CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 46783 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL10419-2017 Radicación n.° 46783 Acta 02 Bogotá, D. C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUZ MELBA SOTO PEÑA, contra la sentencia proferida por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, el 12 de mayo de 2010, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la E. S. E. POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES La citado demandante llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la E. S. E. POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN, para que, previos los trámites de un proceso ordinario laboral, se condenara a las demandadas a reliquidar la pensión de jubilación de la actora, teniendo en cuenta el 100% del valor devengado mensualmente en los últimos dos años con la inclusión de todos los factores salariales, de conformidad con lo previsto en los «artículos» (sic) 95 y 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el Sindicato de Trabajadores del Instituto de Seguros Sociales – SINTRAISS.

Lo anterior, junto con el retroactivo pensional, los incrementos anuales legales, los intereses corrientes y los moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y las costas procesales. Fundamentó fácticamente sus peticiones, en que nació el 16 de octubre de 1955, cumpliendo los 50 años de edad el mismo día y mes del año 2005; que laboró al servicio del Instituto de Seguros Sociales en la Clínica Manuel Elkin Patarroyo Murillo durante 33 años, 4 meses y 26 días, vinculada mediante la modalidad de contrato de trabajo por lo que ostentaba la calidad de trabajadora oficial siéndole aplicable la convención colectiva de trabajo, periodo dentro del cual realizó aportes al ISS; que trabajó en la E. S. E. Policarpa Salavarrieta desde el 26 de junio hasta el 30 de diciembre de 2003, es decir, 6 meses y 5 días, acreditando un total de 33 años, 11 meses y 1 día en su historia laboral; que el día 8 de noviembre de 2005, solicitó la pensión de jubilación ante la Empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, entidad que mediante acto administrativo 941 del 30 de agosto de 2006, reconoció la prestación solicitada a partir del 10 de enero de 2006 en cuantía mensual de $1.412.998, valor equivalente al 75% del promedio de lo percibido durante el último año de servicios; que interpuso recurso de reposición en contra de la resolución atrás citada, obteniendo resultado negativo.

Indicó que al tener la calidad de trabajadora oficial era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo, pues se encontraba afiliada al Sindicato Nacional de Trabajadores del ISS SINTRAISS – Seccional Tolima, razón por la que deben serle aplicados los «artículos» (sic) 95 y 98 de la convención colectiva de trabajo a efectos de liquidar su pensión; que al 1 de abril de 1994 contaba con 38 años, 5 meses y 16 días de edad razón por la cual era beneficiaria del régimen de transición previsto por el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y debían conservarse sus derechos adquiridos.

Afirmó que como consecuencia del traslado de la demandante del ISS a la E. S. E. Policarpa Salavarrieta, su mesada pensional no fue liquidada correctamente, es decir, con base en la cláusula 98 del acuerdo convencional suscrito entre el ISS y el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Seguridad Social. Al dar respuesta a la demanda inicial, el Instituto de los Seguros Sociales, se opuso a la totalidad de las pretensiones.

Adujo que al ser una entidad estatal, responsable de la seguridad social de los colombianos, no puede obrar fuera o en contra de la ley. Aclaró que la escisión del ISS generó una auténtica sustitución patronal, que no produjo solución de continuidad comoquiera que la identidad del establecimiento se ha mantenido sin variación alguna del objeto social del nuevo ente jurídico, circunstancia que generó como consecuencia el mantenimiento del contrato de trabajo y todos sus beneficios; que el nuevo empleador debía asumir las obligaciones surgidas con posterioridad a la sustitución, incluidas aquellas de carácter pensional originadas antes de ese suceso pero exigibles en fecha posterior a él. La empresa Social del Estado Policarpa Salavarrieta, se opuso a las pretensiones del libelo introductorio.

En tal medida, expuso que mediante el Decreto 1750 del 26 de junio de 2003, fueron creadas siete E. S. E., entre ellas la accionada, fundada como una entidad pública descentralizada del nivel nacional, con personería jurídica, autonomía y patrimonio propio adscrita al Ministerio de Protección Social, cuyo objeto era la prestación de los servicios de salud; que a partir de su creación, sus servidores hacían parte de la vicepresidencia de atención ambulatoria del ISS, por lo que quedaron automáticamente incorporados en la planta de personal.

Luego de explicar la naturaleza jurídica de los derechos adquiridos, aseveró que a los servidores públicos que antes del 26 de junio de 2003 cumplieron los requisitos exigidos por la convención colectiva de trabajo celebrada entre el ISS y «SINTRASEGURIDAD SOCIAL», debía reconocérseles la pensión de jubilación en los términos acordados; que la E. S. E. Policarpa Salavarrieta no desatendió la ley, sino por el contrario dio estricta aplicación a lo señalado en sentencia c-314 de 2004 y, consecuentemente a la demandante no le asiste derecho alguno para sustentar las pretensiones de la demanda.

