CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48098 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL1042-2018 Radicación n.° 48098 Acta 09 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LIDA LUZ BOSSIO BARRAZA, contra la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS.
I.
ANTECEDENTES La señora LIDA LUZ BOSSIO BARRAZA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES - ISS, con el fin de que se condenara al pago de horas extras, dominicales, festivos, compensatorios, prestaciones convencionales y legales, debidamente indexadas, causadas entre el 1° de enero de 2000 y 25 de junio de 2003, indemnización moratoria, extra y ultra petita y costas.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, que, en calidad de trabajadora oficial del Instituto de Seguros Sociales, laboró en la Unidad Hospitalaria Enrique de la Vega del Departamento del Bolívar, como «Profesional Asistencial III, en el Departamento de Apoyo y Complementación Servicio de Pediatría, Grado 27» (f.° 1, cuaderno del Juzgado).
Afirmó, que para el 26 de junio de 2003, fecha de la escisión de la entidad demandada, ésta le adeudaba horas extras, dominicales, festivos, compensatorios y diferencias de prestaciones dejadas de pagar, tales como prima de servicio legal, prima de servicio extralegal, prima de vacaciones y vacaciones desde el año 2000 a 2003. Por lo anterior, el 23 de mayo de 2004 solicitó el reconocimiento y pago de dichas prestaciones adeudadas.
Tal solicitud se atendió mediante Resolución n.° 5119 de 10 de octubre de 2005, por la cual canceló la suma de $4’592,744 (numeral 14), negó el derecho a los reajustes salariales y demás prestaciones, declaró la existencia de una deuda de $2’688.812, por concepto de reajuste prestacional (numeral 9) y prescribió « el derecho de la demandante a recibir el valor de $350.408.oo. por dominicales y festivos, del año 2.000 (sic)» (numeral 8), pese a que el reconocimiento de éste concepto se encontraba bajo condiciones suspensivas, establecidas en la comunicación del 25 de septiembre de 2003 proferida por el ISS.
Indicó, que mediante Resoluciones n.° 2362 de 2003, n.° 3184 de 2003 y n.°2412 de 2005, fijó en cabeza de la vicepresidencia administrativa del ISS, la competencia para el reconocimiento y pago de horas extras, dominicales, festivos, compensatorios, primas, bonificaciones, dotaciones de uniformes, auxilio de cesantías e intereses, recargos nocturnos, y demás prestaciones sociales causadas con anterioridad al 26 de junio de 2003.
Además, las citadas resoluciones establecieron que las empresas sociales del Estado debían certificar los conceptos adeudados a cada trabajador, tal como ocurrió con la demandante, a través de certificación del 27 de julio de 2005 expedida por Ramón de la Cruz, funcionario de la Unidad Hospitalaria Enrique de la Vega (f.° 1 a 6, cuaderno del Juzgado).
Corrido el traslado de rigor, la parte accionada no contestó la demanda (f.° 162 y 164, cuaderno del Juzgado). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Distrito Judicial de Cartagena de Indias, mediante fallo del 21 de agosto de 2009, condenó a la entidad demandada al pago de $2’688.812 por concepto de reajustes « pensionales» de los años 2001 y 2002, suma debidamente indexada, desde el 31 de diciembre de 2002, hasta cuando se haga efectivo el pago, y absolvió de las demás pretensiones (f.° 197 a 206, cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La decisión de primer grado fue apelada por la parte demandante y la Sala Quinta de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante fallo del 26 de mayo de 2010 (12 a 17, cuaderno del Tribunal) confirmó en su integridad el fallo apelado. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que, de conformidad con el artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 y la sentencia CSJ SL, 19 oct. 2006, sin mencionar radicado, la sanción moratoria no opera de manera automática, una vez ocurrido el evento de la abstención en el pago, toda vez que se debe examinar las particularidades del caso, las actuaciones del empleador para determinar si obró de mala fe.
