CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1041-2021 Radicación n.° 86080 Acta 09 Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). AUTO Se reconoce personería jurídica al doctor Sergio Andrés Fernández Rivas, identificado con cédula de ciudadanía n.° 1.110.459.166 y tarjeta profesional n.° 187.711 del CSJ, como apoderado de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido.

SENTENCIA Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 26 de febrero de 2019, en el proceso que en su contra y de Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 2 la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES adelantó VÍCTOR MANUEL NIETO GÓMEZ.

I.

ANTECEDENTES El actor llamó a juicio a la empresa recurrente con el fin de que se declarara que ésta tiene a su cargo el reconocimiento y pago de los aportes pensionales, previa elaboración del cálculo actuarial correspondiente por el período comprendido entre el 03 de noviembre de 1975 y el 06 de febrero de 1991. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que la hoy recurrente fuera condenada a liquidar y transferir el respectivo «título o bono pensional» a favor de Colpensiones, entidad que debía asumir el reconocimiento y pago de la pensión de vejez deprecada, junto con el retroactivo, los intereses moratorios y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 27 de noviembre de 1955; que se desempeñó como trabajador de la demandada (en ese entonces Esso Colombia Limited) desde el 03 de noviembre de 1975 hasta el 06 de febrero de 1991, en el cargo de «oficinista 1»; que durante el tiempo que laboró para la accionada no se realizaron los aportes a pensiones «por tratarse de un empleador pensionante»; que el 14 de octubre de 2014 solicitó a la empresa recurrente la expedición del correspondiente bono o título pensional, el cual fue negado mediante comunicación Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 3 de 05 de mayo de 2017; que se encuentra afiliado al ISS (hoy Colpensiones) y tiene cotizadas 683 semanas, según el último reporte expedido por la administradora demandada; que «allí falta contabilizar el tiempo laborado en […] correspondiente a 784.97 semanas», con lo cual acreditaría un total de 1.467,97 semanas, suficientes para acceder al derecho pensional pretendido; y que el 30 de julio de 2017 radicó ante Colpensiones la reclamación administrativa, sin que a la fecha de presentación de la demanda hubiera obtenido respuesta alguna.

Al dar respuesta a la demanda, la empresa accionada se opuso a todas las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó algunos, negó otros o dijo que no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la genérica. Colpensiones, por su parte, contestó la demanda manifestando que se oponía a las pretensiones incoadas por el actor.

En relación con los hechos, aceptó algunos, negó otros o dijo que no le constaban. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción, inexistencia del derecho y de la obligación, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago de IPC ni indexación, no configuración del derecho al pago de intereses moratorios, buena fe y la innominada o genérica.

Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 4 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Siete Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 18 de julio de 2018, resolvió: i) ordenar a Colpensiones que liquide en un término de 15 días hábiles --a partir de la ejecutoria de la sentencia-- el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 03 de noviembre de 1975 y el 06 de febrero de 1991; ii) condenar a EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. (hoy PRIMAX COLOMBIA S.A.) a reconocer y pagar el citado cálculo actuarial «advirtiendo que una vez se obtenga el resultado por parte de Colpensiones, deberá realizar el pago en un término no mayor a 30 días hábiles a partir de dicho acto que se cumplirá por parte de Colpensiones»; iii) condenar a Colpensiones a reconocer y pagar al demandante la pensión de vejez contemplada en el art. 33 de la Ley 100 de 1993 modificada por el art. 9 de la Ley 797 de 2003, a partir del 1 de diciembre de 2017, en cuantía inicial de $4.382.493 «sobre 13 mesadas pensionales al año, valor cuyo retroactivo deberá pagarse de manera indexada».

Absolvió de las demás pretensiones, sin lugar a costas en la instancia. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá conoció del proceso por apelación de la empresa demandada --y en virtud del grado jurisdiccional de consulta--, y mediante fallo del 26 de febrero de 2019, resolvió: «PRIMERO: MODIFICAR el numeral tercero de la sentencia proferida en la primera Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 5 instancia, en el sentido de condenar a la administradora de pensiones – Colpensiones a reconocer y pagar a favor del demandante […] la pensión de vejez en virtud de lo dispuesto por el art. 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el art. 9 de la Ley 797 de 2003 a partir del 1 de diciembre de 2017, en una mesada incial de $4.349.399,84 sobre 13 mesadas pensionales al año, valor cuyo retroactivo deberá pagarse de manera indexada».

