CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 52067 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL FERNANDO CASTILLO CADENA Magistrado ponente SL10414-2016 Radicación n.° 52067 Acta 22 Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil dieciséis (2016) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por OSCAR EMILIANO TORRES PARRADO, contra la sentencia proferida por la Sala Civil - Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, el 14 de octubre de 2010 en el proceso que el RECURRENTE instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Previamente se precisa la improcedencia de la petición consignada en el memorial obrante a folios 35 y 36 del Cuaderno de la Corte, respecto a tener a la Administradora Colombiana de Pensiones «Colpensiones» como sucesora procesal del Instituto demandado, en razón a que en el presente proceso dicha entidad fue convocada en condición de empleadora y no como administradora del régimen de prima media.

I.

ANTECEDENTES El actor pidió se condene al ISS a pagarle el auxilio de cesantía con los respectivos intereses, indemnización por falta de consignación de ésta, compensación de vacaciones, primas de: vacaciones, servicios, y navidad, indemnización convencional por terminación unilateral del contrato, las primas de origen convencional: técnica, de vacaciones y de servicios, al igual que los auxilios de localización, transporte y alimentación, la diferencia entre la remuneración pagada y el salario convencional que le correspondía, reajustes y nivelaciones salariales, compensación por la no entrega de dotación convencional, las incapacidades médicas en los términos convencionales, la indemnización moratoria, la consignación de aportes pensionales, la devolución de los aportes legales a seguridad social por él efectuados y en general todo beneficio legal o convencional que le incumba; subsidiariamente a la indemnización moratoria, pretende se imponga la indexación de la totalidad de las sumas de dinero que el demandado resulte obligado a pagarle; la aplicación de las facultades ultra y extra petita, y las costas procesales.

Posteriormente cambió la pretensión relativa al pago de la indemnización convencional por terminación unilateral e injusta y subsidiariamente la indemnización legal, por la de reintegro al mismo cargo sin solución de continuidad y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir según lo dispone el artículo 5º de la Convención Colectiva de Trabajo y en subsidio de esta última, buscó la indemnización legal por terminación injustificada del contrato (folio 170).

Como sustento aseguró que aun cuando suscribió un contrato titulado de «prestación de servicios», cuyas cláusulas no pudo discutir por venir en formato preestablecido desde el nivel central del ISS, en realidad le prestó a dicha entidad servicios personales continuos y subordinados desde el 3 de junio de 2003 al 15 de agosto de 2004, cumplió las mismas labores que desempeñaba el funcionario de planta de nombre Néstor Castaño Giraldo y con el tiempo se le adicionaron otras, recibió como retribución la suma mensual de $590.420, de tal suerte que estuvo vinculado bajo la modalidad de un contrato de trabajo; que el demandado no depositó en un fondo de cesantías el auxilio que le correspondía, ni le pagó los intereses ni las demás prestaciones legales y convencionales pertinentes como tampoco las vacaciones, ni le canceló las incapacidades médicas en los términos extra legales, pero sí le hizo descuentos mensuales del 11%; añadió que fue despedido sin justa causa y que durante la vigencia de la relación regía la Convención Colectiva de Trabajo pactada entre el ISS y SINTRASEGURIDADSOCIAL 2001 – 2002.

Agregó que la entidad accionada desde hace varios años, no obstante los diferentes y múltiples pronunciamientos judiciales que le han aclarado que en situaciones idénticas, similares o análogas, independientemente de los formalismos utilizados, se encuentra ante relaciones de trabajo, implementó la política de vincular a verdaderos trabajadores tildando los contratos suscritos con estos como de «prestación de servicios», lo cual denota la mala fe con que ha actuado.

Por último reseñó haber agotado la reclamación administrativa sin el logro de respuesta alguna (folios 106 a 114). La accionada no aceptó los hechos tal y como se plantearon en la demanda, alegó a su favor la ejecución por parte del actor, de un contrato de prestación de servicios regido por la Ley 80 de 1993 para desarrollar funciones de conductor mecánico durante el período mencionado por « el contratista» el cual « cumplía a su acomodo y en circunstancias de tiempo para poder cumplir con los términos de referencia del contrato, en apoyo administrativo en el área contratada»; se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por expresa exclusión de la relación laboral, primacía de la realidad en la ejecución de los contratos, ausencia de derecho por autonomía para ejecutar el contrato bilateralmente, liquidación bilateral de los contratos a término fijo – cumplimiento del plazo pactado, contratos independientes e interrumpidos entre si, prescripción, inexistencia del vínculo laboral, principio de legalidad y buena fe y derechos reclamados que no corresponden por ley (folios 162 a 168).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero de Descongestión Laboral de Villavicencio con el fallo del 12 de marzo de 2010 declaró probada la excepción de « falta de prueba idónea de la subordinación alegada como factor determinante de la existencia de contrato de trabajo», absolvió al ISS e impuso las costas procesales al actor (folios 216 a 225).