En tal virtud, sostuvo que en el: […] sub judice [..] el ISS durante la relación laboral canceló salarios y prestaciones sociales, reconociendo posteriormente el pago de dominicales y festivos y alegando como razón atendible para reconocer el reajuste de las prestaciones sociales el previo descuento de los parafiscales, retención en la fuente y seguridad social, de lo cual emana la buena fe y además el contrato de trabajo no término y ante la demora el pago del reajuste se (sic) era procedente la indexación de la deuda y no condenar al pago de la indemnización moratoria, pues las actuaciones del ISS fueron de buena fe (f.° 15, cuaderno del Tribunal).
Aunado a ello, indicó que el gerente nacional de compensaciones y beneficios aportó comunicación del 11 de junio de 2008, según la cual la demora en el pago se debió a la escisión del ISS, en donde la demandante «[…] fue incorporada sin solución de continuidad a la ESE José Prudencio Padilla, lo que no genera indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949, dado que el vínculo siguió vigente, razón adicional para absolver a la demandada de la sanción deprecada» (f.° 16, cuaderno del Tribunal).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case « parcialmente» la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la sentencia de primera instancia en la cual se absolvió al demandado por concepto de indemnización moratoria, para que, en sede de instancia, se revoque parcialmente la decisión del a quo, proferida el 21 de agosto de 2009 y, en su lugar, condene por dicha indemnización y en costas como corresponda (f.° 9, cuaderno de la Corte).
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados, los cuales se estudiarán conjuntamente, pues poseen similares argumentos y persiguen el mismo fin, a pesar de estar encaminados por senderos diferentes. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por «la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, y en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 16,17,18 y 19 del Decreto 1750 de 2003» (f.° 9, cuaderno de la Corte).
En la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal erró al considerar que la escisión del ISS, ordenada mediante Decreto 1750 de 2003, generó la mutación del régimen laboral de la actora, incorporándola automáticamente y sin solución de continuidad, a la planta de personal de la ESE José Prudencio Padilla como empleada publica, «no término o extinguió el contrato de trabajo que tenía con la demanda y por tanto no era procedente la sanción moratoria» (f.° 15 cuaderno de la Corte).
Por el contrario, la correcta interpretación del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945 hubiera llevado al ad quem a la conclusión de que la sanción moratoria es procedente, en tanto que el cambio de régimen laboral producto de la escisión del ISS: […] acarreó la terminación del contrato de trabajo que la actora tuvo con la demandada, por lo que, si a dicho momento el empleador no pagó, de mala fe, lo que le adeudaba a la actora por concepto de salario, prestaciones sociales o indemnizaciones, se le debe imponer la sanción, sin que importe que la relación de trabajo, esto es la prestación del servicio hubiese continuado por un tiempo más a favor de otra institución como empleador y en virtud del vínculo estatutario o legal y reglamentario propio de los empleados públicos (f.° 15, cuaderno de la Corte).
Añadió, que el argumento de la continuidad de la relación, no funciona cuando lo que ocurre es un cambio en el régimen laboral al que se encuentra sujeto el trabajador, y que descarta la posibilidad de aplicación de una sanción como la indemnización moratoria, tesis que «no puede constituirse en una puerta a una total impunidad frente al incumplimiento de las obligaciones laborales por parte del antiguo empleador, que mediante acto administrativo motivado reconoce la deuda (..) pero que (..) decide no pagar» CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia del Tribunal, por la vía indirecta, en «la modalidad de aplicación indebida del artículo 52 del Decreto 2127 de 1945, modificado por el artículo 1° del Decreto 797 de 1949» (f.° 16, cuaderno de la Corte).
Señaló que tal violación se dio por la comisión de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada al dejar de pagar el reajuste prestacional correspondiente a los años 2001 y 2002, expresamente reconocidos en la Resolución no. (sic) 5119 de 2005 (…) actuó de buena fe. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada al dejar de pagar el reajuste prestacional correspondiente a los años 2001 y 2002 expresamente reconocidos en la Resolución no. (sic) 5119 de 2005 actuó (…) de mala fe.
En la demostración del cargo, sostiene que el Tribunal apreció erróneamente la Resolución n.° 5119 de 10 de octubre de 2005 y la comunicación del 11 de junio de 2004 expedida por el gerente nacional de compensaciones y beneficios del ISS, toda vez que, de ellas no se desprende que la demandada actuó de buena fe, cuando dejó de pagar los reajustes prestacionales.