Confirmó en lo demás la sentencia, sin imponer costas por el recurso. Centró el problema jurídico en determinar: i) si le asiste a la demandada la obligación de trasladar a Colpensiones el cálculo actuarial por los aportes no efectuados durante el período del 03 de noviembre de 1975 al 06 de febrero de 1991; y ii) si hay lugar al reconocimiento de la pensión de vejez.

Dio por sentado: i) que el demandante nació el 27 de noviembre de 1955 (folio 17); ii) que laboró al servicio de la demandada mediante contrato de trabajo desde el 03 de noviembre de 1975 hasta el 06 de febrero de 1991 (folio 18); y iii) que durante dicho período la empresa no efectuó el pago de aportes pensionales «por cuanto no existía el llamado a inscripción obligatoria por parte del ISS hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para algunas empresas, tales como las del sector petrolero».

Esgrimió que fue con los Decretos 1993 de 1967 y 064 de 1968, que se ordenó a la industria petrolera --por primera vez-- la inscripción de los trabajadores para la protección de Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 6 los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS. No obstante, «ambos instrumentos dejaron a criterio de su Dirección General la fijación de la fecha en que iniciarían las cotizaciones para todos los riesgos, la cual finalmente no fue señalada».

Advirtió que solo hasta el año de 1993 (Res. 4250) nació la obligación legal de afiliación y pago de aportes por parte de las empresas dedicadas a las actividades extractivas de la industria del petróleo y sus derivados. Dijo que para esa misma época fue expedida la Ley 100 de 1993, la cual instituyó como obligatoria la afiliación a todas las personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos, salvo las excepciones del art. 279, es decir, que con la entrada en vigencia de dicha normativa adquirió carácter general la obligación por parte de los empleadores de afiliar a sus trabajadores a la seguridad social, incluso aquellos dedicados a la industria petrolera.

Aludió a los artículos 13 y 33 (parágrafo 1, literal c) de la Ley 100 de 1993 y, enseguida, a los artículos 1 del Decreto 1887 de 1994 y 5 del Decreto 813 de 1994, para sostener que «para que sea procedente el cómputo de los tiempos prestados con empleadores del sector privado a través de título pensional son necesarios los siguientes requisitos», a saber: 1) que el empleador tuviese a su cargo el reconocimiento de pensiones antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993; y 2) para la convalidación de tiempos servidos ya no es necesario exigir que el trabajador estuviere vinculado con el empleador Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 7 mediante contrato de trabajo al 23 de diciembre de 1993 o con posterioridad a ella, teniendo en cuenta lo asentado en la sentencia de esta Sala (rad. 53474 de 2017).

Aseveró que el parágrafo 1 del art. 33 citado no condicionó el pago del título pensional al hecho de que el ISS, tuviere o no cubrimiento en la zona en que el trabajador desarrolló sus labores (rad. 35722 de 2009). Mencionó que la posibilidad de que el empleador convalide los tiempos de servicio prestados por el trabajador antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, sobre los cuales no se hicieron aportes por falta de afiliación al ISS a través de título pensional, había sido analizado por esta Corporación, entre otras, en las sentencias con rad. 32922 de 2009 y 37183 de 2010.

Remató, entonces, en que la demandada estaba obligada «a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes a pensión sobre los salarios certificados por el empleador a satisfacción de Colpensiones a efectos de convalidar los tiempos de aportes no efectuados» por el período comprendido entre el 03 de noviembre de 1975 y el 06 de febrero de 1991.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la empresa demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 8 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y, en su lugar, la absuelva de todas las pretensiones de la demanda, proveyendo sobre costas como en derecho corresponda.

Y como alcance subsidiario propone casar la sentencia recurrida «para que, en sede de instancia, la H. Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, confirme la de primer grado, en el sentido de dejar en firme la condena por la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago». Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación laboral, que fue replicado por Colpensiones y se decide a continuación. VI.

CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar por la vía directa en la modalidad de aplicación indebida los artículos 72 de la Ley 90 de 1946; 48 y 53 de la Constitución Política, «lo que condujo a la interpretación errónea de los artículos 2, 33 parágrafo 1° literal c), 115 y 118 de la Ley 100 de 1993, artículos 1, 2, 3, 4, 5 y 6 del Decreto 1299 de 1994».