Consideró que se enfrentaban dos presunciones, una la de la existencia del contrato de trabajo prevista en el Decreto 2127 de 1945, y otra, la de la legalidad de los contratos administrativos; que como el demandante no había derruido ésta última, ni había demostrado la subordinación como elemento diferencial de los contratos laborales, se hacía imperiosa la absolución. III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la parte actora, la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio con sentencia del 14 de octubre de 2010, confirmó el fallo de primer grado. En lo que interesa al recurso extraordinario el ad quem precisó que dada la naturaleza jurídica de la entidad accionada la norma por aplicar a efectos de resolver la controversia era el Decreto 2127 de 1945, el cual exige, para que se configure un contrato de trabajo, la demostración de servicios prolongados y subordinados como se relacionaron en la demanda, hechos que aseguró, «no fueron aceptados» por el ISS al contestarla, y que además tampoco aparecen probados pues de los documentos que obran de folios 23 al 26 y 28, tampoco infería esa clase de contratación, ya que de estos solamente se podía concluir que entre las partes se pactaron varios contratos de prestación de servicios limitados por sus cláusulas.

Agregó que « cualquiera que sea el contrato que se celebre, por más liberal que parezca, debe conllevar para las partes, el cumplimiento de unos deberes nacidos del mismo, sin que per se, se deba pregonar que estos limiten la autonomía en su ejecución”; puntualizó que “en este caso, la prueba idónea era la testimonial»; y que la versión rendida por el actor en su interrogatorio de parte, el cual reposa de folio 189 a 191 no lo era.

Al analizar la documental de folio 5 aseguró que no estaba dirigida al actor y en consecuencia, consideró, no producía el efecto que quería dicha parte; que de los folios 4 y 6 en los que se autoriza al señor Torres retirar del parqueadero de la clínica un vehículo o unos cheques, no se podía « concluir que realmente se encontrara en continuada y prolongada dependencia o subordinación, simplemente, muestra el respaldo del ISS para realizar el objeto de los contratos»; que las certificaciones que reposan a folio 7 y 1 suscritas por el demandante dando cuenta del recibo de combustible, no evidenciaban el nexo subordinado, sino el cumplimiento de una de las tareas objeto de contrato administrativo.

De los escritos obrantes a folios 7, 8, 11, 12 y 15 adujo que se expidieron solamente para « legitimar y legalizar el desplazamiento de unos servidores públicos que estaban bajo las órdenes del Gerente del ISS en esta región». A renglón seguido señaló: «En cuanto a las certificaciones obrantes a folios 17, 19 al 22, como lo expuso el juez de conocimiento, acreditan la ejecución de unas labores por parte del actor a favro (sic) del ISS, aspecto que no ha sido negado y que ya se encuentra acreditado, pero de manera aislada, no dan fe de la subordinación que se arguye».

Reseñó que los escritos de folio 119 a 127 eran copias de las ya analizadas y que por tanto no cambiaría la conclusión sobre ellos. Antes de estudiar las declaraciones recepcionadas enfatizó en que los operadores judiciales siguiendo el principio de la sana crítica, están obligados a valorar solamente las pruebas relevantes para decidir el caso; agregó que en el presente, ninguna de las deponentes precisó cuáles fueron las órdenes que se le impartieron al demandante, y que las dos testigos, aunque objetivamente les podía constar los hechos en razón a que prestaron sus servicios para el ISS en el mismo período que el actor, « incurren en incoherencias, sutiles como se indica en el memorial de apelación, pero incoherencias.

Nótese como la señora ELDA ENERIETH indica que el señor TORRES PARRADO cumplía un horario de trabajo de 730 a.m. a 12 m, y de 1:45 a 6 p.m., JOHANA dice que fue de 8 a.m. a 12 y de 2 a 6 p.m., inconsistencias que hacen dudar de la veracidad», que además la declarante Elda Enerieth al referirse que el demandante dependía directamente de la gerencia, añadió « me imagino que algunas veces en forma verbal y otras por escrito» (las negrillas son del texto), lo cual la hacía imprecisa.

Acotó que sí bien el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 consagra la presunción de que toda relación de servicios personales está regida por un contrato de trabajo, « eso no releva al actor de la carga de la prueba que incumbe», ya que la Corte en varios fallos, que no identificó, señaló que « no se debe creer que quien se presenta a alegar judicialmente el contrato laboral como fuente de derechos, nada tiene que probar y le basta afirmar la prestación de un servicio para que se considere amparado por la citada presunción, pues una prestación personal de un servicio a favor de otra no significa que deba darse aplicación ipso facto a la disposición citada, para quedar relevado el demandante de cualquier otra carga probatoria tendiente a acreditar la subordinación jurídica».

Por último dijo que « No obstante que la prestación de un servicio puede ser indicio de subordinación laboral, tales estipulaciones no son exóticas ni extrañas a negocios jurídicos diferentes a los del trabajo, y en especial a ciertos contratos civiles de prestación de servicios o de obra en los que es razonable una previsión de esa naturaleza para el buen suceso de lo convenido, sin que por ello se despoje necesariamente el contratista su independencia».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones del libelo. Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación que mereció réplica y que se procede a despachar.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía indirecta, de violar los artículos 1, 2, 25, 53 y 83 de la Constitución, el inciso 4º del artículo 2º del Decreto Ley 2400 de 1968, 1º de la Ley 6ª de 1945, 1, 2, 3, 5, 18, 19, 20 y 52 del Decreto 2127 de 1945 el último modificado por el 1º del Decreto 797 de 1949 y 2, 3, 4, 23, 26, numeral 3 del 32, 40 y 41 de la Ley 80 de 1993.