Luego de reproducir el contenido de la circular No. 00052 de 2.004 del Ministerio de Protección Social, frente a lo dispuesto en los fallos de la Corte Constitucional, propuso las excepciones de inexistencia de causa para demandar por reconocimiento de la pensión de jubilación, cobro de lo no debido, buena fe y, las genéricas determinadas en el artículo 306 del C. P. C. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez Sexto Laboral del Circuito de Ibagué, le puso fin a la primera instancia, y con sentencia calendada 4 de febrero de 2009, condenó a la demandada E. S. E. Policarpa Salavarrieta a reliquidar la pensión de jubilación de la accionante, de conformidad con lo señalado por el artículo 95 de la convención colectiva de trabajo suscrita por SINTRAISS y el Instituto de los Seguros Sociales vigente al 31 de octubre de 2001, «(…) esto es, con el 100% del promedio de lo percibido durante el último año de servicios por concepto de asignación básica mensual, prima de servicios y vacaciones, auxilio de alimentación y transporte, valor de trabajo nocturno, suplementario y en horas extras y valor del trabajo en días dominicales y festivos».

Lo anterior, junto con el retroactivo pensional debidamente indexado y el pago de las diferencias que desde el 1° de septiembre de 2006 se han causado, indexadas desde la fecha de su causación hasta cuando sean canceladas» advirtiendo que la prestación se compartiría con aquella que reconociese el ISS al momento en que la actora cumpliese con los requisitos exigidos para obtener la pensión del Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, quien conoció del proceso en virtud del recurso de apelación presentado por la demandada E. S. E. Policarpa Salavarrieta, mediante fallo del 7 de abril de 2010 revocó en su totalidad el de primer grado y en su lugar absolvió de las pretensiones de la demanda.

Para arribar a tal determinación, el juez colegiado inicialmente reprodujo lo expuesto por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 34205, en relación con la hermenéutica brindada por dicha Corporación a la cláusula 95 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y el sindicato Sintraiss, para luego establecer las diferencias entre la pensión plena de jubilación y la llamada pensión restringida de jubilación contemplada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, indicando que la primera de las prestaciones reclamaba la imprescindible comunión de labores durante determinado periodo y la edad, criterio que respaldó con el pronunciamiento de fecha 3 de mayo de 2001, rad. 15.155 proferido por la misma Sala.

Al estudiar el caso en concreto, considero el ad quem que el texto convencional, para efectos de conceder el derecho a la pensión de jubilación exigió tiempo de servicios como trabajador oficial en el Instituto de los Seguros Sociales y el cumplimiento del requisito de edad, brindando para quienes cumplieran con lo expuesto la prestación liquidada con base en el 100% del promedio salarial y, de otro lado «(…) permitió que se acumularan tiempos tanto en el ISS como en otras entidades de derecho público, repartiéndose el monto de la pensión según la proporción del tiempo servido a cada una de ellas, para los cuales estimó la cuantía en un porcentaje inferior equivalente al 75%»; que a la fecha de la escisión del ISS dispuesta en D. 1570 de 2003, si bien la demandante cumplía el requisito de tiempo de servicios, no había alcanzado los 50 años de edad, a los que arribó en octubre 16 de 2005, momento en el que se encontraba prestando servicios para la E. S. E. Policarpa Salavarrieta, razón por la que no encontró reunidos los presupuestas establecidos en el artículo 95 de la convención colectiva de trabajo sobre la cual la actora fundamentó sus súplicas, advirtiendo que la entidad demandada no trasgredió «(…) los principios de favorabilidad y renuncia de los beneficios mínimos establecidos», comoquiera que en atención de los mismos, reconoció la prestación de la demandante con fundamento en el acuerdo convencional «(…) pero en uso de otra preceptiva diferente como lo fue el art. 98 de la convención colectiva de trabajo».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por demandante concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente pretende que la Corte «REVOQUE la Sentencia proferida por el Tribunal», mediante la cual el juez colegiado «absolvió a la ESE POLICARPA SALAVARRIETA de las pretensiones de la demanda y simultáneamente condenó en costas en ambas instancias a la parte demandante», persiguiendo consecuentemente, «en esta instancia que se le garanticen los derechos a mi prohijada accediendo a las pretensiones de la demanda», y en tal virtud, «se confirme el fallo proferido por la señora JUEZA SEXTA (52) DEL CIRCUITO DE IBAGUE, (…) accediendo en esta forma y restableciendo los derechos conculcados en el fallo de segunda instancia, en consecuencia CASE la sentencia y por lo tanto se le restablezcan los derechos».