Manifiesta que dada la senda escogida para el ataque no se discuten las conclusiones de orden probatorio del ad Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 9 quem, por lo que el reproche es estrictamente jurídico, «en cuanto erró el Tribunal al considerar que era una obligación a cargo de la sociedad que represento, el pago de un cálculo actuarial por el período durante el cual perduró el vínculo del señor VÍCTOR MANUEL NIETO GÓMEZ, encontrándose demostrado y aceptado que EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A. es una empresa dedicada a la exploración, explotación, venta y transporte de petróleo y sus derivados, razón por la cual, no tuvo llamamiento obligatorio a inscripción con anterioridad al mes de octubre de 1993, tal como se evidencia con la Resoluciones (sic) No. 4250 de 1993 y la cual fue expedida en desarrollo de lo previsto en el artículo 5° del Decreto 1993 de 1967».

Aduce que el demandante únicamente prestó sus servicios a la entidad demandada por espacio de 16 años, por lo que no cumplió con los requisitos exigidos en el artículo 260 del CST, siendo que, además, su contrato terminó en febrero de 1991, cuando ni siquiera había sido expedida la Ley 100 de 1993. En tal sentido, considera que la única disposición que resultaba aplicable al sub judice era el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «el cual establece cuales son las semanas y tiempo se (sic) servicios acumulables para efectos de reunir los requisitos que otorgan el derecho a la pensión de vejez y que en tratándose de los períodos servidos a empleadores que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, expresamente exige - literal c del parágrafo 1°- que el contrato de trabajo se encontrara vigente al 23 de diciembre de 1993 o que se hubiere iniciado con posterioridad a esa fecha, supuesto que no se cumple en el caso particular».

Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 10 Alega que si bien la mentada normativa consagró la posibilidad de convalidar el tiempo servido con empleadores que, para el momento de entrada en vigencia de esa ley, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones a través de la emisión de un bono o título pensional, también lo es que señaló «un requisito indispensable para la procedencia de esa convalidación, que el contrato de trabajo se encontrara vigente para la misma fecha, esto es, para el 23 de diciembre de 1993».

En sustento de lo anterior, copió apartes de la sentencia CC C-506 de 2001. Sobre el régimen pensional de los trabajadores de empresas petroleras y la imposibilidad de afiliación y pago de aportes con anterioridad al llamamiento obligatorio realizado mediante la Resolución 4250 del 28 de septiembre de 1993, transcribió pasajes de la sentencia de esta Sala, del 3 de julio 2008, Rad. 33.319, para, luego, sostener que no incurrió el empleador en omisión alguna por no afiliar al extrabajador, pues su contrato feneció antes de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, por lo que no es dable reclamarle prestación alguna por ese concepto «llámese valor de las cotizaciones, o bono, o título pensional, o en este caso cálculo actuarial».

Agrega que el Tribunal debió concluir que «todos los trabajadores que laboraron antes de la expedición de la Resolución 4250 de 1993, que no alcanzaron a cumplir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación y fueron desvinculados por algún motivo de esta clase de empresas, no podrían acumular el tiempo laborado al subsistema de pensiones.

Esta interpretación que se encuentra acorde a la Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 11 Constitución, es que desde la entrada en vigencia del artículo 72 de la Ley 90 de 1946, se impuso la obligación a los empleadores de hacer los aprovisionamientos de capital necesarios para realizar el aporte previo al Seguro Social, en el momento en que el Instituto de Seguros Sociales asumiera la obligación. Asunto diferente es la obligación de inscripción de los trabajadores al Instituto de Seguros Sociales, lo que en el caso de las empresas petroleras solo se materializó con la entrada en vigencia de la Resolución 4250 de 1993, expedida por el Instituto de los Seguros Sociales».

Finalmente, arguye que en el evento en que los anteriores argumentos que sustentan el alcance principal de la impugnación no resulten suficientes, se solicita de manera subsidiaria que la condena recaiga exclusivamente «sobre la transferencia de los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago, en el porcentaje correspondiente al empleador y en ningún momento sobre un bono pensional o título pensional, ni mucho menos calculo (sic) actuarial, por cuanto no se habla de una omisión de mi representada, pues para la fecha que se pretende el pago de los aportes no existía obligación alguna de efectuarlos por lo explicado en precedencia».