Considera que el sentenciador incurrió en el error de no tener por demostrado, estándolo, que el demandante estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con la entidad demandada, equivocación a la que llegó porque no apreció la confesión del ISS contenida en la contestación de los hechos 1, 2, 3 y 8 de la demanda, en cuanto reconoció la prestación de los servicios personales del actor de manera continua, subordinada y remunerada entre el 3 de junio de 2003 y el 15 de agosto de 2004 y en los que admitió que los contratos de prestación de servicios que sirvieron de soporte formal para la vinculación del demandante eran « la única alternativa contractual que le puede ofrecer el ISS».

Que de igual forma se apreciaron desatinadamente los contratos que reposan a folios 23 a 26, 28, 119 a 121 y 124 a 127 cuyo contenido corresponde a un verdadero manual de funciones, no obstante en los mismos se diga que no son de trabajo, pues sus cláusulas no dan margen a que el actor desarrolle la labor de manera autónoma e independiente, pues esta la ejecutó en vehículos de la entidad en los que transportó al Gerente Seccional y a los demás funcionarios que aquél le indicaba incluso fuera de Villavicencio, supervisó el suministro de combustible y hasta realizó labores de mensajería. Asegura que de igual forma el Tribunal apreció equivocadamente los documentos de folios 4 al 18, 20 al 22, 122 y 123 que dan cuenta de que a Torres Parrado la entidad accionada lo trató como un funcionario más al otorgarle autorización para transportar a otros empleados, labor por la que le reconoció viáticos; los de folios 4 al 16 evidencian igualmente el trato que de servidor oficial se le daba, pues le asignaron la función de supervisar el suministro de combustible y, en fin, éste carecía de autonomía e independencia. Agrega que el ad quem le dio a los testimonios un alcance precario a pesar de considerar que esa era la prueba idónea, pues Elda Enerieth Herrera afirmó que era compañera de labores del demandante, por lo que le constaba que éste transportaba al gerente seccional de la demandada a los sitios que le ordenara, viajaba a Bogota en vehículos de la demandada, cumplía jornada de trabajo la cual se extendía por ser el conductor de la gerencia hasta que el superior lo dispusiera, que cuando no conducía, hacía entrega de correspondencia interna, que el jefe certificaba el cumplimiento de las funciones para que le cancelaran su remuneración. Que por su parte Johana Cristina Celis admitió que el demandante era su compañero de trabajo, quien desplegaba funciones de conductor de la gerencia y que transportaba al gerente y a otros funcionarios de dicha entidad, que además era mensajero para llevar oficios a juzgados y otras entidades, que las ordenes las daba el mismo gerente de manera verbal, que el horario de salida del conductor estaba sujeto al horario del superior y que era éste quien certificaba los servicios.

Resalta que era la entidad demandada la llamada a probar la autonomía del demandante en el ejercicio de sus funciones, para desvirtuar la subordinación, y no lo hizo. Que ante la acreditación de la prestación de servicios por parte del actor, le correspondía a la pasiva derruir la presunción de existencia del contrato de trabajo en la entidad demandada, lo cual no asumió. Destaca la igualdad de condiciones con que el Tribunal abordó la presunción de que trata el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que debe ser destruida por quien recibió o se aprovechó de las labores y una « supuesta presunción de legalidad de los contratos de prestación de servicios» que sirvieron de soporte formal para la vinculación del trabajador, presunción que, indica, carece de fundamento positivo, o por lo menos no se indica en la sentencia. Por lo anterior solicita que la Sala emita pronunciamiento en idéntico sentido al que plasmó en la sentencia de radicación 40273 del 15 de febrero de 2011.

VII. RÉPLICA Asegura que el cargo debe rechazarse por cuanto de un lado no expresa el motivo por el cual supuestamente la sentencia violó la ley, requisito previsto en el artículo 90 del C.P.T y S.S., de otro, porque el sustento de la decisión acusada fue la prueba testimonial, con la que desvirtuó la presunción establecida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, que en ningún momento desconoció, y finalmente porque la demanda « entraña un alegato inadmisible por la vía indirecta de violación de la ley, ya que constituye un raciocinio de índole puramente jurídica».

VIII. CONSIDERACIONES La controversia central en el debate probatorio que sostuvieron las partes se contrajo a determinar sí la labor desplegada por el demandante fue producto de la subordinación y sometimiento al ISS en calidad de empleador, o sí por el contrario ésta operó en desarrollo de un contrato de prestación de servicios autónomo e independiente.

El ad quem absolvió con varios argumentos, en especial, la ausencia demostrativa de servicios personales con el carácter de continuos por parte del accionante a favor del ISS, en sus términos, « prolongados», y de otra parte en que a pesar de la presunción de legalidad establecida en el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945, no haber encontrado prueba que denotara la subordinación propia de los contratos laborales, pues, en sus palabras: « no se debe creer que quien se presente a alegar judicialmente el contrato laboral como fuente de derechos, nada tiene que probar y le basta afirmar la prestación de un servicio para que se considere amparado por la citada presunción».

Para la censura el sentenciador erró por cuanto no valoró entre otras pruebas documentales, la respuesta a la demanda en la que la pasiva aceptó la existencia del vínculo dentro de los extremos temporales allí indicados, al igual que el texto de los diferentes acuerdos suscritos entre las partes, y otros que denotan la característica esencial de los contratos de trabajo.

