992, dicha empresa reportó un salario de $665.070, correspondiente a la máxima categoría permitida a esa fecha por el Decreto 2610 de 1989; que la Oficina de Bonos Pensionales (OBP) del Ministerio de Hacienda, en primera instancia, liquidó parcialmente su bono pensional sobre un salario de $1.124.500, y que ulteriormente, la misma cartera ministerial reliquidó su bono pensional con el salario reportado por Carbones del Cerrejón, es decir, $665.070.

Criticó que el Ministerio de Hacienda a través de la Oficina de Bonos Pensionales, reliquidara su título pensional, con fundamento en la sentencia C-734 de 2005 que aplicó retroactivamente, sin tener en cuenta que esa decisión no tiene efectos hacia el pasado. Por tanto, aseguró que se vulneraron sus derechos adquiridos. Finalmente, señaló que a fin de agotar la vía gubernativa, presentó derecho de petición el 14 de julio de 2010, actuación frente a la cual obtuvo respuesta desfavorable el 16 de julio de ese año. Al contestar la demanda, La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a sus pretensiones.

De sus hechos, admitió que Miguel Emilio Bueno se trasladó al RAIS el 4 de agosto de 1994; que Carbones del Cerrejón reportó a 30 de junio de 1992 un salario de $665.070, correspondiente a la máxima categoría salarial; que la OBP reliquidó su bono pensional con base en el salario reportado y lo relativo a la reclamación administrativa. En su defensa, argumentó que la empresa Carbones del Cerrejón cumplía con sus obligaciones con la seguridad social mediante el sistema ALA (planilla de autoliquidación de aportes), el cual exigía del empleador: (i) efectuar el pago de los aportes pensionales al ISS conforme a la tabla de categorías salariales cuya máxima categoría era la 51, limitada a 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($665.070) según lo dispuesto en el Decreto 2610 de 1989, y (ii) reportar al ISS el salario realmente devengado por sus trabajadores cuando superara la máxima categoría salarial (arts. 19 y 76 D. 3063/1989).

Sostuvo que al confrontar la certificación laboral del 15 de junio de 2010, expedida por Carbones del Cerrejón en la que se dejó constancia que el salario que devengó Miguel Emilio Bueno a junio 30 de 1992 ascendía a $1.225.540, con la información reportada en la planilla ALA, a esa misma fecha, quedó claro que este empleador, si bien cumplió con la obligación de cotizar conforme a la tabla de categorías dispuesta en el Decreto 2610 de 1989, omitió su deber de informar al ISS el salario que realmente devengó el trabajador, tal como lo ordenaban los artículos 19 y 76 del Decreto 3063 de 1989.

Resaltó que la OBP del Ministerio de Hacienda en calidad de emisor del bono pensional, solo responde por las fórmulas matemáticas aplicadas para calcular su valor, de modo que no puede ser condenada a reliquidar el título pensional con un salario base diferente al que reportó Carbones del Cerrejón al ISS en la planilla ALA a junio 30 de 1992.

Por último, propuso las excepciones de mérito de falta de legitimación en la causa por activa e inexistencia de la obligación. Carbones del Cerrejón Limited también se opuso al éxito de la demanda. Admitió que a 30 de junio de 1992, reportó al ISS un salario de $665.070, correspondiente a la máxima categoría permitida por el Decreto 2610 de 1989, no obstante el actor devengaba un salario superior de $1.124.500.

Lo anterior, bajo la precisión de que « en junio de 1992 era inocuo que la demandada hubiese reportado al ISS el salario real devengado por el trabajador si éste (sic) era superior al salario máximo asegurable». En cuando a los demás soportes fácticos, o los negó o dijo que no le concernía responderlos. En su defensa expuso que acató lo dispuesto en el Decreto 2610 de 1989, en el sentido de reportar en el sistema ALA en junio de 1992, el salario del demandante en la máxima categoría de aportes (51) equivalente a $665.070.