Por el contrario, itera que los trámites administrativos, « […] en ningún caso puede constituir razón suficiente para alegar que la demandada actuó de buena fe, cuando [..] por mandato constitucional, todo trámite administrativo debe ser puesto al servicio del reconocimiento y garantía de los derechos sustantivos de las personas […]» (f.° 18 cuaderno de la Corte).
Aunado a ello, expuso que el ad quem omitió valorar: i) el certificado expedido por los directores de la Clínica Enrique de la Vega, que obran a folios 22 a 23 del cuaderno del Juzgado, en el que se relacionan los valores adeudados por la actora por concepto de horas extras, dominicales y reajustes prestacionales de los años 2001 y 2002; ii) comunicación general de los trabajadores suscrita el 23 de mayo de 2004, en donde solicitan al presidente del ISS se informen las razones por las que no se ha procedido a cancelar las deudas pendientes que tiene el seguro con los trabajadores, y iii) las Resoluciones n.° 2362 de 2003, n.° 3184 de 2003 y n.° 2412 de 2005, en donde se refleja que el ISS tenía la obligación de responder por los derechos laborales de sus trabajadores.
Material probatorio del que se desprende con total certeza la mala fe con la que obró la demandada. Finalmente, indicó que de lo dicho por la deponente Elizabeth del Socorro Yi Jam, no se desprende que el comportamiento de la demandada estuviera revestido de buena fe, toda vez que cuando se le preguntó por las razones que el ISS aducía para no cancelar los reajustes, dominicales y festivos, respondió que «primero guardaron silencio segundo decían que el presupuesto no alcanzaba para pagar todo y luego se tiraban la pelota cuando llamábamos a Bogotá que estaba en una y otra oficina» ( f.°19 cuaderno de la Corte) RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES le atribuyó al recurso extraordinario varias deficiencias de orden técnico.
Para iniciar, sostuvo que el primer cargo se formuló por la vía directa, lo que implica la existencia de un acuerdo entre el recurrente y los supuestos fácticos que encontró demostrado el ad quem, de conformidad con lo expuesto en providencia CSJ SL, 26 abr. 2006, rad. 27349. Por ello «no es admisible formular un ataque por el sendero jurídico, de puro derecho, cuando la determinación absolutoria del juez de segundo grado se basó en dos aspectos meramente fácticos» (f.° 39, cuaderno de la Corte).
Sustentó como segundo argumento que, aun cuando se admitiera el estudio del primer cargo, éste no puede salir avante, en tanto que sólo debatió la finalización del vínculo laboral, dejando incólume la segunda base de la decisión, a saber, la buena fe simple del ISS. A su vez, « en el segundo cargo: no se combatió […] uno de los soportes de la determinación recurrida, la no terminación de la relación» (f.° 40, cuaderno de la Corte) y por tal, la sentencia del Tribunal conserva plenitud, como lo expuso la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 28501.
Por último, indicó que acusó al ad quem de haber apreciado erróneamente un testimonio, cuando no se dijo nada al respecto en la sentencia acusada (f.° 39 a 41, cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión, en cuanto a la súplica de la indemnización moratoria, en que dicha sanción no opera de manera automática, una vez ocurrido el evento de la abstención en el pago y deberán examinarse las actuaciones del empleador para determinar si obró o no de mala fe, observándose en el caso sub litem que: […] el ISS durante la relación laboral canceló salarios y prestaciones sociales, reconociendo posteriormente el pago de dominicales y festivos y alegando como razón atendible para reconocer el reajuste de las prestaciones sociales el previo descuento de los parafiscales, retención en la fuente y seguridad social, de lo cual emana la buena fe, y además el contrato de trabajo no terminó, y ante la demora del pago del reajuste si era procedente la indexación de la deuda y no condenar al pago de la indemnización moratoria, pues las actuaciones del ISS fueron de buena fe. […] Además el gerente nacional de Compensaciones y Beneficios (fol. 71) en comunicación del 11 de junio de 2008 manifestó que la demora en el pago se debido (sic) a la escisión del ISS, en el cual la demandante fue incorporada sin solución de continuidad a la ESE José Prudencio Padilla, lo que no genera indemnización moratoria del Decreto 797 de 1949, dado que el vínculo siguió vigente, razón adicional para absolver a la demandada de la sanción deprecada.