La réplica a su vez reprocha deficiencias técnicas de la demanda de casación en tanto en el único cargo no se menciona la modalidad de violación de la ley y además la acusación lleva implícita reproches de orden jurídico inviables por la vía seleccionada, amén que el fundamento de la sentencia lo fue el análisis de la prueba testimonial. Previamente a resolver el recurso planteado es preciso acotar que las falencias de orden técnico que resalta la oposición resultan inanes en la medida en que en la demanda de forma clara se acota el error evidente de hecho que, desde la perspectiva de la censura, cometió el Tribunal debido a la apreciación equivocada y a la falta de análisis de las pruebas puntualmente relacionadas, de donde la Corte puede inferir que la modalidad de violación fue la indebida aplicación de las normas acusadas; de otro lado porque si bien el sentenciador adujo que en su criterio la prueba reina sería la testimonial, no válida de manera autónoma en casación, no dejó de apreciar la documental frente a la cual por parte del recurrente se estructura una adecuada crítica; y finalmente porque de prosperar el cuestionamiento de las diferentes pruebas aptas en el recurso extraordinario, indudablemente debe hacerse una valoración de tipo jurídico con independencia de la vía seleccionada en el cargo.

Así es preciso señalar que la demanda prosperará en razón a las protuberantes equivocaciones del juez de apelaciones a la hora de analizar los documentos que sirvieron de base al petitum, apreciación errada que lo llevó a desconocer la existencia de un contrato de trabajo entre las partes. En efecto, el Tribunal afirmó en la sentencia que la parte demandada no aceptó el nexo subordinado al contestar el libelo, que las documentales de folio 4 y 6 aun cuando reflejan la prestación de servicios « no conllevan a concluir que realmente se encontrara en continuada y prolongada dependencia o subordinación” y que las certificaciones de folios 17, 19 a 22 aunque “ acreditan la ejecución de unas labores por parte del actor a favro (sic) del ISS, aspecto que no ha sido negado y que ya se encuentra acreditado, pero de manera aislada, no dan fe de la subordinación que se arguye» (las negrillas fuera de texto).

Pues bien, resulta de vital importancia advertir que la defensa más que desconocer la prestación del servicio por parte del actor, se encaminó a resaltar que las labores por él ejecutadas fueron autónomas e independientes, regidas por la Ley 80 de 1993. Y al acudir a las documentales de folios 23, 26 y 28, que valga la pena resaltar no fueron desconocidos ni tachados de falso por la pasiva pues, por el contrario, allegó copias de los mismos al contestar la demanda (fl.168), se refleja que entre las partes se pactaron sendos contratos que aunque titulados de « prestación de servicios de apoyo a la gestión de la administración» dan fe de que el señor Torres estuvo vinculado con el ISS de manera ininterrumpida del 3 de junio de 2003 al 15 de agosto de 2004, en cumplimiento de dos acuerdos, el primero de ellos vigente entre el 3 de junio y el 30 de noviembre de 2003, el segundo entre el 1 de diciembre de 2003 al 31 de mayo de 2004 el cual aparece adicionado en cuanto al término de vigencia, en 2 meses y 15 días más, es decir, desde el 1º de junio al 15 de agosto de 2004.

En lo que hace a la labor contratada, las documentales antes reseñadas reflejan que lo fue el de Conductor Mecánico a efecto de desplegar las siguientes funciones: « 1.Manejo del Vehículo asignado para el desplazamiento del Gerente Seccional, desplazamiento a sitios donde los funcionarios de los diferentes programas del ISS (Promoción y Prevención, Pensiones, Riesgos Profesionales, Comercial), y compromisos empresariales, reuniones, conferencias, Desplazamiento al Nivel Nacional, en funciones inherentes al cargo. 2.

Transporte de documentos, elementos, medicamentos a los caas en forma oportuna y entre las diferentes dependencias que se encuentran físicamente distantes. 3. Desplazamientos dentro del casco urbano en lugares de difícil acceso o sin transporte urbano disponible para actividades propias del ISS.4. Llevar la planilla del control del combustible del vehículo asignado e informar a la oficina de Bienes y Servicios el consumo mensual. 5.

Supervisar las contrataciones de combustible y mantenimiento del vehículo.6. Mantener la debida reserva y discreción en los asuntos que conozca en razón de sus actividades. 7. Manejar adecuadamente los elementos que utilice para el desarrollo de sus actividades. 8. Cumplir oportunamente con los informes de actividades ante el interventor del contrato. 9.

Cumplir las obligaciones descritas en los numerales anteriores, de conformidad con la programación establecida por el Seguro Social Protección y las metas a cumplir serán: Alcanzar óptima eficiencia y eficacia en las tareas encomendadas por la Gerencia Seccional con el pleno cumplimiento del objeto señalado». (folio 23), por las que se pactó una retribución mensual de $590.420.

De los escritos reseñados se infiere sin dubitación alguna que la pasiva contrató la prestación del servicio a que aluden los acuerdos firmados con el actor, dentro de las fechas allí contempladas, siendo por tanto protuberante el desacierto valorativo del juez colegiado al desconocer tal hecho, que significa el cumplimiento de lo que por carga de la prueba le correspondía a la parte actora.