VII. RÉPLICA Colpensiones aduce que la interpretación traída a colación por la censura contradice la jurisprudencia de esta Corporación, pues a partir de las sentencias SL9856-2014 y SL17300-2014 la Sala abandonó su antigua postura que Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 12 predicaba una inmunidad total del empleador frente a la falta de afiliación de sus trabajadores, en el supuesto de no inscripción por falta de cobertura del ISS.

En ese sentido, señala que no es lógico, jurídicamente, que no se consideren como tiempos laborados para efectos pensionales, aquellos en los cuales el empleador tenía a cargo las obligaciones propias del contrato de trabajo. Añade que esta Sala de la Corte ha considerado que, en todo caso, las omisiones del legislador respecto a la cobertura del ISS no pueden cargarse a la parte más débil de la relación laboral, esto es, al trabajador --y que el vínculo laboral por un lapso menor a 10 años-- no libera al empleador de las obligaciones económicas que le asistan, entre ellas, la de facilitar que el empleado consolide su derecho pensional mediante el traslado del correspondiente cálculo actuarial, por el tiempo de servicio a su cargo.

Asevera que la sentencia SL17300-2014 precisó que el pago del cálculo actuarial por tiempos de servicio anteriores a la obligación de inscripción ante el ISS, no surge como una sanción por incumplimiento de los deberes legales, pues, como bien advierte la recurrente, para dicho momento no había nacido la obligación de afiliación de los trabajadores para los riesgos de invalidez, vejez y muerte frente a empresas o actividades económicas específicas, sin embargo, dicho deber de pago sí surge en cumplimiento de principios más elevados, como son, los derechos del trabajador y el principio de solidaridad.

Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 13 Por último, afirma que el cálculo actuarial es el mecanismo de financiación que más se compadece y adecua al principio de sostenibilidad financiera instaurado por el Acto Legislativo 01 de 2005, por manera que: […] en los casos de omisión de afiliación lo procedente es la elaboración y pago de un cálculo actuarial, en el cual se incluyan los recursos presentes y sus posibles rendimientos, para asegurar el pago de las prestaciones pensionales a todos los posibles beneficiarios; además, porque al haberse omitido la afiliación del trabajador, y sus correspondientes cotizaciones, estas no pudieron ser utilizadas para que proporcionaran rendimientos de capital y para financiar las pensiones activas en el momento en que el causante se encontraba laboralmente activo.

Así las cosas, el pago de las cotizaciones indexadas, como pretende de forma subsidiaria la parte recurrente, no garantiza el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, no incluye la financiación de las prestaciones pensionales a favor de todos los posibles beneficiarios y no considera, ni siquiera, que por no haberse realizado las cotizaciones en el momento en que se causaron no se pudieron obtener los respectivos rendimientos sobre el capital ni se pudieron utilizar dichos recursos para el pago de las pensiones activas; elementos todos que sí se encuentran incluidos en el cálculo actuarial.

VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía seleccionada para el ataque, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos que dio por acreditados el Tribunal: i) que el actor laboró para la demandada desde el 03 de noviembre de 1975 hasta el 06 de febrero de 1991; ii) que durante ese período, la empresa accionada no realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones a favor del demandante; iii) que la accionada se dedica a actividades petroleras; y iv) que de acuerdo a la Resolución n.° 4250 de 1993, el 1.° de octubre de 1993 fue Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 14 la fecha definitiva para la inscripción de trabajadores de la industria del petróleo al régimen de seguros sociales.

Así pues, el problema jurídico a resolver se contrae a determinar si se equivocó el ad quem al condenar a la recurrente a pagar el cálculo actuarial por el período comprendido entre el 03 de noviembre de 1975 y el 06 de febrero de 1991, a favor del actor y con destino a Colpensiones, pese a que las empresas dedicadas al sector petrolero fueron llamadas a inscripción al régimen de seguros sociales obligatorios solo a partir del 1°. de octubre de 1993.

Pues bien, la posición de la Corte respecto al tema debatido ha sido decantada ampliamente. En efecto, aunque hubo posiciones divergentes en el pasado, a partir de la sentencia SL9856-2014, el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a períodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a sus trabajadores al ISS por falta de cobertura, ha sido pacífico y uniforme.

