CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL1041-2023 Radicación n.° 90022 Acta 14 Bogotá, D. C., ocho (8) de mayo de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala los recursos de casación interpuestos por JORGE PINTO NOLLA y EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el once (11) de febrero de dos mil veinte (2020), en el proceso ordinario que el primero le instauró a la segunda y de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, «integrada oficiosamente».

Téngase a la sociedad Arellano Jaramillo & Abogados, representada legalmente por Luis Eduardo Arellano Jaramillo, como apoderado de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido (Cuaderno digital de la Corte). Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 2 Se reconoce personería a la abogada Rosalba Chica Córdoba, como apoderada sustituta de Colpensiones, en los términos y para los efectos del poder conferido.

I.

ANTECEDENTES Jorge Pinto Nolla llamó a juicio a ExxonMobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., con el fin de que se declarara que entre él y la sociedad International Petroleum Colombia Limited la cual posteriormente pasó a llamarse ExxonMobil de Colombia S. A, existió un contrato de trabajo del 4 de febrero de 1985 al 30 de septiembre de 1992.

Y, que la demandada no lo afilió al sistema de seguridad social integral ni efectuó aportes para cubrir los riegos de vejez, invalidez y muerte, durante el desarrollo del vínculo, estando en el deber de realizar los aprovisionamientos necesarios. En consecuencia, se condenara a reconocer y pagar el aporte proporcional en pensión, en calidad de cálculo actuarial, por el periodo laborado con destino a Colpensiones y costas.

Fundamentó sus peticiones, en que se vinculó por el lapso ya mencionado mediante un contrato de trabajo con la empresa International Petroleum Colombia Limited (Colombia) quien posteriormente pasaría a llamarse Esso Colombiana Limited; que Esso Colombiana Limited, durante el tiempo que perduró la relación laboral no cotizó al sistema Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 3 de la seguridad social a fin de asegurar los riesgos de vejez, invalidez y muerte; que la empresa nunca lo afilió al sistema de seguridad social, sin embargo, por tener a cargo sus propias pensiones, conforme a la Ley 90 de 1946 debía hacer la reserva presupuestal para el pago de las prestaciones económicas que surgieran.

Afirmó, que la demandada es actualmente la sociedad legalmente responsable por los actos de la sociedad anónima denominada Esso Colombiana Limited, al ser esta última absorbida en su totalidad mediante Escritura Pública número 2169 del 16 de agosto de 2001 de la Notaria 30 de Bogotá, tal como consta en el certificado de existencia y representación legal de ExxonMobil de Colombia S. A.; que empezó a cotizar al régimen de prima media con prestación definida el 1º de abril de 1994; que según lo establecido en la Ley 90 de 1946 debió hacer los aprovisionamientos necesarios de capital para realizar las cotizaciones al sistema de seguridad social; que solicitó a la accionada el reconocimiento y pago del cálculo actuarial por el tiempo laborado con destino a Colpensiones; que su petición fue resuelta en forma negativa el 16 de febrero de 2018 dado que para la data de la relación no existía derecho alguno a la expedición del bono pensional (f.° 3 a 9 del cuaderno principal).

ExxonMobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., aceptó lo relacionado a la existencia del contrato laboral dentro de los extremos temporales descritos en la demanda. Manifestó, que en el periodo en que el accionante prestó sus Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 4 servicios, no existía la obligación legal ni la posibilidad material de efectuar aportes al extinto ISS al no mediar llamamiento a inscripción de los trabajadores en esa época del sector petrolero y, que, por tanto, no se hablaba del deber de aprovisionamiento, mismo que surgió con la Ley 100 de 1993.

Y, alegó que, en el caso de una condena, esta debía consistir en las cotizaciones actualizadas, no en un bono o título pensional y, menos aún, en un cálculo actuarial. En su defensa propuso las excepciones de mérito de, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, pago, prescripción, buena fe y la genérica (f.° 77 a 111 del mismo cuaderno).

La Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones-, integrada oficiosamente mediante providencia del 15 de marzo de 2018 (f.° 33), se opuso a las pretensiones expresando no constarle los hechos de la demanda; que realizar el cálculo actuarial solamente era posible a petición de la empresa empleadora, relacionando los tiempos omitidos; que por dirigirse aquellas contra un tercero, no le era posible oponerse o allanarse y que no debía ser condenada en costas.

Excepcionó de fondo, la inexistencia del derecho al reconocimiento pensional; prescripción; buena fe; imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones pretendidas; y, la innominada (f.° 51 a 57, ibidem). Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, por sentencia del 14 de marzo de 2019 (f.° 240 a 242 Cd cuaderno principal), decidió:

PRIMERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES realizar el cálculo actuarial de los aportes al sistema general de pensiones del señor JORGE PINTO NOLLA por el periodo comprendido entre el 4 de febrero de 1985 y e1 30 de septiembre de 1992, como trabajador de la empresa PRIMAX COLOMBIA S.A. con fundamento en los salarios y consideraciones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a PRIMAX COLOMBIA S.A. a efectuar el pago de los aportes a pensión del demandante JORGE PINTO NOLLA por el periodo comprendido entre el 4 de febrero de 1985 y el 30 de septiembre de 1992 conforme el cálculo actuarial que emita la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: DECLARAR no probadas las excepciones de PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DEL DERECHO AL RECONOCIMIENTO PENSIONAL e IMPOSIBILIDAD JURÍDICA PARA CUMPLIR CON LAS OBLIGACIONES PRETENDIDAS formuladas por COLPENSIONES y las de PRESCRIPCIÓN, INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN DEMANDADA Y COBRO DE LO NO DEBIDO, PAGO y BUENA FE formuladas por PRIMAX COLOMBIA S.A., por lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la demandada PRIMAX COLOMBIA S.A. […]. NO condenar a COLPENSIONES en costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Primax Colombia S. A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 11 de febrero de 2020 (f.° 254 Cd y acta del cuaderno principal), resolvió: Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: MODIFICAR el numeral SEGUNDO de la sentencia apelada, en el sentido de señalar que el valor del cálculo actuarial se debe reconocer y pagar teniendo en cuenta la proporción en la cotización que le corresponde al empleador, esto es, 75 %, y al trabajador el 25 % restante, conforme lo señalado en la parte motiva de la presente providencia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, en que no se discutían los extremos temporales dentro de los cuales el actor prestó sus servicios para la empresa condenada y que, para la data de vigencia de la relación laboral no estaba llamada a afiliar a sus trabajadores para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte.