Ahora bien, aunque la documental de folio 5 esté dirigida a un tercero, el mismo pone de manifiesto que el actor fungía como supervisor; así mismo el folio 4 da cuenta que para poder retirar el vehículo de placa OQF 303, necesitaba una autorización; de igual forma el impreso de folio 6 que corresponde a papelería del ISS resalta que a Oscar Emiliano se le presentaba como « funcionario de esta entidad»; a su vez los escritos que hallamos a folios 8, 11, 12 y 15 denotan la solicitud de permiso que tenía que cursar el conductor para desplazarse a municipios distintos de Villavicencio.

Así las cosas resulta palmario que, independientemente de la denominación o titulación que se le hubiere dado al acuerdo firmado por las partes, el demandante estuvo al servicio de la entidad demandada en cumplimiento de un contrato que por sus características, era laboral. La Sala no desconoce que incluso en el desarrollo de profesiones liberales existe cierto grado de dependencia, como lo señaló el ad quem, ni tampoco que la administración para poder ejecutar las funciones propias de su cometido pueda ampararse en la colaboración de contratistas independientes tal y como lo prevé la Ley 80 de 1993, pero esa cualidad contractual tratándose de un conductor del Instituto de Seguro Social, es totalmente ajena al objetivo funcional de dicha entidad y escapa a la esencia y naturaleza de la conducción de vehículos, por lo menos en las condiciones como fue vinculado el accionante.

En efecto, el gerente no podía quedar sometido al arbitrio o capricho del conductor para desplazarse de un sitio a otro cuando éste pudiera o quisiera hacerlo; ni tampoco el carro ni el combustible utilizado eran propiedad del demandante, sino como lo indican los documentos suscritos por las partes, eran de la administración, circunstancias todas estas que debió sopesar el Tribunal armónicamente para advertir el sometimiento al que estaba comprometido el actor, lo cual configura ni más ni menos, un contrato de trabajo.

Evidenciado el error con el análisis de la prueba documental, queda por destacar que la testimonial lejos de desvirtuar la conclusión a la que llega la Sala, la reafirma. Tanto Elda Enerieth Herrera como Johana Cristina Celis relatan con claridad que el actor se desempeñó como conductor de la Gerencia Regional del ISS en Villavicencio y simultáneamente como mensajero de dicha entidad, entre junio de 2003 y agosto de 2004 « cuando la empresa no le dio más contrato», que cumplía horario de trabajo el cual en algunas ocasiones se extendía « ya que era el Conductor del Gerente» y « estaba sujeto al horario del Gerente cuando él lo necesitaba», y que recibía salario mensual para el cual era preciso que llevara la certificación del jefe inmediato.

Ante el desconocimiento del vínculo laboral, se casará la sentencia de segundo grado. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Adicionalmente a los argumentos ya esgrimidos es preciso señalar que el artículo 20 del Decreto 2127 de 1945 consagra la presunción de que la prestación de servicios remunerados constituye un contrato de trabajo, por lo que a quien así lo alega, le basta demostrar la realización de las labores para que la carga de la prueba se revierta en la contraparte a efectos de desvirtuarla.

En esas condiciones es pertinente resaltar el desacierto del a quo cuando desconoció la prerrogativa procesal a la que aludimos anteriormente, que la ley expresamente otorga a la parte débil de la relación laboral al decir en la norma ya citada que « El contrato de trabajo se presume entre quien presta cualquier servicio personal y quien lo recibe o aprovecha; corresponde a este último destruir la presunción».

El juez contrariamente le impuso al demandante la carga de desdibujar la presunción de legalidad de los contratos que había suscrito con la administración; de esta forma transgredió no solo la ley sino también los artículos 25 constitucional que le impone al Estado el deber de proteger el trabajo y el 53 ibidem que consagra la irrenunciabilidad de los beneficios laborales.

De otra parte, olvidó aplicar el principio constitucional de la primacía de la realidad sobre las formas que prevé el artículo 228 de la Carta, y no advirtió que aun cuando la titulación de los escritos firmados entre las partes aludiera a un contrato de prestación de servicios, en realidad se trató de uno de orden laboral que le imponía la aplicación de las disposiciones de dicha especialidad por ser normas de orden público.

En consecuencia se tiene por demostrado que el actor estuvo al servicio del ISS desde el 3 de junio de 2003 al 15 de agosto de 2004 como dan cuenta los documentos suscritos entre las partes los cuales reposan a folios 23, 26 y 28; que desempeñó el cargo de conductor y recibió como último salario la suma mensual de $590.420. A efectos de despachar las pretensiones es necesario acotar que la relativa al reintegro propuesta en la reforma a la demanda (folio 169), no saldrá avante en tanto no se incluyó en la reclamación administrativa que obra a folio 3 del expediente, pues de su texto lo que se advierte es que el actor en virtud a la cláusula 5º de la Convención Colectiva optó por la indemnización prevista allí y así lo puso de presente a la pasiva, quien al desconocer que su interés era el regresar al cargo que ocupaba, no pudo ejercer el derecho de defensa ni gestionar a su interior dicha posibilidad, como prerrogativa legal consagrada en el artículo 6 del C.P.T y S.S., amén que el juez laboral no adquirió competencia sobre el tema, tal y como de tiempo atrás se ha doctrinado, por ejemplo en la sentencia SL8603 – 2015 rad. 50550 del 1º de julio de 2015, cuando se dijo: Si bien es cierto que el artículo 50 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social le otorga al juez de primera instancia la facultad de ordenar el reconocimiento y pago de prestaciones diferentes de las pedidas, «cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén debidamente probados», también lo es que dicha facultad extra petita no es absoluta y encuentra un límite en tratándose de prestaciones que no fueron objeto de la reclamación administrativa.