En la mentada providencia, reiterada recientemente en la SL220-2021, así reflexionó la Sala: No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual; por ello, es perfectamente justificable que la asunción de los riesgos amparados por el mismo, no rigiera paralelamente en todas las regiones de la geografía nacional, sino que, en la medida en que se iba haciendo viable, la garantía que implicaba que las pensiones dejaran de estar a cargo del empleador, se fue extendiendo a zonas en las que las condiciones Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 15 de variada índole permitían el avance.

Incluso, no se desconoce que aún llegado el momento en que adquirió vigor jurídico la Ley 100 de 1993, un amplio sector no había alcanzado la protección. Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.

Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes.

Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.

En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.

Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 16 […] Vale destacar la intelección anclada en la lectura de los artículos 59 a 61 del Acuerdo 224 de 1966, reguladores de la subrogación paulatina de la pensión de jubilación del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto, si bien, los patronos de los trabajadores que al momento de la asunción del riesgo de vejez por el ISS no habían cumplido 10 años de servicios, fueron subrogados por dicha entidad en la obligación de pagar la pensión de jubilación, no traduce la liberación de toda carga económica, pues en casos como el presente, en los que no se alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, se debe facilitar al trabajador que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social (Subraya la Sala).

En el mismo sentido se pronunció esta Corporación en la sentencia SL2584-2020, en la que asentó: Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.

De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.

Ahora, la inscripción para los riesgos de invalidez, vejez y muerte se ordenó por primera vez a través del Acuerdo 224 de 1966 y, como bien lo cita la recurrente, para el sector petrolero comenzó a partir del 1.º de octubre de 1993, y con la vigencia de la Ley 100 de 1993, se instituyó la afiliación obligatoria para todos los trabajadores dependientes del país, entre otros.

Por su parte, en los artículos 23 y 24 de dicha norma se establecieron sanciones y acciones de cobro cuando los empleadores no efectúen los aportes que les corresponde realizar en los términos de tal regulación. Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 17 Además, en el artículo 33 de la ley en comento se contempló la situación de aquellos trabajadores que prestaron servicios a un empleador y que no fueron afiliados al régimen de pensiones, para lo cual se instauró que, a efectos del reconocimiento de la prestación de vejez, se tendría en cuenta dicho tiempo de servicio y que aquel debía asumir el título pensional correspondiente, conforme a las disposiciones de la misma normativa y en sus decretos reglamentarios.

Conforme a lo expuesto, el Tribunal no pudo incurrir en los errores que se le endilgan porque se avino a la jurisprudencia de esta Corporación que admite el pago del título pensional a cargo del empleador en aquellos casos en que la afiliación al seguro obligatorio no se surtió por falta de cobertura del ISS. Lo dicho, por cuanto la cancelación del mentado título a la entidad de seguridad social a la cual se encuentre afiliado el trabajador tiene por finalidad cubrir esos períodos no cotizados e integrar el capital requerido para el reconocimiento de una eventual prestación de vejez, de manera tal que, su único objetivo es que se perfeccione la subrogación de un riesgo que anteriormente asumía el empleador.

En cuanto al argumento de la censura relativo a que el contrato de trabajo del actor no estaba vigente al momento de entrar en vigor la Ley 100 de 1993 y, por tanto, no tiene la obligación de sufragar título pensional alguno, cabe destacar que tal circunstancia resulta irrelevante, pues aun antes de la expedición de tal normativa, los empleadores conservaban las cargas pensionales derivadas de los Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 18 servicios prestados por sus trabajadores.

Sobre el particular, en sentencia SL2138 de 2016, esta Sala enseñó lo siguiente: […] ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 Sep 2008, Rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.

Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388- 2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.

Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «…el juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» Sentencia T 410 de 2014.

De este modo, la Corte reconoció el principio de la «protección integral de la seguridad social al trabajador subordinado», en cualquier evento en que al empleador le asista la obligación de atender el riesgo de vejez de sus empleados, como ocurre, por ejemplo, en tratándose de la ausencia de aportes a la seguridad social ante la falta de cobertura del ISS, por omisión del empleador responsable en Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 19 la afiliación o en el pago de las cotizaciones debidas o, como en el sub examine, porque la empresa pertenece al sector petrolero, gremio que fue llamado a afiliarse tiempo después. De otro lado, importa a la Sala precisar que la lectura de las normas relativas a la seguridad social debe hacerse desde una perspectiva constitucional --en tanto servicio público de carácter obligatorio que es--, sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad (art. 48 CN).