Analizó que el tema ya ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial por esta Sala, citando entre otras la sentencia que identificó con la radicación 56537 de 2018, en el sentido que, en los casos donde hubo falta de afiliación a los riesgos de invalidez, vejez y muerte por no cobertura, porque no había asumido el ISS en ese momento, estaba en cabeza del empleador tener la reserva para el cubrimiento de los mismos y por ello el empleador debía efectuar el pago, el cálculo actuarial a que hubiere lugar.

Aseguró que esta Corte realizó un estudio aclarando que el cambio legislativo que daba lugar a la subrogación de obligaciones en materia pensional que antes se encontraban en cabeza de empleadores, no podía llevar a que el trabajador perdiera sus tiempos laborales o que recomenzara esfuerzos para conseguir cotizaciones que debían o que no estuviera Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 7 llamado a cotizar en ese momento, debían ser asumidos por el empleador, por ser esa la interpretación más equitativa para el trabajador.

Dijo que conforme a ese criterio jurisprudencial estaba en cabeza del empleador asumir entonces el riesgo pensional de sus trabajadores cuando no estaba llamado a efectuar cotizaciones a una entidad de seguridad social y según lo que ha dicho la jurisprudencia, el camino más adecuado cuando no se hicieron por falta de cobertura, el pago de cálculo actuarial, no pudiéndose desconocer la prestación de servicios de la que se deriva la obligación de salvaguardar su derecho a adquirir esa prestación. Anotó que si bien, como señaló la recurrente, para la data en que tuvo lugar la relación laboral, la asunción del riesgo se encontraba en cabeza del empleador, lo cierto es que, en el caso del actor, la demandada no le otorgó este derecho pensional según lo dispuesto en el artículo 260 del CST, no pudiendo entonces desconocerse el derecho pensional del demandante ni los períodos elaborados en este tiempo.

Precisó que en cuanto a la proporción en que se debía efectuar el pago del cálculo al que se condenó, según la apelación dirigida a que fuera 75 % con cargo al empleador y 25 % al trabajador estaba llamada a prosperar de conformidad con el inciso 8º del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 que señala los porcentajes en que se deben asumir los aportes, Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 8 siendo claro que en este caso no fue capricho u omisión arbitraria del empleador no hacer la cotización, pues lo fue por no estar llamado a inscripción. Desde ese punto, igualmente consideró no ser justo imponerle el pago del 100 % de las costas.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuestos por las partes, concedidos por el Tribunal y admitidos por la Corte, procede la Sala a resolver en primer término el presentado por ExxonMobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A. en cuanto plantea la inexistencia de la responsabilidad de realizar el aprovisionamiento, para luego, de ser el caso, estudiar lo esbozado por el actor en punto al error del fallador al concluir que el cálculo actuarial correspondiente debe reconocerse y pagarse teniendo en cuenta la proporción en la cotización que le corresponde al empleador y al trabajador.

V. RECURSO DE CASACIÓN (EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A.) Presentado por ExxonMobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte). VI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 9 Pretende que se case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y absuelva de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue replicado y se pasa a estudiar (Cuaderno digital de la Corte). VII. CARGO ÚNICO Señala, Acuso la sentencia de violar por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, artículo 5° del Decreto 1993 de 1964; el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y de los artículos 48 y 53 de Constitución Política, lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2°, 13, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993 y 260 del C.S.T. Para la demostración del cargo, sostiene que no discute: i) que Jorge Pinto Nolla prestó sus servicios a la antigua Exxonmobil de Colombia entre el 4 de febrero de 1985 y el 30 de septiembre de 1992; ii) que no hubo afiliación al ISS para el periodo laborado por el demandante, en la medida que no existía llamamiento obligatorio; y, iii) que la entidad, en su condición de empresa petrolera, no tuvo llamamiento obligatorio de inscripción al ISS con anterioridad al mes de octubre de 1993, con la Resolución n.° 4250 de 1993, por lo que asumía directamente las prestaciones derivadas del riesgo de vejez de sus trabajadores.

Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 10 Expresa que el reproche a la decisión impugnada recae en que el Tribunal erró al considerar que el pago del cálculo actuarial era una obligación suya durante el lapso contractual siendo que, al tratarse de una empresa perteneciente al a industria petrolera, con anterioridad a octubre de 1993, no había sido llamada a inscribir a sus dependientes, como lo evidencia la Resolución 4250 de 1993, expedida en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 1993 de 1967.

Indica que el colegiado aplicó indebidamente el artículo 72 de la Ley 90 de 1946, en la medida que dentro del proceso se encuentra acreditado que el demandante únicamente prestó sus servicios por espacio aproximado de seis años y, que su contrato de trabajo terminó en septiembre del año de 1992, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993.

Dice, que la única disposición que resultaba aplicable al caso sub judice y cuyo análisis fue aplicado de una forma aislada a su tenor literal, era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el cual establece cuáles son las semanas y tiempo de servicios acumulables para efectos de reunir los requisitos que otorgan el derecho a la pensión de vejez y que en tratándose de los periodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, expresamente exige -literal c del parágrafo 1°- que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se cumple en el caso particular.

Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 11 Asegura, que si bien la Ley 100 de 1993 consagró la posibilidad de convalidar el tiempo servido con empleadores que, para el momento de entrada en vigencia de esa ley, diciembre 23 de 1993, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, a través de la emisión de un bono o título pensional, de manera expresa señaló un requisito indispensable para la procedencia de esa convalidación, es que el contrato de trabajo se encontrara vigente para la misma fecha.

Refiere la sentencia de la Corte Constitucional CC C506-2001 que declaró la exequibilidad del artículo 33 y el literal c) del artículo 115 de la Ley 100 de 1993, así como la decisión de esta Sala CSJ SL, 3 jul. 2008, rad. 33319, para señalar la imposibilidad de la afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio realizado mediante la Resolución n.° 4250 de septiembre 28 de 1993.