En este caso se observa que la demandante le solicitó administrativamente al ISS el reconocimiento de la pensión de vejez, según se infiere de la Resoluciones Nos. 000982 de 2005 y 1251 de 2007 (Folios 3 a 5), es decir, la promotora del proceso agotó la reclamación administrativa en relación con la pensión de vejez, pero no la agotó respecto de la pensión de invalidez, que fue la que finalmente ordenó el juez de primera instancia. Al respecto, esta Sala de Casación Laboral ha adoctrinado que la reclamación administrativa constituye un factor de competencia del juez del trabajo cuando la demandada sea la Nación, las entidades territoriales o cualquiera otra entidad de la administración pública, como lo es el ISS.

En efecto, en sentencias CSJ SL, 13 oct 1999, Rad. 12221 y CSJ SL, 23 feb 2000, Rad. 12719, entre otras, la Corte adoctrinó: Con todo, huelga resaltar que la demanda contra una entidad oficial, para su habilitación procesal y prosperidad, ha de guardar coherencia con el escrito de agotamiento de la vía gubernativa, de suerte que las pretensiones del libelo y su causa no resulten diferentes a las planteadas en forma directa a la empleadora, porque de lo contrario se afectaría el legítimo derecho de contradicción y defensa e, incluso, se violaría el principio de lealtad procesal.

En este mismo sentido se ha pronunciado en anteriores oportunidades la Sala (cas. del 15/02/00, exp. 12767 y 22/10/98, exp. 11151). Significa lo anterior que mientras no se haya agotado dicho trámite, el juez del trabajo no adquiere competencia para conocer del asunto. La importancia de realizar la reclamación administrativa con anterioridad a iniciar la acción contenciosa radica en la posibilidad que la Ley le otorga a la administración pública de revisar sus propias actuaciones antes de que estas sean sometidas al conocimiento de la Jurisdicción Ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social, de modo que la falta de esta reclamación con anterioridad a la instauración de la demanda es insubsanable.

Las relativas al pago de prestaciones sociales de orden legal y convencional pretendidas en la demanda, saldrán avantes por serle aplicable al actor dichos acuerdos según lo indica el artículo 3 del compendio colectivo, de la siguiente forma: 1.- Auxilio de cesantía. Según las voces del articulo 62 de la Convención colectiva de Trabajo (folio 59) para liquidar esta prestación se tiene en cuenta la asignación básica, la prima de vacaciones, la prima de servicios, viáticos, extras, trabajo nocturno, dominicales, auxilio de alimentación y de transporte; así las cosas y teniendo en cuenta los valores que el actor debió percibir por prima de vacaciones y de servicio, le corresponde por auxilio de cesantía, $1.889.343,60. 2.- Intereses a la cesantía. Siguiendo el artículo 62 de la Convención Colectiva de Trabajo (fl.59), estos son del orden del 15% sobre el auxilio de cesantía acumulado, lo que implica un total de $340.081.84 3.- Vacaciones.

A razón de 15 días de salario por cada año de servicio, según lo establece el artículo 48 de la C.C.(fl.55), que no prevé pago proporcional, por este concepto; en consecuencia la condena se impartirá en cuantía de $295.210 4.- Prima de servicios convencional. De acuerdo al artículo 50 del acuerdo extra legal (fl.56) corresponde a 15 días de salario en junio y otros 15 en diciembre, pero a favor de quienes hubieren laborado por lo menos de la mitad del correspondiente semestre, de tal suerte que el demandante tiene derecho a la de diciembre de 2003 en cuantía de $295.210 y la de junio de 2004 en otra cifra igual. 5.- Indemnización convencional por despido.

El artículo 5 de la convención colectiva (fl. 43) señala que cuando la desvinculación no obedece a justas causas, el trabajador tendrá derecho al pago de 50 días de salario por el primer año de servicio y 30 por año subsiguiente y proporcional por fracción, si tuviere mas de un año de vinculación y menos de cinco, como ocurre en el presente asunto.

Ahora bien, aunque la demandada al responder el hecho 13 del libelo argumentó la suscripción de contratos de prestación de servicios a término fijo, y que esa fue la causa de la terminación, la Sala siguiendo el texto del artículo 5º de la Convención ha entendido que si las labores contratadas no son de aquellas excepcionales para ser pactadas por un lapso determinado, se entienden a término indefinido.

Así se pronunció en sentencia Sl12223 – 2014 rad.44679 del 3 de septiembre de 2014 en los siguientes términos: Tal y como lo planeta la censura, si el Tribunal dio por establecido que entre las partes existió un contrato de trabajo entre el 1º de julio de 1991 y el 30 de noviembre de 2003, en virtud del cual la demandante tuvo la calidad de trabajadora oficial del I.S.S y era beneficiaria de la convención colectiva de trabajo (2001-2004), debió advertir que conforme al artículo 5º de dicho acuerdo convencional, por regla general, los trabajadores del I.S.S se vinculan mediante contrato a término indefinido, a excepción de los que ingresen para desempeñar labores netamente transitorias.