Además, expone el Tribunal, para negar la indemnización, que la decisión del ISS se basó en que el vínculo de la trabajadora continuó con la ESE, por lo que no hubo dicho detrimento. Por su parte, el ataque de la censura en los dos cargos esbozados, pretende acreditar una equivocación del ad quem, al proferir sentencia absolutoria en lo atinente a la sanción moratoria, confirmando así la decisión que por ese concepto impartió el a quo.
En el primer cargo, por el sendero directo, pretende demostrar que erró el Tribunal en la calificación que le dio al fenómeno de la escisión del Instituto del Seguro Social, ordenada por el Decreto 1750 de 2003, en virtud del cual y por expresa disposición de la ley, no podía subsistir ninguno de los contratos de trabajo que aquel tuviera con sus trabajadores quienes pasaron a las empresas sociales del Estado, entendiéndose, desde el punto de vista jurídico, que el vínculo sí feneció, ya que se pasó de un nexo contractual de trabajadora oficial, a uno legal y reglamentario de empleada pública.
De tal forma, si el contrato de trabajo terminó, aun cuando persistió la relación laboral, « ello no significa que la terminación no conlleve las consecuencias que de ella se derivan, entre ellas la posibilidad de la causación de la sanción moratoria cuando el empleador no paga los salarios y demás prestaciones sociales». En atención a la vía escogida, la directa, se tiene por cierta y no objeto de discusión la circunstancia fáctica encontrada probada por el juzgador de segunda instancia, en relación a que el nexo de trabajo se prolongó más allá del 26 de junio de 2003, aseveración que quedó incólume.
En consecuencia, siendo evidente, que el vínculo laboral de la demandante se mantuvo vigente más allá de la calenda mencionada, en la cual ya surtía plenos efectos el Decreto 1750 de 2003, lo procedente es examinar si desde el punto de vista jurídico, existe posibilidad de impartir condena por ese concepto. Sobre este tópico ya ha tenido oportunidad de pronunciarse la Corporación, en el sentido que, para que proceda la condena por la indemnización multimencionada (artículo 1° del Decreto 797 de 1949), es necesario que el vínculo haya terminado, pues solo cuando se verifica una efectiva y real finalización del nexo, puede aplicarse la sanción reclamada, derivada de la mora o retardo en el pago de los salarios, prestaciones e indemnizaciones.
Así en sentencias CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519-2013, allí se dijo: Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.
De lo anterior se colige, que contrario a lo aducido por el censor, la situación sui generis suscitada por el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, ante la escisión del ISS y nacimiento de las empresas sociales del Estado que se encargarían de la prestación del servicio de salud, mantuvo la continuidad del vínculo de los trabajadores, que venían desempeñándose en el ISS, en tanto la referida norma dispuso una incorporación automática y sin solución de continuidad, sin que pueda inferirse que el cambio de naturaleza jurídica del nexo, implique que el vínculo finalizó, pues opuesto a ello, la norma fue enfática en ordenar, que no habría interrupción y se preservaría para todos los efectos legales el tiempo anterior servido con el ISS.
En efecto, tal disposición prescribe: Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.
Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.
(Negrilla fuera del texto original). Conforme a lo anterior, la decisión del sentenciador colegiado fue acertada en cuanto razonó, que en virtud de la escisión el nexo continuó, por ende, no había lugar a condenar por concepto de indemnización moratoria. Corolario de lo expuesto, y en atención a que desde el punto de vista jurídico la continuidad del vínculo de la trabajadora más allá de la escisión del ISS, hace imposible condenar por concepto de indemnización moratoria, por sustracción de materia, deriva en fútil pronunciarse sobre el segundo cargo, el cual iba dirigido a endilgar la comisión de un error en la sentencia acusada, al aseverar que la entidad demandada había actuado de buena fe.
En consecuencia, los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, estarán a cargo de la recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000) m/cte, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Quinta Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, el veintiséis (26) de mayo de dos mil diez (2010) dentro del proceso que promovió LIDA LUZ BOSSIO BARRAZA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. Costas, como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00