Diserta, que teniendo en cuenta que la relación de trabajo finalizó con antelación al régimen de seguridad social, cuando la obligación no le era imponible, se cae de su peso que se generara prestación alguna a sufragar, bien a modo de cotizaciones o de bono o título pensional, resaltando que no contaba con la responsabilidad de realizar el traslado de los aprovisionamientos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, como erróneamente se aplicó en los fallos de instancias, pues en esta disposición, no se establece la obligación de trasladar al ISS las reservas actuariales de los patronos no afiliados obligatoriamente al mismo, toda vez que por el contrario, Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 12 dicha norma se refiere al aporte previo señalado en cada caso y no a las reservas actuariales que ingresaron al patrimonio de los empresarios, por no haberse causado nunca la pensión que se garantizaba con esas reservas actuariales (Cuaderno digital de la Corte).

VIII. RÉPLICA Colpensiones se opone a la prosperidad del cargo, señalando que la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y comenzó a partir del 1º de enero de 1967, en algunas zonas del país y, fue con vigencia de la Ley 100 de 1993 que se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes, lo que significa que con anterioridad a ese momento no podía el ISS hacer exigibles los aportes, pues no había cobertura de tales riesgos.

Acota desde ese razonamiento que, aunque no le compete entrar a determinar si procede o no la condena en contra de Exxonmobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., por competer a la justicia ordinaria laboral, la responsabilidad de la administradora se limita, de acuerdo con las cotizaciones que se acrediten por parte del afiliado, sin que sea viable sumarlas con tiempos de servicios que no hayan sido realmente aportados, citando a CSJ SL14388- 2015 (Cuaderno digital de la Corte).

Jorge Pinto Nolla sostiene que esta Corporación ya se ha pronunciado sobre la existencia de la obligación de pago Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 13 de los aportes a la seguridad social a cargo de empresas del sector petrolero y el derecho de los trabajadores que prestaron sus servicios para la industria del petróleo a recuperar los tiempos laborados a fin de que sean tenidos en cuenta para el reconocimiento de su pensión de vejez, enseñando que no existe inaplicación alguna de lo estipulado 72 de la Ley 90 de 1940 y el artículo 1º del Decreto 1887 de 1994, transcribiendo apartes de la sentencia CSJ SL17300- 2014 y memorando otras decisiones de esta misma Corporación (Cuaderno digital de la Corte).

IX. CONSIDERACIONES Corresponde a la Corte dilucidar, como problema jurídico, si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a Exxonmobil de Colombia S. A., hoy Primax Colombia S. A., a cancelar el cálculo actuarial con destino a Colpensiones por el periodo 4 de febrero de 1985 al 30 de septiembre de 1992; pese a que para la época del vínculo laboral del demandante no existía tal obligación, por ausencia de llamamiento a inscripción del ISS, hoy Colpensiones; no siendo la consecuencia para estos casos, la transferencia de los aportes dejados de cotizar.

El cargo no está llamado a prosperar, por cuanto existe una decantada línea jurisprudencial en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al ISS, incluso en aquellos casos en los cuales no existía cobertura, ni obligación de inscripción, dado el avance progresivo que tuvo en aquel entonces el sistema, tanto en Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 14 materia territorial como por sectores industriales.

A partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, se estableció el criterio jurisprudencial respecto de que los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, posición que se ha mantenido en forma pacífica y uniforme.

Así razonó la Corte en esa decisión: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 15 pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

La sentencia de la Sala Plena de esta Corte, de 9 de septiembre de 1982, reconoce que el empleador tiene una serie de compromisos, en el periodo en el que no existió cobertura; justamente en ella se lee que «la filosofía misma del sistema de Seguridad Social demuestra diáfanamente que lo que se pretendía con él era el beneficio general e indiscriminado de los trabajadores, especialmente en cuanto se ampliaba sistemáticamente la cobertura de las prestaciones para abarcar un extenso grupo de los mismos, que hasta ese momento carecía de tales prestaciones.

Las normas correspondientes significaron a la postre un mejoramiento integral de los trabajadores y una tecnificación indudable, de lo cual hasta el momento carecía la legislación laboral del país. Así pues, desde el propio comienzo de esta nueva etapa de la seguridad social en el país quedó suficientemente claro, además de la citada aspiración técnica, que los riesgos originarios de las prestaciones sociales estarían a cargo del patrono respectivo, solamente mientras se organizaba el Seguro Social Obligatorio.

Fue así como el artículo 12 de la Ley 6a de 1945, en cláusula repetida luego por los artículos 193-2 y 259-2 del Código Sustantivo del Trabajo dispuso que "mientras se organiza el Seguro Social obligatorio corresponderán al patrono las siguientes indemnizaciones o prestaciones para con los Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 16 trabajadores, ya sean empleados u obreros”».

De esa reseña jurisprudencial debe resaltarse que el «mejoramiento integral de los trabajadores», que implicó la asunción de riesgos por el ISS, sólo puede concebirse si tal cobertura se hace efectiva, porque de lo contrario, lejos de existir progreso en las condiciones laborales que permitiría que quede desprovisto de una atención plena e integral, que se debe por el trabajo desarrollado.

Por demás, el marco histórico constitucional da cuenta que desde la Carta Política de 1886 se previó la protección de los trabajadores, inclusive en estados de conmoción interior, impidiendo la afectación y el desmejoramiento de sus derechos aspecto que debe ponderarse para la interpretación del querer del legislador. Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.

Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador. Así se expuso en la sentencia 27475 de 24 de noviembre de 2006: «En efecto, desde la creación del Instituto de Seguros Sociales lo que se buscaba era la subrogación del ISS con relación a los riesgos laborales.

Pero ello no era posible de inmediato ni en todo el territorio nacional, razón por la cual se mantuvo vigente la responsabilidad de los empleadores hasta la asunción de dichas contingencias por el ISS». En tal sentido, en criterio de esta Corte, el patrono, debe responder al Instituto de Seguros Sociales por el pago de los periodos en los que la prestación estuvo a su cargo, pues sólo en ese evento pudo haberse liberado de la carga que le correspondía, amén de las obligaciones contractuales existentes entre las partes.

Por demás la imprevisión del legislador de mediados del siglo pasado no puede cargarse a la parte débil de la relación, para ello además se podría oponer la confianza legítima que inspira la adecuación del comportamiento ciudadano a los mandatos del legislador. Empero, se estima que otro sería el escenario en el que cabría discutir una eventual responsabilidad por falta de Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 17 previsión legislativa, para situaciones como las que da cuenta este proceso.

Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Tampoco conviene desapercibir que si el demandante nació el 20 de marzo de 1947 (folios 43 y 99), el mismo día y mes de 2007 alcanzó la edad exigida para el reconocimiento de la prestación pensional, por manera que su situación se gobierna por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación introducida por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, que en el literal c) del parágrafo 1º, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez, dispone que se tendrá en cuenta «El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993», precepto que entendido en los términos de la sentencia 32922, ya citada y copiada, es decir en «consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados», de suerte que «el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional», fuerza una solución como la que adoptó el Tribunal (Resaltado del texto original, subrayas de la Sala).

Si bien es cierto que la Sala mantuvo en el pasado una posición como la que reseña la censura en su alegación, también lo es que el criterio que se viene exponiendo es el que impera en la actualidad, el cual permanece vigente en lo que se refiere a la interpretación y aplicación de las normas relativas al tema, contenidas en la Ley 90 de 1946 y los Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 18 reglamentos posteriores expedidos por el ISS, tal como se recordó en la sentencia CSJ SL2879-2020: La jurisprudencia de esta Sala, de manera reiterada y pacífica ha adoctrinado que el empleador que no afilie a su trabajador al sistema de seguridad social, incluso debido a la falta de cobertura del ISS debe responder por las obligaciones pensionales frente a sus trabajadores (CSJ SL5790-2014, CSJ SL4072-2017 y SL14215-2017), máxime cuando se trata de períodos en que aquellas estaban a su cargo (CSJ SL17300-2014, CSJ SL4072- 2017, CSJ SL10122-2017, CSJ SL5541-2018 y CSJ SL3547- 2018) y, por tanto, deben asumir el título pensional correspondiente a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez (CSJ SL9856-2014, CSJ SL173002014, SJ SL14388-2015, CSJ SL10122-2017, CSJ SL15511-2017, CSJ SL068-2018, CSJ SL1356-2019, CSJ SL1342-2019 y CSJ SL1140-2020).

Ello es así, porque el pago del mencionado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentra afiliado el trabajador, tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital que se requiere para el reconocimiento de la prestación de vejez, es decir, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador. […] Lo anterior no implica la imposición de una obligación por fuera de la ley.

Por el contrario, busca garantizar el derecho fundamental a la seguridad social de los trabajadores que no pueden verse perjudicados por la falta de cobertura del ISS, especialmente tratándose de periodos inequívocamente laborados y que, como tales, deben tenerse en cuenta para efectos pensionales. (Subrayas de la Sala) Lo explicado en la sentencia citada en precedencia da razones suficientes para desestimar también la súplica subsidiaria contenida en el escrito de la censura, consistente en que la condena recaiga exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar, actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador, y en ningún caso sobre un bono o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, ya que tal Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 19 pedimento es improcedente; por cuanto la imposición en este evento del pago de un cálculo tiene claro fundamento legal (Ley 100 de 1993, artículo 33 y Decretos 1887 de 1994 y 3897 de 2003) así como jurisprudencial, ya que es la manera como se satisface suficientemente la acreencia que se tiene para con el sistema, que debe garantizar los recursos necesarios para el pago de la prestación económica a que haya lugar, además, bajo la égida del principio de solidaridad, que alimenta no solo el régimen de prima media con prestación definida (RPMPD), sino también el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS)(CSJ SL4921-2021).

Ahora bien, respecto del entendimiento sobre la exigencia consignada en la Ley 100 de 1993, literal c) del parágrafo del artículo 33, y el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994, en cuanto a que el vínculo laboral debía estar vigente, también la Corte se ha pronunciado en el sentido de que tal requisito es inaplicable, por cuanto no se aviene con una interpretación constitucional que consulte los principios del derecho laboral y la seguridad social, según se ha sostenido en la sentencia CSJ SL2138-2016, reiterada en la decisión CSJ SL2584-2020 y memorada en la CSJ SL1144-2021, en la cual se asentó: Por otra parte, en relación a la exigencia que el vínculo laboral debe estar vigente para el momento en que comenzó a regir la Ley 100 de 1993, no resulta procedente este requerimiento, pues ello es inconstitucional y la obligación de afiliación al sistema de seguridad social en pensiones es permanente.

En reciente providencia CSJ SL2584-2020, se reiteró lo adoctrinado en la sentencia CSJ SL2138-2016, en los siguientes términos: « … ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 20 postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep. 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que (…) el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador».

Las argumentaciones expuestas hasta aquí resultarían suficientes para dar al traste con la acusación, sin embargo, es pertinente añadir que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional, que consulte la característica fundamental de que a partir de la vigencia de la Carta de 1991, en Colombia existe un Estado Social de Derecho (artículo 1º de la CN), entre cuyos fines esenciales se encuentran los de «servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, así como los de asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo» (artículo 2º de la CN).

Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 21 Adicionalmente, cabe destacar, que la seguridad social en particular fue definida a nivel constitucional como un «servicio público de carácter obligatorio», sujeta a los principios de «eficiencia, universalidad y solidaridad» (artículo 48 de la CN) y que la Corte, en desarrollo de esa constitucionalización del derecho laboral y de la seguridad social ha propuesto y materializado la reinterpretación de algunas normas de orden legal, preconstitucionales, para armonizarlas con el texto y el espíritu de la Constitución Política de 1991, cristalizando lo dispuesto en el artículo 93 en cuanto prevalecen en el orden interno «los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y la interpretación de los derechos y deberes debe sujetarse a los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia».