Con tal propósito formula un cargo, debidamente replicado por la entidad opositora. VI. CARGO ÚNICO Denuncia violación directa de la ley sustancial, por la trasgresión de los artículos 1°, 2, 4 y 53 de la Constitución Política de Colombia, pues como se puede observar dichas normatividades hablan de las formas y caracteres del Estado y por ende de los fines esenciales del mismo, de la supremacía de la Constitución y de la obligación política de obedecerla, del Principio de Favorabilidad' y de la Condición Mas beneficiosa para el trabajador, normas estas que son de carácter superior y que en todo fallo deben de tenerse en cuenta, ya que las mismas tienen una obligación directa del Estado con los seres humanos y especialmente con sus trabajadores pero que en el caso su examine brillaron por su ausencia y por ende fueron desconocidas.

En la expresión de los motivos de casación, manifiesta específicamente, Considera este modesto que se violó nuestra Carta Magna y/o la Constitución de 1991, puesto que en fallo la señora Magistrada (sic) desconoció el Art. 53 que hace referencia al PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y LA CONDICION MAS BENEFICIOSA PARA EL TRABAJADOR, puesto que tal como esta probado la única realidad fue que la señora LUZ MELBA SOTO PEÑA, laboró como Trabajadora Oficial durante TREINTA Y TRES (33) AÑOS con el Seguro Social, esto es desde el 29 de enero de 1970 al 25 de junio de 2.003, durante TREINTA Y TRES (33) AÑOS, CUATRO (4) MESES, VEINTISEIS (26) DIAS, como TRABAJADORA OFICIAL y en el cargo de AYUDANTE DE SERVICIOS GENERALES DE LA CLINICA MANUEL ELKIN PATARROYO Y CON LA ESE POLICARPA SALAVARRIETA desde el 26 de junio de 2.003 al 6 de enero de 2.006, esto es durante un lapso DOS (2) AÑOS, SEIS (6) MESES Y DIEZ (10) DIAS, donde continúo vinculada como TRABAJADORA OFICIAL ya que desempeñaba el cargo de AYUDANTE DE SERVICIOS GENERALES, y en estas empresas del Estado estos cargos tiene la calidad de trabajador oficial, ya que los únicos cargos que son catalogados como EMPLEADOS PUBLICOS son los cargos directivos de dicha empresa y/o los vinculados mediante un acto administrativo.

Considero con el respeto que me merece la señora Magistrada que vulneró nuestra Constitución Política de Colombia en su Art. 53 norma esta que consagra el PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y LA CONDICION MAS BENEFICIOSA PARA EL TRABAJADOR, puesto que las únicas realidades son las siguientes: - Que la Señora LUZ MELBA SOTO PEÑA, desempeño con el Seguro el cargo de TRABAJADOR OFICIAL y con la ESE POLICARPA SALAVARRIETA al desempeñar el cargo de Ayudante de Servicios Generales de la Clínica Manuel Elkin Patarroyo de Ibagué obstentaba (sic) también el cargo de TRABAJADOR OFICIAL. - Que no ha existido ni existió modificación a la calidad de TRABAJADOR OFICIAL. - Que consecuencialmente en el fallo de segunda instancia existió y existe, una interpretación errónea, lógicamente y desde todo el punto de vista respetando el fallo del Tribunal del Distrito Judicial de Ibagué. Nuestra Constitución Política en su Art. 42 preceptúa lo siguiente: "La Constitución es norma de normas.

En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones constitucionales, y que por ende la supremacía de la Constitución y obligación política de obedecerla, mas sin embargo en el presente caso las normas constitucionales no fueron objeto de análisis, por cuanto como ya lo dije anteriormente la Constitución en su Art. 53 consagra el Principio de Favorabilidad y la Condición mas Beneficiosa para el Trabajador, situaciones estas que fueron desconocidas por el fallador de segunda instancia, puesto que al haber laborado durante 33 años como trabajador oficial del Seguro Social no podría por ningún evento desconocérsele el derecho a que su mesada pensional fuera concordante con el tiempo de servicio, además que la Convención Colectiva de Trabajo que es ley para las partes en su Art. 98 la favorecía y por ende le ofrecía la oportunidad que su mesada pensiona! fuera liquidada con el 100% de los factores salariales que consagra la Convención Colectiva de Trabajo.

Negrillas fuera de texto original. VII. RÉPLICA La entidad demandada en la oposición manifestó que el fundamento esencial en que se apoya el fallo atacado, no fue combatido en el cargo planteado por el recurrente. Del mismo modo, aseveró que si bien el cargo acusa la sentencia de ser violatoria por la vía de puro derecho, el recurrente no indicó la modalidad de ataque, no desarrolló el cargo, ni explicó el yerro endilgado al Tribunal.