Refirió que «si bien existía la obligación legal de reportar el salario real de los trabajadores aun cuando devengasen salario superiores al de la máxima categoría de aportes al ISS», lo cierto es que para calcular el bono pensional «es irrelevante haber hecho dicho reporte, porque en estos casos se debía cotizar sobre el límite máximo del salario asegurable fijado por la Ley a 30 de junio de 1992, y además de conformidad con la Ley 100 de 1993, artículos 115 y 117, la base de liquidación de los Bonos Pensionales, en estos casos, debe ser la suma de $665.070 y no una superior».

Por último, adujo que esta Corporación en las sentencias CSJ SL 25608, 16 mar. 2005, CSJ SL 31855, 31 mar. 2009 y CSJ SL 32349, 22 sep. 2009, concluyó que la empresa actuó con apego a la ley. Formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido, pago, inexistencia de obligaciones y las declarables de oficio. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 29 de noviembre de 2011, resolvió:

PRIMERO: Declarar que el señor EMILIO BUENO LÓPEZ le asiste el derecho a que se le liquide su bono pensional con el salario que devengaba a 30 de junio de 1992.

SEGUNDO: Condenar a la sociedad INTERCOR, hoy CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED, a asumir la diferencia que se derive de la reliquidación del bono pensional del señor MIGUEL EMILIO BUENO LÓPEZ con destino a la administradora de pensiones PROTECCIÓN y/o a la que se encuentra afiliado el demandante a la fecha.

TERCERO: Absolver a LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO de las pretensiones incoadas en su contra.

CUARTO: Declarar probada [s] las excepciones de mérito propuestas por LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación.

QUINTO: Declarar no probadas las excepciones de prescripción y cobro de lo no debido propuestas por CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED.

SEXTO: Condenar a CARBONES DEL CERREJÓN a cancelar las costas del proceso. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Conjueces del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante fallo de 7 de febrero de 2014, confirmó los numerales tercero y cuarto de la sentencia apelada y reformó los numerales primero, segundo, quinto y sexto para absolver a Carbones del Cerrejón de las pretensiones de la demanda.

En desarrollo de su decisión, el Tribunal afirmó que el literal a) del artículo 5.° del Decreto 1299 de 1994, que declaró inexequible la Corte Constitucional en sentencia C-734 de 2005, lo inaplicaba esta Corporación, como de ello da cuenta la sentencia CSJ SL 32349, 22 sep. 2009. Así, tras aludir al régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, así como a las tablas de categorías salariales previstas en el Decreto 2610 de 1989, sostuvo que Carbones el Cerrejón dio cumplimiento a esa normativa, pues a 30 de junio de 1992, reportó al ISS un salario de $665.070, correspondiente a la máxima categoría asegurable.

Dicho lo anterior, concluyó: Este despacho considera que al demandante no le son aplicables las normas en que se sustenta la sentencia de primera instancia. Que para el 30 de junio de 1992 no existían bonos pensionales, como tampoco había surgido el régimen de pensiones en seguridad social integral, y no existía el régimen de ahorro individual con solidaridad que administran los fondos privados como PROTECCIÓN, por tanto no le son aplicables (sic) la normatividad que el juez de instancia aplica, igualmente cabe resaltar que a 1992 no se preveían dichas sanciones, no se preveían dichas reliquidaciones, cabe resaltar que nadie puede ser sancionado si no en virtud de una norma expresa preexistente al hecho imputado.

En el caso que nos ocupa repito no se evadió ningún pago, como tampoco se realizó un pago inferior que le correspondiera al demandante que pueda generar reliquidación del bono pensional, por cuanto INTERCOR HOY CARBONES DEL CERREJÓN, cotizó a 30 de junio de 1992 con un salario de la máxima categoría es decir (sic) $665.072 que era permitido en dicha época.

RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case el fallo impugnado y, en sede de instancia, confirme el del juzgado. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica oportuna por parte de los accionados.