Al respecto, bien vale la pena traer a colación lo adoctrinado por esta Sala en la sentencia SL220-2021, en donde al estudiar un asunto de similares contornos al aquí debatido, señaló: El eje fundamental y principal basamento de lo aquí discurrido es entender que el trabajo es la actividad sobre la cual descansa la construcción de la prestación pensional a lo largo de los años y que esa actividad se expresa en términos de tiempo de servicio o semanas cotizadas, que como ha dicho la Corporación en cuanto a los trabajadores subordinados, pueden haber sido sufragadas o no, porque siempre se podrá acudir a las herramientas o instrumentos que han sido diseñados con el propósito de obtener la financiación del derecho que potencialmente se vaya a reconocer: título pensional, bono pensional o cálculo actuarial.

Así, distinguir entre trabajadores de un específico sector de la producción (petróleos), como lo pretende la censura, respecto de la generación de derechos de tanta trascendencia como lo es la pensión no se encuentra plausible, menos, cuando quiera que la afiliación obligatoria al sistema de seguridad de social vigente pende no de la propia voluntad del trabajador sino de la de las administradoras de los riesgos o aún, de la del empleador por efecto del ius variandi o de la cobertura operativa de los servicios de aquéllas.

Finalmente, en cuanto al alcance subsidiario de la impugnación, conviene recordar: i) que el a quo condenó a la empresa recurrente a reconocer y pagar el cálculo actuarial Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 20 respectivo, condena que fue confirmada por el Tribunal --y no a transferir «los aportes dejados de cotizar actualizados al momento del pago»--, como con extrañeza lo sugiere la censura; y ii) no advierte la Sala error alguno por parte del Tribunal al condenar a la demandada a pagar el correspondiente cálculo actuarial, dado que esta Corporación ha considerado que esa es la solución más adecuada a los intereses de los trabajadores, de modo que las entidades de seguridad social puedan tener en cuenta el tiempo servido como efectivamente cotizado, sin que se vea afectada la estabilidad financiera del sistema.

Al respecto, esta Corte en sentencia SL14388-2015, reiterada en la SL3005-2020, indicó: […] para la Corte resulta preciso reivindicar la mencionada orientación y evolución en su jurisprudencia, pues el mencionado traslado de responsabilidades entre entidades de la seguridad social – para pago de las pensiones - y empleadores – para pago de cálculos actuariales -, es el que resulta más adecuado a los intereses de los afiliados y el más acoplado a los objetivos y principios del sistema de seguridad social.

Así lo sostiene la Corte porque, en primer término, la referida doctrina encuentra pleno apoyo en la evolución de la normatividad reflejada en disposiciones como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 y los Decretos 1887 de 1994 y 3798 de 2003. Asimismo, se acopla perfectamente a los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad.

Por otra parte, para la Corte la solución a situaciones de omisión en la afiliación que se ha venido reseñando resulta eficiente, pues reconoce prioritariamente el trabajo del afiliado, como base de la cotización, a la vez que garantiza el reconocimiento oportuno de las prestaciones, sin resquebrajar la estabilidad financiera del sistema, ya que se propende por la integración de los recursos Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 21 por parte de los empleadores, con instrumentos como el cálculo actuarial y herramientas de coacción como las que tienen legalmente las entidades de seguridad social.

De igual forma, para la Corte, esta orientación es la respuesta más adecuada a los intereses de los afiliados, pues se les garantiza el pago de sus prestaciones a través de entidades del sistema de seguridad social, que tienen una mayor solidez financiera, vocación de permanencia y estabilidad, a la vez que una menor volatilidad que la que pueden tener determinadas empresas.

Dicho ello, la Sala reitera que, ante hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial, por los tiempos omitidos, a satisfacción de la respectiva entidad de seguridad social.

Siendo coherentes con lo expuesto, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la empresa recurrente, por cuanto hubo réplica. En su liquidación inclúyase como agencias en derecho la suma de $8.800.000. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 26 de febrero de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por VÍCTOR MANUEL NIETO GÓMEZ contra EXXONMOBIL DE COLOMBIA S.A., hoy PRIMAX COLOMBIA S.A. y la Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 22 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 86080 SCLAJPT-10 V.00 23