Finalmente expuso que el recurrente denunció la vulneración de cuatro «(…) disposiciones legales de raigambre constitucional», sin involucrar ningún precepto sustancial, circunstancia que le impide a la Sala el estudio profundo del cargo. VIII. CONSIDERACIONES Conforme a lo señala el opositor, el recurrente dentro del cargo único formulado no determina la modalidad de infracción denunciada, es decir, si es por aplicación indebida, interpretación errónea o infracción directa de las normas.

Sin embargo, se observa que dentro del discurso demostrativo de la violación de la ley, expone la configuración de una interpretación errónea, al señalar que «consecuencialmente en el fallo de segunda instancia existió y existe, una interpretación errónea (…)». Aun así, debe advertirse que el buen suceso de una acusación por dicha modalidad, se encuentra supeditado a que el impugnante explique a la Corte las razones por las cuales cree que la intelección del Tribunal es desacertada y, conforme a las reglas hermenéuticas que mejor convienen a la determinación del contenido del precepto de derecho, exponga cuál es el sentido más adecuado al mismo, carga procesal que no cumple la censura, dado a que se limita a esbozar un discurso atiborrado de afirmaciones genéricas y desarticuladas, por tanto distantes de especificar las razones por las cuales considera que deviene la ilegalidad de la sentencia atacada.

Asimismo, se evidencia que el cargo carece de proposición jurídica no obstante denunciar la violación de los artículos 1, 2, 4 y 53 Superior, en la medida en que el ataque se enfiló exclusivamente hacia una disposición que carece del carácter legal del orden nacional; si bien es cierto la Sala ha considerado válida la integración de las normas de orden supra legal en la demanda de casación, ello ha operado cuando a la vez se refiere la transgresión de otras que permitan a la Corte ejercer el control de legalidad del fallo, como claramente se indicó en la sentencia SL 7303 – 2016 del 1º de jun. de 2016, rad. 49905.

Ahora, comoquiera que lo pretendido por la demandante fue la pensión de jubilación contenida en el artículo 95 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial, y que dicha estipulación fue la que constituyó el fundamento de la decisión impugnada, el censor debió formular la acusación por la vía indirecta de la violación de los artículos 467 o 476 del Código Sustantivo de Trabajo, fuente de derechos materiales a este tipo de convenios.

En punto a este requisito ha dicho la Sala: (…) a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.

A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.

No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional (CSJ SL 16114, 11 oct. 2001).

Las deficiencias técnicas atrás señaladas, resultan insuperables, porque se trata de la exigencia mínima, en tanto no señaló siquiera una norma sustancial que señale «cualquiera» de las normas de derecho «que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada», lo que en este caso brilla por su ausencia. Finalmente, observa la Sala que en el ataque, no obstante estar enderezado por la vía directa, la censura incurre en la impropiedad de referirse a temas de carácter fáctico, como cuando alega que en el fallo, (…) la señora Magistrada desconoció el Art. 53 que hace referencia al PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD Y LA CONDICION MAS BENEFICIOSA PARA EL TRABAJADOR, puesto que tal como esta probado la única realidad fue que la señora LUZ MELBA SOTO PEÑA, laboró como Trabajadora Oficial durante TREINTA Y TRES (33) AÑOS con el Seguro Social, esto es desde el 29 de enero de 1970 al 25 de junio de 2.003, durante TREINTA Y TRES (33) AÑOS, CUATRO (4) MESES, VEINTISEIS (26) DIAS, como TRABAJADORA OFICIAL y en el cargo de AYUDANTE DE SERVICIOS GENERALES DE LA CLINICA MANUEL ELKIN PATARROYO Y CON LA ESE POLICARPA SALAVARRIETA desde el 26 de junio de 2.003 al 6 de enero de 2.006, esto es durante un lapso DOS (2) AÑOS, SEIS (6) MESES Y DIEZ (10) DIAS, donde continúo vinculada como TRABAJADORA OFICIAL ya que desempeñaba el cargo de AYUDANTE DE SERVICIOS GENERALES, y en estas empresas del Estado estos cargos tiene la calidad de trabajador oficial, ya que los únicos cargos que son catalogados como EMPLEADOS PUBLICOS son los cargos directivos de dicha empresa y/o los vinculados mediante un acto administrativo.

Así las cosas, la entidad de los errores de técnica, asociados al desconocimiento de las reglas básicas que regulan el recurso extraordinario de casación, impide a la Corte el examen propuesto y en consecuencia, se desestiman los cargos. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica.

Se fijan como agencias en derecho la suma de $3.500.000,oo, a favor del opositor demandado, que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 12 de mayo de 2010, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUZ MELBA SOTO PEÑA contra el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN y la E. S. E. POLICARPA SALAVARRIETA EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00