CARGO ÚNICO Por la vía directa, bajo el concepto de infracción directa, le atribuye a la sentencia combatida la violación del artículo 5.° del Decreto 1299 de 1994, en relación con los artículos 20, 60, 115 y 117 de la Ley 100 de 1993, 27 del Decreto 1748 de 1965, 19 del Decreto 3063 de 1989 y 8.° de la Ley 153 de 1887. El recurrente solicita la revisión de la tesis de esta Corporación. Con tal fin, asegura que el artículo 5.° del Decreto 1299 de 1994 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C-734 de 2005, con efectos hacia el futuro, motivo por el cual ese precepto estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005, «sin que el Juez ordinario le pueda atribuir a la decisión de la Corte Constitucional un efecto retroactivo que no se contempló en la citada sentencia».

Desde este punto de vista, refiere que las personas que se trasladaron del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad con antelación al 14 de julio de 2005 tienen derecho a que se calcule su bono pensional con el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992, tal como lo ha reconocido el Tribunal Constitucional a través de sentencias de tutela T-147 de 2006 y T-910 de 2006, así como la Sala de Consulta y Servicio Civil de Consejo de Estado en concepto de 16 de diciembre de 2003.

RÉPLICA El apoderado de La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público no se opone al cargo que formula la censura. No obstante, sostiene que de casarse la sentencia, en sede de instancia no sería viable imponer condena a cargo de su representada, toda vez que « en primera y segunda instancia hubo una decisión absolutoria en nuestro favor y en sede de casación no se eleva ningún pedimento que al Ministerio le fuera exigible ».

Por su parte, Carbones del Cerrejón se opone a la prosperidad del cargo. Con ese propósito, señala que su formulación fue errada, toda vez que se alegó la falta de aplicación de « los artículos 5º del Decreto 1299 de 1994, 27 del Decreto 1748 de 1995, 19 del Decreto 3036 (sic) de 1989 y 8º de la Ley 153 de 1887 », a pesar de que esas disposiciones fueron el sustento de la decisión del ad quem.

Adicionalmente, aduce que el Tribunal no incurrió en los yerros que se le endilgan, toda vez que esta Corte explicó que el artículo 5.° del Decreto 1299 de 1994, no es aplicable cuando el salario que devengó el afiliado a 30 de junio de 1992 es superior a $665.070, máximo asegurable por el ISS, entidad que por lo mismo no podía recibir cotizaciones por encima de ese monto, tal como se adoctrinó en la sentencia CSJ SL 31855, 31 mar, 2009.

CONSIDERACIONES La observación critica elevada por el opositor no es de recibo, en la medida que el literal a) del artículo 5.° del Decreto 1299 de 1994, en efecto, no lo aplicó el Tribunal con base en el precedente de esta Corporación al cual se remitió. De allí que la proposición jurídica planteada, en la modalidad de infracción directa o inaplicación de ese precepto, es apropiado a los fines perseguidos en el recurso.

Superado lo anterior, le corresponde a la Sala dilucidar si el juez de apelaciones erró al determinar que el salario base a 30 de junio de 1992 para el cálculo del bono pensional, debía determinarse con los salarios base de cotización y no con lo realmente devengado. Lo primero que advierte la Corte es que en contraste a lo que sostiene el recurrente en casación, la sentencia impugnada no le dio efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005 de la Corte Constitucional, en el cual se declaró la inexequibilidad del literal a) del artículo 5.° del Decreto 1299 de 1994.

De hecho, el Tribunal solo la refirió para aclarar que, a pesar de esa circunstancia, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia inaplica ese precepto desde un principio, cuestión que es diferente. Ahora bien, el casacionista le solicita a la Corte revisar dicho criterio por cuanto desde su punto de vista esa norma estuvo vigente hasta el 14 de julio de 2005, fecha de expedición de la sentencia C-734 de 2005, argumento que estima la Corporación es insuficiente para variar su pensamiento, por las razones que se explican a continuación. El literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, desde su expedición, generó dudas acerca de su constitucionalidad y abierta contradicción con la Ley 100 de 1993 que pretendió reglamentar.