(CSJ SL220-2021 y CSJ SL4921-2021). De lo que viene de decirse, el cargo no prospera. Costas en el recurso extraordinario a cargo de ExxonMobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A. y en favor de Colpensiones y Jorge Pinto Nolla como opositores. Como agencias en derecho se fija la suma de $10.600.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

X. RECURSO DE CASACIÓN (JORGE PINTO NOLLA) Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 22 Presentado por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (Cuaderno digital de la Corte). XI. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que esta Corporación case parcialmente la sentencia recurrida, […] en cuanto modificó el numeral segundo de la sentencia apelada en el sentido de señalar que el valor del cálculo actuarial se debe reconocer y pagar teniendo en cuenta la proporción en la cotización que le corresponde al empleador, esto es, 75 %, y al trabajador el 25 % restante y que en sede de instancia se confirme en su integridad la del a quo, y se provea en costas como corresponda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y se pasan a estudiar (Cuaderno digital de la Corte). XII. CARGO PRIMERO Indica, La sentencia recurrida incurrió en violación medio de los artículos 281 del Código General del Proceso; 50 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social; 29 de la Constitución Política lo que condujo a la aplicación indebida, por la vía indirecta, de los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 5° del Decreto 813 de 1994 y 3° del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 1° y 2° del decreto 1887 de 1994; 17 del Decreto 3798 de 2003; 18 de Decreto 1474 de 1997 y 53 de la Constitución Política, como consecuencia de los siguientes: Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 23 ERRORES DE HECHO MANIFIESTOS 1.

No dar por demostrado, estándolo, que las pretensiones del demandante fueron claras en solicitar la condena de la sociedad accionada a reconocer y pagar el cálculo actuarial por el periodo laborado entre el 4 de febrero de 1985 hasta el 30 de septiembre de 1992. 2. No dar por demostrado, estándolo, que las excepciones de la sociedad demandada consistieron en negar la existencia de la obligación a partir de la falta del llamamiento por parte del ISS de la Empresas del sector petrolero y “en gracia de discusión… en el evento de una eventual condena” solicitó que la misma debía “recaer exclusivamente sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos cálculo actuarial, por cuanto no se habla de un omisión de mi representada, pues para la fecha que se pretende el pago de aportes no existía obligación alguna de efectuarlos por lo explicado en precedencia.” 3.

No dar por demostrado, estándolo, que NO EXISTE UNA PRETENSIÓN DIRIGIDA EN CONTRA DEL SEÑOR JORGE PINTO NOLLA PARA QUE FUERA CONDENADO AL PAGO DEL 25 % DEL CÁLCULO ACTUARIAL, NI MUCHO MENOS FUE DEMANDADO EN RECONVENCIÓN POR PARTE DE EXXON MOBIL DE COLOMBIA S.A. hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. PIEZAS PROCESALES ERRÓNEAMENTE APRECIADAS: 1. Demanda 2.

Contestación Argumenta que la determinación del Tribunal de modificar la decisión de primer grado ordenando el pago proporcional de los aportes en el periodo de no cobertura, soslayó que, conforme al principio consagrado en el artículo 281 del CGP, aplicable al proceso laboral por remisión del artículo 145 del CPTSS, los fallos de primera y segunda instancia deben guardar coherencia con los hechos y las peticiones de la demanda, su contestación y las excepciones formuladas.

Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 24 Transcribe las pretensiones de la demanda y las excepciones de fondo propuestas en la contestación de Primax Colombia S. A. para indicar que las pretensiones fueron claras en solicitar la condena de la sociedad accionada a reconocer y pagar el cálculo actuarial por el periodo laborado entre el 4 de febrero de 1985 hasta el 30 de septiembre de 1992.

Y, las excepciones consistieron en negar la existencia de la obligación a partir de la falta del llamamiento por parte del ISS de las empresas del sector petrolero, por lo que, en su entender, el Tribunal apreció equivocadamente las referidas piezas procesales porque no existe una pretensión dirigida en contra del accionante que soportara el pago del 25 % del valor del cálculo actuarial y, menos aún, hubo reconvención en ese sentido.

Enfatiza, que en ese modo, el principio de congruencia fue trasgredido por el Tribunal, en la medida en que su sentencia no estuvo en armonía con los hechos y las pretensiones aducidas ni con las excepciones que fueron alegadas por la demandada, con tal desproporción que condenó al accionante por objeto distinto del pretendido en la demanda y por causa diferente a la invocada en esta cuando, se itera, la parte demandada ni siquiera lo demandó en reconvención. Agrega, que la segunda instancia también transgredió el artículo 50 del CPTSS, que dispone que el juez de primera instancia podrá ordenar el pago de salarios, prestaciones o indemnizaciones distintos de los pedidos cuando los hechos que los originen hayan sido discutidos en el proceso y estén Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 25 debidamente probados, o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas por el mismo concepto, cuando aparezca que estas son inferiores a las que corresponden al trabajador, de conformidad con la ley, y siempre que no hayan sido pagadas.

Afirma, que en materia laboral, es claro que dichas facultades radican en cabeza de los jueces laborales de única y de primera instancia, y el juez de segundo grado, en principio, no puede hacer uso de ellas, salvo cuando se trate de derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, siempre y cuando: i) hayan sido discutidos en el juicio y, ii) estén debidamente probados, a fin de no quebrantar frontalmente los derechos constitucionales al debido proceso con violación de los derechos de defensa y contradicción, los cuales fueron obviados por el colegiado al fallar extra petita a favor de la parte demandada.

Insiste, que dicha actuación vulnera en la misma línea el artículo 29 de la CN referente al debido proceso, al igual que el derecho de contradicción, reiterando las razones antes expuestas. Concreta que, la violación de los citados preceptos procesales sirvió de instrumento o medio para aplicar indebidamente las demás disposiciones enlistadas en la proposición jurídica, con tal defecto que lo llevaron a imponer las condenas cuya información solicita a la Corte, por ser ilegales e injustas pues, cotejadas las piezas procesales con la sentencia fustigada, resulta diáfano que el juzgador violó Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 26 el principio de congruencia, el debido proceso constitucional y aplicó facultades extra petita a favor de la parte accionada, sin estar autorizado (Cuaderno digital de la Corte).

XIII. RÉPLICA Exxonmobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A. plantea en forma conjunta a los cargos, que el escrito casacional contiene falencias técnicas que impiden su estudio, entre ellas, deficiencias en la proposición jurídica, puesto que denuncia la vulneración de normas adjetivas sin mencionar que ello supone una violación de medio y menos aún justifica cómo ello afecta el núcleo sustancial litigado.

Critica que el cargo dirigido por la vía indirecta contiene razonamientos propios de la senda de puro derecho lo cual no es permitido, además de no fundamentar los errores de hecho alegados ni hacer análisis probatorios que indiquen si hubo o no indebida apreciación o falta de valoración del acervo en que finca el cargo. Agrega que el impugnante, al relacionar las pruebas que acusa como erróneamente apreciadas o dejadas de valorar, no cumple con los tópicos trazados por la jurisprudencia de esta Corte en relación a que en sede extraordinaria solo pueden ser controvertidas pruebas calificadas, como tampoco, allega un análisis comparativo entre lo que se vislumbra de aquellas y las conclusiones a las que arribó el Tribunal.

Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 27 Explica que lo propio sucede frente al cargo segundo porque presenta argumentos que no se pueden confrontar con la decisión impugnada ni concreta cuáles son los supuestos errores jurídicos evidentes y, menos, cómo se exhibe a aplicación indebida de la norma que gobierna el asunto debatido. Recalca que resulta extraño que el recurrente aduzca que el fallador haya omitido aplicar y analizar en el caso el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, cuando a lo largo de providencia antes mencionada se realizan juiciosas consideraciones sobre los elementos que la precitada norma regula para el traslado del cálculo actuarial, con cargo tanto a la opositora como al demandante.

Describe que el Tribunal concentrándose en los puntos materia de la demanda, precisó que se debe tener en cuenta que la Ley 100 de 1993, prevé que los aportes realizados para construir el capital que en un futuro financiará las pensiones de los trabajadores, se construyen con la participación económica tanto del trabajador como del empleador, motivo por el cual no era procedente que la condena en contra de Primax Colombia S. A. debiera recaer sobre el pago de la totalidad del cálculo actuarial, por cuanto esto implicaría no sólo imponer una carga económica carente de fundamento jurídico, sino también exonerar a la parte actora de su deber como aportante al sistema general de pensiones.

Anota que no puede pasarse por alto que fue una empresa dedicada a la explotación y exploración de petróleo Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 28 y ninguna sociedad petrolera tuvo en la ciudad de Bogotá y en otras ciudades del país, llamamiento obligatorio para afiliar a sus trabajadores al ISS sino a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, es decir, con posterioridad a la terminación del contrato de trabajo que existió con el demandante, luego es claro que la misma se encontraba en imposibilidad legal de realizar la afiliación y pago de aportes al sistema de seguridad social en pensiones hasta la entrada en vigencia de la mencionada norma, por lo que no puede hablarse de un descuido patronal como equivocadamente lo menciona el recurrente e insistiendo en que dio cabal cumplimiento a las obligaciones a su cargo para ese momento (Cuaderno digital de la Corte).

Colpensiones destaca igualmente la presencia de errores técnicos en el escrito casacional, planteando que no se expuso en forma razonada y objetiva cuál fue la equivocación del Tribunal a la hora de realizar sus análisis probatorios ya que solo se hace un recuento del acervo sin indicar su valor, su influencia ni la orientación de su correcto estudio.

Indica que se omitió realizar una confrontación visible y clara de las pruebas y las consideraciones fácticas que tuvo en cuenta el Tribunal en su decisión, mostrando solamente reflexiones genéricas y subjetivas sin entidad suficiente para destruir la presunción de acierto y legalidad de la misma. Destaca el dislate de acusar normas de orden adjetivo sin acudir a la violación de medio y, que la modalidad de Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 29 aplicación indebida que se invoca no se materializa si lo que se alega es que el ad quem no le dio el alcance debido a la ley sustancial, pues en ese caso, correspondía era acudir a la interpretación errónea, memorando la sentencia CSJ SL, 31 en. 1991, rad. 4005.

Asegura que es imperioso resaltar que Exxonmobil de Colombia S. A. tenía la obligación legal de realizar el traslado de los aprovisionamientos del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, y la obligación de trasladar al ISS las reservas actuariales de los patronos no afiliados obligatoriamente. Por lo que, en consecuencia, la responsabilidad suya únicamente correspondería a emitir el cálculo actuarial, mas no otra actuación distinta, toda vez que, con el pago, estas semanas pueden ser contabilizadas para acceder a la prestación económica si a ello hubiere lugar (Cuaderno digital de la Corte).

XIV. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia del Tribunal porque, […] viola directamente, por aplicación indebida, el inciso octavo del Artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 7° de la 797 de 2003, en relación con los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993, tal y como quedaron después de lo previsto en el artículo 9º de la Ley 797 de 2003; 5° del Decreto 813 de 1994; 3 del Decreto 1748 de 1995; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 53 de la Constitución Política lo que condujo a que infringiera directamente los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 7°, 9° del Decreto 1887 de 1994 y 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003.

Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 30 Asevera, que si bien el Tribunal no desconoció el precedente jurisprudencial actual, según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio del demandante fue a su favor, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura, el sentenciador aplicó indebidamente el artículo 20 de la Ley 100 del 93 modificado por artículo 7º de la Ley 797 de 2003 pues, a pesar de que ordenó el pago de un cálculo actuarial y no de cotizaciones indexadas consideró, sin mayor fundamento, que como la referida norma establece que «los porcentajes que se deben asumir de cotización: 75 % para los empleadores 25 % para los trabajadores», el cálculo actuarial se debe reconocer y pagar teniendo en cuenta la proporción en la cotización que le corresponde al empleador, esto es, 75 %, y al trabajador el 25 % restante.

Razona, que al adoptar tal determinación, el sentenciador hizo uso de un precepto legal que no regula el presente caso y, por el contrario, dejó de aplicar los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 7°, 9° del Decreto 1887 de 1994 que establecen cómo se calcula el valor de la reserva actuarial, el salario de referencia, la forma de pago, el interés del título pensional y las garantías para el pago de títulos pensionales, que fue lo que verdaderamente condenó el Tribunal.

Dice, que el cálculo actuarial es una técnica que utiliza, entre otras materias, la estadística, las probabilidades y las matemáticas financieras, con el objeto de proyectar eventos Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 31 que están sujetos a alguna contingencia y estimar los costos que estos representaran. Expone, que el Decreto 1887 de 1994 estableció la metodología para el cálculo de la reserva actuarial que deberán trasladar al ISS las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionaron el régimen de prima media con prestación definida.

Explica, que el artículo 2º del mencionado decreto, infringido por el Tribunal, estableció que el valor del cálculo actuarial sería equivalente al valor que se hubiere debido acumular durante el período que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador hasta el 31 de marzo de 1994, para que a este ritmo hubiera completado a los 62 años si es hombre o 57 si es mujer, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del trabajador.