En efecto, la cláusula 5º en comento, en el aparte pertinente establece: Los Trabajadores Oficiales se vinculan al Instituto mediante contrato de trabajo escrito, a término indefinido, el cual tendrá vigencia mientras subsistan las causas que le dieron origen. Excepcionalmente, para labores netamente transitorias, el Instituto celebrará contratos de trabajo escritos, a término fijo, y tantas veces como sea necesario, cuya duración no puede ser superior a la del cargo que se reemplaza, para cubrir vacancias temporales, por licencias de maternidad, incapacidades, vacaciones, licencias voluntarias sin remuneración, suspensión por orden judicial o administrativa, permisos sindicales, compensatorios, comisiones de estudio y por duración de la obra o labor y para cubrir vacancias definitivas mientras se realiza el proceso de selección. Los servidores del Instituto, vinculados a la firma de la presente Convención, no clasificados como empleados públicos en los estatutos del I.S.S. son Trabajadores Oficiales con contrato de trabajo a término indefinido; a estos servidores no se les aplica el período de prueba, ni el plazo presuntivo.

No obstante, aquellos servidores del Instituto que se vincularon a partir del 1° de enero de 1995 con antiguo nombramiento provisional y se vinculen o se hayan vinculado a partir del 20 de noviembre de 1996 como trabajadores oficiales, en su contrato de trabajo se incluirá el período de prueba de dos (2) meses y el plazo presuntivo. (Negrillas propias de la Sala).

Desde esta perspectiva, si en el sub examine, las funciones que desarrolló la actora no eran netamente transitorias, y por tanto, no encajaban dentro de los eventos contemplados en la preceptiva convencional que permiten la celebración excepcional de contratos a término fijo, debía concluirse que la duración de su vínculo era indefinida. Este fue el criterio acogido por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia en sentencia CSJ SL, 12 dic. 2007, rad. 29152, reiterado en providencias CSJ SL, 24 jun. 2009, rad. 32.547, CSJ SL, 1º Jul. 2009, rad. 33.101, CSJ SL, 10 feb. 2010, rad. 35019, CSJ SL, 31 ago. 2010, rad. 37373, CSJ SL, 1º feb. 2011, rad. 39842, CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 43175, CSJ SL579-2013, entre muchas otras, en las cuales al estudiar la cláusula convencional de ESTABILIDAD LABORAL de los trabajadores del I.S.S y su incidencia sobre las modalidades contractuales llamadas a regir sus relaciones de trabajo, ha dicho: Del contenido de la cláusula parcialmente trascrita se infiere que si la promotora del pleito fue trabajadora oficial, su relación laboral estuvo regida por un contrato de trabajo que debe entenderse es de término indefinido, pues las labores para las que fue contratada no encajan dentro de las que permiten la excepcional celebración de contratos escritos a término fijo, según lo dispuesto en ese precepto convencional.

El yerro fáctico que se le enrostra al Tribunal se hace más palpable aun si se tiene en cuenta que conforme al art. 117 del mismo cuerpo convencional «Toda vinculación de personal que efectué el Instituto para desempeñar actividades y funciones en los cargos de las plantas de personal para los Trabajadores Oficiales, deberá hacerse mediante contrato de trabajo a término indefinido», lo cual, reafirma la conclusión a la que arrima esta Sala de Casación en el sentido que la tipología contractual que gobernó la relación de las partes fue un contrato a término indefinido.

De tal suerte que como el vínculo contractual no feneció por alguna de las causales legales para su justificación, es preciso acceder a la súplica, ateniendo los parámetros convencionales. En consecuencia por este concepto se impondrá una condena de $1.102.116,96 6.- Indemnización moratoria. Con apoyo en el artículo 1º del Decreto 797 de 1948 se busca el pago de un día de salario por cada día de retardo en el reconocimiento de las prestaciones sociales, súplica que está llamada a prosperar en virtud a que la buena fe que haría exenta de dicha sanción al ISS, no aparece demostrada.

En efecto, no basta con argüir la suscripción de un contrato de prestación de servicios y ampararse en estar convencido de actuar dentro de los parámetros de la Ley 80 de 1993 para lograr la exoneración que pretende la pasiva con la interposición de la respectiva excepción. Sobre el tema particular en reciente pronunciamiento emitido contra la misma demandada, en la sentencia SL 1012 - 2015, rad. 44651 del 28 de enero de 2015, se dijo: Indemnización moratoria del art. 1º del D. 797/1949: Al quedar demostrada la prestación personal del servicio por la demandante al ente enjuiciado mediante contratos de trabajo revestidos de la forma de contratos de prestación de servicios personales, el último de los cuales finiquitó el 30 de junio de 2003, y que durante su desarrollo y a su terminación aquél se sustrajo de reconocer el carácter subordinado que le era propio desconociendo al paso los derechos salariales y prestacionales que comportaron, procede la súplica por el pago de la indemnización moratoria prevista en el artículo 1º del Decreto 797 de 1949, habida consideración de no aparecer acreditados elementos de juicio suficientes para hacer atendible tal sustracción a las obligaciones contractuales laborales.