En efecto, el artículo 139 de la Ley 100 de 1993 revistió al Presidente de la República de precisas facultades para, entre otras cosas, «dictar las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual», premisa que no incluía la posibilidad de modificar el salario base de cálculo de la pensión de referencia con la cual se debe liquidar el bono pensional tipo A. A pesar de lo anterior, el Decreto-Ley en su artículo 5.°, literal a), so pretexto de precisar temas concretos de la emisión, redención, transacción y expedición de los bonos pensionales, se ocupó del salario base de cálculo de la pensión de referencia de la siguiente manera: ARTICULO (sic) 5o.

SALARIO BASE DE LIQUIDACIÓN PARA LA PENSIÓN DE VEJEZ DE REFERENCIA. Para los efectos de que trata el literal a. del artículo anterior, se entiende por salario base de liquidación para calcular la pensión de vejez de referencia del afiliado; a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992, reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando.

Además de este exceso en las competencias otorgadas al Gobierno Nacional, surgió una segunda preocupación relacionada con la antinomia suscitada entre esta disposición y el propio texto habilitante de la Ley 100 de 1993, cimentado sobre la idea de que las pensiones del sistema deben corresponder a los salarios cotizados. En efecto, el sistema de seguridad social integral fijó como norma directriz, que la pensión percibida por los afiliados fuese un reflejo directo y proporcional de las cotizaciones efectivamente realizadas.

De esta forma, y en desarrollo del principio de solidaridad, se procura porque las pensiones sean financiadas con los aportes realizados por los afiliados durante su vida laboral, a la vez que se evita que subsidios públicos, dirigidos a la población vulnerable y más pobre de la sociedad, terminen siendo sufragadas con esos recursos. Son muchas las disposiciones del sistema de seguridad social que refieren la forma de financiar y calcular las pensiones.

Así, el literal g) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, prescribe que para el reconocimiento de las pensiones contempladas en los dos regímenes «se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas a cualesquiera de ellos» ¸ al punto que el literal l) prohíbe sustituir semanas de cotización «con el cumplimiento de otros requisitos distintos a cotizaciones efectivamente realizadas»; el inciso final del artículo 18 señala que «el monto de la cotización mantendrá siempre una relación directa y proporcional al monto de la pensión»; el 21 establece que el ingreso base de liquidación se integra con los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado y, más aún, el artículo 117 expresamente menciona que para determinar la pensión de referencia debe tenerse en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992».

En consonancia con lo anterior, esta Corte ha defendido en diferentes temas relativos a pensiones del sistema de seguridad social, que las prestaciones se calculan sobre los salarios base de cotización y no con lo devengado por el trabajador o servidor público. Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL164-2018, la Sala consideró que la referencia a devengado contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía «interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional».

Así mismo, en la sentencia CSJ SL17021-2016, al defender la liquidación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición con las previsiones de la Ley 100 de 1993, la Corporación adoctrinó que esta decisión legislativa obedeció a la necesidad de suprimir «las prerrogativas de muchos regímenes anteriores, que permitían obtener pensiones que no correspondían a los ingresos reales de la vida laboral y que estaban ligadas a las rentas obtenidas en lapsos muy breves».

Esta directriz del sistema, aunque ya venía inmersa en la lógica de la Ley 100 de 1993, fue reiterada en el inciso 6.° del Acto Legislativo 01 de 2005 al señalar que «Para la liquidación de las pensiones sólo (sic) se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones». Entonces, el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994 no solo se expidió por fuera de las facultades entregadas al Presidente de la República, aspecto que finalmente provocó su inexequibilidad en el año 2005, sino que, además, desde un inicio suscitó un problema jurídico de incompatibilidad normativa bidimensional: (1) con el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, el cual había dispuesto todo lo contrario, esto es que la pensión de referencia se liquidaba teniendo en cuenta «la base de cotización del afiliado a 30 de Junio (sic) de 1992» y no lo devengado; y (2) con los principios y directrices que inspiran el actual sistema de seguridad social, de los cuales deriva la regla según la cual las pensiones se financian con lo efectivamente cotizado.