Acota, que frente a la determinación del valor del cálculo, el artículo 3º, soslayado por el colegiado, estableció una fórmula donde se tienen como variables una pensión de referencia equivalente a la a que tendría derecho el afiliado a la edad de 57 años si es mujer o 62 si es hombre, un factor de capital necesario para financiar una pensión unitaria de vejez y de sobrevivientes a la edad utilizada para el cálculo del salario de referencia de la reserva actuarial, el valor del Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 32 auxilio funerario, un factor que garantice el pago del mismo y otro de capitalización de acuerdo al tiempo cotizado, por lo que emerge diáfano que se trata de un concepto que no comprende cotizaciones, ni intereses moratorios, por lo que no resultaba para nada relevante los porcentajes de cotización legales.

Se duele, que, de haber aplicado el artículo 6º del Decreto 1887 de 1994, habría encontrado el Tribunal que el legislador estableció que el valor correspondiente a la reserva actuarial podrá estar representado en un pagaré denominado título pensional, emitido por la empresa o el empleador dentro del mismo plazo y no en un 25 % a cargo del trabajador.

Plantea con fines de explicar en estos casos el pago del cálculo actuarial fue impuesto por el legislador únicamente con cargo del empleador omiso: A renglón seguido indicó la Ley que, en caso [de] que se traslade dicho título, este será expedido por el valor correspondiente a la reserva actuarial calculada de conformidad con lo dispuesto en los artículos anteriores, actualizado con la tasa de interés equivalente al DTF Pensional de que trata el artículo siguiente desde el 1º de abril de 1994 hasta la fecha de su emisión. De la misma manera se actualizará el valor de la reserva actuarial en caso de ser cancelada en su totalidad, desde el 1º de abril de 1994 hasta la fecha de su cancelación, pero cuando el valor de la reserva actuarial vaya a estar representada en títulos pensionales, la Junta Directiva del Instituto de Seguros Sociales verificará el cumplimiento de las obligaciones del empleador en relación con el otorgamiento de las garantías para el pago de dichos títulos.

En el evento de que por la situación financiera de la empresa o empleador, las garantías otorgadas no respalden suficientemente el pago de los títulos respectivos, se dispuso que la Junta Directiva del ISS podrá disponer que la reserva actuarial se Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 33 cancele en su totalidad, en el plazo y en las condiciones que para el efecto se acuerde con el respectivo empleador, de lo cual emerge que se trata de una obligación que se encuentra 100 % a cargo del empleador, por lo que es absolutamente ilegal e injusta la condena impuesta por el ad quem a mi procurado.

Reafirma lo anterior, el hecho de que el artículo 7º ibídem, infringido por el fallador de segundo grado, preceptuó que el título pensional devengará a cargo del empleador un interés equivalente al DTF Pensional, desde la fecha de su expedición hasta la fecha de su redención y que el artículo 9º, también eludido por el ad quem, estableció que para efectos de la garantía de pago de los títulos pensionales, el empleador deberá otorgar las mismas garantías que otorgue para el pago de los bonos pensionales de manera que, se reitera, el pago del cálculo actuarial fue impuesto por el Legislador a cargo únicamente del empleador omiso.

Es tan desacertada la decisión del Tribunal, que el artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el artículo 17 del Decreto 3798 de 2003 y no aplicado, dispuso que “En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuarial o el título pensional correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994”, de suerte que el Juez de Segunda Instancia JAMÁS se debió remitir al Artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 7o de la 797 de 2003 que claramente regula lo atinente al monto de las cotizaciones y no a la forma en cómo se debe liquidar y pagar el cálculo actuarial condenado, por lo que el yerro jurídico en el que incurrió el Juzgador es evidente, trascedente y colosal.

Adiciona, que esta Corporación en la sentencia CSJ SL3568-2020 ya tuvo la oportunidad de resolver un caso similar, para lo cual, trascribe ampliamente su contenido y, enfatiza en que las normas que regulaban el presente asunto son los artículos 1°, 2°, 3°, 4°, 6°, 7°, 9° del Decreto 1887 de 1994 y 57 del Decreto 1748 de 1995, y no el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por artículo 7º de la 797 de 2003 (Cuaderno digital de la Corte).

Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 34 XV. RÉPLICA Colpensiones argumenta que no puede perderse de vista que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, al regular lo relacionado con el monto de las cotizaciones, estableció que «Los empleadores pagarán el 75 % de la cotización total y los trabajadores el 25 % restante»; presupuesto que pone en evidencia que existe una obligación legal y, por lo tanto, ineludible para el trabajador o ex trabajador de asumir el pago del 25 % de los aportes tendientes a financiar su derecho pensional.

Sostiene que el actuar del fallador fue acertado y contrario a lo dicho por el libelista, no se aplicaron de forma indebida los artículos denunciados; por el contrario, los utilizó, así como estudió la posibilidad de incorporarlos en los términos que pretende la parte recurrente, concluyendo que no es posible el reconocimiento al no estar acreditado derecho diferente al reconocido (Cuaderno digital de la Corte).

XVI. CONSIDERACIONES El Tribunal modificó la decisión de primer grado, […] en el sentido de señalar que el valor del cálculo actuarial se debe reconocer y pagar teniendo en cuenta la proporción en la cotización que le corresponde al empleador, esto es, 75 %, y al trabajador el 25 % restante, conforme lo señalado en la parte motiva de la presente providencia. Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 35 Lo anterior, bajo el razonamiento que, atendiendo a la alzada, el inciso 8º del artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7º de la Ley 797 de 2003 así lo contemplaba, además que no era justo que se condenara a ExxonMobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A. a solventar la totalidad del mismo siendo que para esa data se hallaba imposibilitado al no estar llamado a inscripción. Con dicha orientación dijo en forma textual a minuto 5:20 y siguientes de su decisión: Ahora, en cuanto a la proporción en que se debe efectuar el pago del cálculo al que se condenó, se observa que el recurso dirigido a que sea en la proporción del 75 a cargo del empleador y 25 a cargo del trabajador, está llamado a prosperar, por cuanto de conformidad con el inciso 8º del artículo 20 de la Ley 100 del 93, modificado por el artículo 7º de la 797 de 2003, se señala allí en esta norma los porcentajes que se deben asumir de cotización 75 para los empleadores, 25 para los trabajadores, siendo claro que en estos casos no fue capricho u omisión arbitraria del empleador no hacer la cotización. Justamente fue por no estar llamado a cotizar, por lo que no resulta justo imponerle el pago del 100 % sin costas en esta instancia. En tal contexto, adicional a los múltiples errores de técnica que contiene el cargo primero, como bien lo ponen de presente las replicantes, imposibilitando su estudio, la Sala aclara que en momento alguno el Tribunal, con su decisión, impuso condena al accionante como se quiere hacer ver, puesto que, en la resolutiva fue expreso en manifestar «el valor del cálculo actuarial se debe reconocer y pagar teniendo en cuenta la proporción en la cotización que le corresponde al empleador».

Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 36 Situación distinta se presenta respecto al cargo segundo que, por vía directa acusa la aplicación indebida del «inciso octavo del Artículo 20 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 7o de la 797 de 2003», pues contrario a lo expuesto por las opositoras en casación, no encuentra error técnico esta Corporación porque, aun cuando el Tribunal se valió de la norma para dar paso a los porcentajes en que empleador y trabajador deben solventar los aportes a la seguridad social, en el contexto de la integración de la proposición jurídica, no puede dejarse de lado la lectura de que, la modalidad de la vulneración de la ley sustancial que invoca el censor, se plantea «en relación con los artículos 33 (literales c) y d) del parágrafo primero) de la Ley 100 de 1993», entre otros.

Hace hincapié en lo anterior esta Corporación, puesto que resulta pertinente recordar el texto del parágrafo primero del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, así:

PARÁGRAFO 1 o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta: […] c) El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993. d) El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador. e) El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 37 En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

(Subrayas y cursiva de la Sala) La norma en cita establece los requisitos para acceder a la pensión de vejez y, en relación con el cómputo de semanas, indica que el tiempo de servicios como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, también debe tenerse en cuenta, precisando que el empleador deberá trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional.

De suerte que, resulta claro que el precepto no previó la contribución por parte del empleado para este propósito, y que lo aquí regulado dista de aquello a que se refiere la disposición primera, esto es, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, tomada en forma aislada por el Tribunal para respaldar su tesis de que el extrabajador debe asumir una parte del cálculo actuarial a cubrir, según la cual, los empleadores deberán sufragar el 75 % de la cotización y los trabajadores el 25 % restante, unido al discernimiento del colegiado en línea de que tal decisión amparaba a la demandada que en momento alguno se sustrajo de manera voluntaria al cumplimiento de un deber.

Se precisa igualmente que el artículo 20 de la Ley 100 de 1993 se refiere a la proporción que le corresponde pagar Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 38 a cada uno, empleador y trabajador, cuando se acude a las reglas generales de cotización al sistema de pensiones; en tanto que, el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, regula una situación excepcional, bajo unos presupuestos completamente diferentes, se itera, relacionados con el cómputo de semanas que se deben tener en cuenta para efectos de cumplir los requisitos para pensión y la manera de habilitarlas, cuando se presentan los supuestos señalados en los literales c), d) y e).

En ese mismo sentido se expresa el Decreto 1887 de 1994, que en su artículo 1º dispone: Artículo 1º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial o cálculo actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Nótese que en esta normativa se señala de modo imperativo que las empresas o empleadores del sector privado «deberán» trasladar la reserva o cálculo actuarial al ISS, con lo que no queda ninguna duda de quiénes son los sujetos obligados y de cuál es el objeto sobre el que recae dicho deber, sin que en esa relación participe en manera alguna el trabajador.

En otras palabras, para el caso en concreto, el pago del cálculo actuarial a que se refiere el parágrafo del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 recae Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 39 exclusivamente en el empleador. Al respecto, es pertinente memorar lo dicho por la Corte en sentencia CSJ SL3867-2021 en un proceso similar en contra de la misma Exxonmobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A., en la que se enseñó que, para efectos del cálculo actuarial, el trabajador no está llamado a asumir pago proporcional alguno. Así se indicó: Para resolver, esta Corporación debe determinar si corresponde a la empresa recurrente el pago total del cálculo actuarial o si lo debe asumir de manera proporcional con el trabajador, bajo el argumento de que los aportes a pensiones son también proporcionales entre ambos.

Conviene recordar, entonces, que la jurisprudencia de esta Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el particular, y al respecto tiene establecido que el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social se encuentra exclusivamente a su cargo, sin que el parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, permita entender que el trabajador deba contribuir en su cubrimiento, pues lo cierto es que durante el lapso de no cobertura el empleador es el único responsable del riesgo pensional.

Recientemente, en un caso de iguales connotaciones fácticas y jurídicas, la Corte dio respuesta a los reproches de la censura mediante sentencia CSJ SL673-2021, reiterada en la CSJ SL2465-2021 y CSJ SL, 14 jul. 2021, rad. 83301, en la que expuso: En consecuencia, para la Sala el problema jurídico a resolver se circunscribe a determinar si se equivocó el ad quem al definir que el pago del cálculo actuarial estaba en su totalidad a cargo del empleador Weatherford South America Gmbh.

Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 40 que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».

El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.

Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.

La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente.

Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el título pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 41 establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

En efecto, la referida disposición dispone «En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En consecuencia, siguiendo las anteriores directrices jurisprudenciales, el Tribunal cometió el yerro enrostrado, por ende, el cargo prospera. Sin costas dada la prosperidad del recurso. XVII. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, bastan los anteriores argumentos para señalar que Exxonmobil de Colombia S. A. hoy Primax Colombia S. A. debe responder por el cálculo actuarial en un 100 % con destino a Colpensiones, correspondiente al período 4 de febrero de 1985 al 30 de septiembre de 1992 en que la prestación del servicio de actor estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura y, en consecuencia, confirmar la decisión de primera instancia. Sin costas en la instancia. Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 42 XVIII.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el once (11) de febrero de dos mil veinte (2020), dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE PINTO NOLLA contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S. A. hoy PRIMAX COLOMBIA S. A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES- integrada oficiosamente, únicamente en cuanto ordenó al trabajador demandante a asumir el 25 % de las cotizaciones que el empleador dejó de realizar por falta de la cobertura del ISS.

En sede de instancia, se CONFIRMA la sentencia proferida por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, el 14 de marzo de 2019. Costas como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 90022 SCLAJPT-10 V.00 43