No son de recibo los argumentos en cuanto a la buena fe que pregona el ISS en la contestación de la demanda, para lo cual aduce haber actuado de acuerdo con la Ley 80 de 1993 y, que la demandante ejerció sus funciones de manera autónoma e independiente, a sabiendas que permanentemente ejercía una continuada subordinación o dependencia laboral sobre la trabajadora.

La sola presencia de los mencionados contratos de prestación de servicios, sin que concurran otras razones atendibles que justifiquen la conducta de la demandada, para haberse sustraído del pago de las prestaciones adeudadas y no canceladas en tiempo, respecto de la trabajadora subordinada, no es suficiente para tener por demostrada la convicción de la entidad bajo los postulados de la buena fe.

Así las cosas, no hay razón atendible y valedera para exonerar al ISS del pago de la indemnización moratoria, por lo que se impartirá condena por esta sanción, a partir del vencimiento de los 90 días hábiles de gracia de que trata el art. 1º del citado D. 797/1949. En ese orden se contarán desde el 1º de octubre de 2003, habida cuenta que el vínculo laboral finiquitó el 30 de junio del año en comento.

La suma diaria objeto de condena asciende a $22.648.66, hasta cuando se cancele lo adeudado por los conceptos señalados, valor que hasta el 1º de enero de 2015, y sin perjuicio del que se causa hasta el momento en que se cancelen las acreencias laborales, equivale a $91.727.073.oo. Como las circunstancias en el sub examine corresponden en un todo con las que dieron pie a la definición referida, la Sala procederá a la condena de $19.680,66 diarios a partir del 16 de noviembre de 2004, dado el término de gracia que contempla el ya citado artículo 1º del Decreto 797 de 1949 y hasta que se cancelen las acreencias prestacionales a que tiene derecho el demandante. 7.

Consignación y devolución de aportes pensionales. Según lo admitió la demandada a folio 165, al actor se le impuso como obligación la asunción total de los aportes a seguridad social incluyendo los que por disposición legal tenía que asumir el empleador, lo cual hace imperioso que éste reconozca los valores que indebidamente dejó de aportar, cifra que aunque no se puede liquidar por desconocer con exactitud, si resulta liquidable.

De las restantes pretensiones se absolverá en la medida que no aparece demostrado el derecho a su causación o por no corresponder a beneficios para ese sector de trabajadores oficiales, así: la indemnización por no consignación del auxilio de cesantía, ni el pago de los intereses sobre ésta, y prima legal de servicios por cuanto la ley no los impone tratándose del sector oficial como se dejó claro en la sentencia SL705 – 2013 radicación 43833, del 2 de octubre de 2013 ni estar contemplados en la convención colectiva los contempla; la diferencia entre la remuneración salarial cancelada y el salario convencional que correspondía, los reajustes y nivelaciones salariales convencionales, por cuanto la convención colectiva prevé en el artículo 46 dicha prerrogativa para otra clase de trabajadores, y el artículo 40 señala que se tendrá derecho pasados tres años de vinculación, circunstancia en la que no se encontraba el actor; la prima técnica por cuanto según los artículos 41 y 41 A de la convención se otorga a los profesionales, calidad que el demandante no ostentó; el auxilio de transporte, de alimentación, las incapacidades médicas, la compensación por la no entrega de dotación y la prima de localización, porque el accionante no demostró acreditar la causación de dichos beneficios en los estrictos términos de los artículos 53, 54, 106 de la Convención Colectiva, así por ejemplo para acceder a la Prima de vacaciones, el artículo 49 la prevé a favor del trabajador que haya superado los 5 años de servicio, eventualidad en la que no se encontraba el señor Torres.

Finalmente ha de señalarse que dado el resultado del proceso y las fechas de finalización del vínculo laboral y la presentación de la reclamación administrativa, ninguna de las excepciones formuladas prosperará. Las costas en las instancias correrán a cargo de la demandada. En el recurso extraordinario dada su prosperidad, no se impondrán. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 14 de octubre de dos mil diez (2010) por la Sala Civil – Familia - Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Villavicencio, dentro del proceso ordinario laboral seguido por OSCAR EMILIANO TORRES PARRADO contra el Instituto de Seguros Sociales.

En sede de instancia se REVOCA la sentencia del Juzgado Primero Laboral de Descongestión de Villavicencio emitida el 12 de marzo de 2010 y en su lugar CONDENA al Instituto de Seguros Sociales al pago de los siguientes valores a favor del demandante: $1.889.343,60 por auxilio de cesantía, $340.081,84 por intereses a la cesantía, $295.210 por vacaciones, $393.613,20 por prima convencional de vacaciones, $590.420 prima de servicios de diciembre de 2003 y junio de 2004, $1.102.116,96 por indemnización por despido injusto, $19.680,66 diarios desde el 16 de noviembre de 2004 y hasta que se cancelen las acreencias laborales, por indemnización moratoria; la devolución de los aportes a la seguridad social que canceló el trabajador y que correspondía asumir al ISS.

ABSUELVE al ISS de las restantes pretensiones. DECLARA no probadas las excepciones formuladas. Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Presidente de Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS PAGE 30