Por este motivo, y sin que ello significara darle efectos retroactivos al fallo C-734 de 2005, esta Sala en la sentencia CSJ SL 31855, 31 mar. 2009, optó por inaplicar el literal a) del artículo 5.° del Decreto-Ley 1299 de 1994, precisamente porque desde el principio se advirtió un conflicto entre dos normas vigentes, que debía ser resuelto en favor del texto delegante de la Ley 100 de 1993 y al cual estaba subordinada la reglamentación del Gobierno. Además, en pro de garantizar la coherencia o cohesión axiológica del sistema de seguridad social.

En torno a la inaplicación de esta norma, adujo la Corte en la citada sentencia: Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.

Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.

En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.

Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992” (…).

Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones.

Es que admitir la tesis del recurrente conduce a la posibilidad de que la diferencia en el valor del bono pensional, sea sufragada directamente por La Nación con recursos públicos del presupuesto, en favor de un trabajador de altos ingresos y sin que exista un fundamento constitucional que respalde ese beneficio. El anterior análisis también lo realizó la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 16 de diciembre de 2003, Corporación que no solo advirtió el exceso en las atribuciones reglamentarias; también una posible violación de la prohibición del artículo 335 de la Constitución Política de «decretar auxilios o donaciones a favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado».

En lo pertinente, señaló esa Corporación: La segunda preocupación hace referencia a la posible violación, por parte del mencionado Decreto Ley 1299 de 1994, del artículo 355 de la Constitución Política de 1.991, el cual prohibió a partir de su promulgación, “decretar auxilios o donaciones a favor de personales naturales o jurídicas de derecho privado”.

El problema surge cuando se profundiza en el estudio de las responsabilidades jurídicas y económicas que ha tenido y tendrá para la Nación el cambio de la forma de liquidación del bono pensional estatuido en la ley 100, realizado por el Decreto Ley 1299 de 1994, artículo 5°, literal a), ya que al pasar del concepto de “base de cotización” al de “salario devengado”, en aquellos casos en que el “devengado” supera la categoría máxima de cotización del ISS en la fecha base, que era de 10 SMLM, se genera un mayor valor del bono, a cargo de la Nación y a favor de las personas que se trasladen al régimen de ahorro individual, según se mostrará detalladamente en este concepto.

El mayor valor del bono por el cual debe responder la Nación, puede ser, a juicio de la Sala, un auxilio inconstitucional al tenor del artículo 355 ya citado. De acuerdo con lo expuesto, el Tribunal no cometió ningún error al concluir que el salario base de liquidación del bono pensional a 30 de junio de 1992, debía ser aquel sobre el cual se cotizó al sistema y no el que devengó el accionante.

Por último, no está por demás mencionar que el eventual incumplimiento de la obligación del empleador de declarar en el sistema ALA el salario devengado a 30 de junio de 1992, al margen de si superaba la categoría máxima salarial 51 para la cual aportó, es intrascendente, pues, en este caso, el bono pensional no podía calcularse tomando como referencia el salario devengado.

Dicho de otro modo: el incumplimiento del empleador de declarar el salario devengado, así superase el monto máximo asegurable de $665.070, no le generó ningún perjuicio al trabajador frente al valor de las prestaciones del sistema, toda vez que el bono pensional se liquidó conforme al salario base correcto; de allí que no exista ninguna razón para endilgarle un deber indemnizatorio a Carbones del Cerrejón. Por lo expuesto, el cargo es infundado.

Dado que hubo réplica, las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fijará la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000) m/cte. en favor de Carbones del Cerrejón y La Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que se incluirán en la liquidación que se practique conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 7 de febrero de 2014 por la Sala de Conjueces del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario laboral que MIGUEL EMILIO BUENO LÓPEZ adelanta contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO, trámite al cual se vinculó CARBONES DEL CERREJÓN LIMITED. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00