CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64966 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL104-2019 Radicación n.° 64966 Acta 2 Bogotá, D. C., treinta (30) de enero de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de julio de 2013, en el proceso ordinario laboral que le promovió CINTIA VANESSA GALEANO PÉREZ, en nombre propio y en representación de su menor hijo NICOLÁS CORREA GALEANO. I.

ANTECEDENTES Cintia Vanessa Galeano Pérez en nombre propio y en representación del menor Nicolás Correa Galeano, reclamó de la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes desde la fecha del fallecimiento de su compañero permanente Eduer Correa Castillo, el pago de los reajustes y mesadas adicionales, los intereses moratorios o en subsidio la indexación, ultra y extra petita, además de las costas.

Como sustento de las pretensiones, afirmó que: el 24 de noviembre de 2010, falleció el asegurado Correa Castillo con quien convivía desde hacía seis años, unión de la cual nació Nicolás Correa Galeano, sin que existiesen más hijos extramatrimoniales u otro tipo de unión marital de hecho de alguno de los miembros de la pareja «Castillo – Galeano».

Señaló que en su condición de compañera permanente, el día 10 de febrero de 2011, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de sobreviviente a la demandada, entidad que mediante comunicación del 13 de abril de 2011, negó la prestación toda vez «Que el afiliado fallecido cuenta con 322,57 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones y en los últimos tres años tiene 49,34 semanas.

Inaplicando el requisito de cotización a la declaratoria de inexequibilidad de la sentencia C - 556 de 2009». Concluyó, que el causante cotizó en los tres años anteriores a su fallecimiento pues, laboró para la entidad GAMA SEGURIDAD DEL VALLE LTDA, desde el 1 de mayo de 2008 hasta el 30 de marzo de 2009 y para la CTA COOPSOCIAL desde el 27 de noviembre de 2007 hasta el 6 de abril de 2008, es decir, un total de 53,14 semanas (fls. 3 a 9 cuaderno del juzgado).

La entidad demandada en su respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones. De los hechos aceptó: el fallecimiento del afiliado pero aclaró que ocurrió el 27 de noviembre de 2010, la existencia del menor hijo, la reclamación y la respuesta negativa de la entidad. Propuso como excepciones las que denominó, de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, buena fe de la demandada y la que aparezca demostrada en el proceso.

Después de referirse a las normas vigentes al momento del deceso, adujo en su defensa, que el trabajador no cumplió los requisitos allí previstos, pues sólo contaba 49,34 semanas cotizadas al sistema en los últimos tres años previos al fallecimiento (f.° 45 a 54 cuaderno del juzgado). II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, puso fin al trámite y profirió fallo el 11 de abril de 2013 (f. 101-104 cuaderno del juzgado), en el que dispuso:

PRIMERO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por la demandada.

SEGUNDO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a pagar a favor de la señora CINTIA VANESSA GFALEANO (sic) PÉREZ y en representación de su hijo menor NICOLÁS CORREA GALEANO, de condiciones civiles conocidas en este proceso, una vez ejecutoriada esta providencia, la suma de ONCE MILLONES CIENTO VENTITRÉS MIL DOSCIENTOS TREINTA PESOS ($11.123.230,oo), por concepto de pensión de sobreviviente por ocasión del deceso de su compañero Eduer Correa Castillo, causada entre el 27 de noviembre de 2010 y el 30 de marzo de 2013, suma que deberá ser indexada, mes a mes, a partir de su causación y hasta cuando se efectué el pago.

TERCERO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. a continuar pagando mensualmente a la señora CINTIA VANESSA GALEANO PÉREZ y a su hijo menor NICOLÁS CORREA GALEANO, una mesada pensional equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente en proporción del 50% para cada uno de ellos. Una vez el menor NICOLÁS CORREA GALEANO cumpla la mayoría de edad se cancelará la mesada pensional a la demandante en un 100%.

CUARTO: CONDENAR en (sic) LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. Por secretaria liquídense en su oportunidad e inclúyase como agencias en derecho a cargo de dicha parte, la suma de DOS MILLONES DE PESOS MCTE ($2.000.000,oo). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Inconformes con la decisión, apelaron los apoderados de ambas partes, recursos que resolvió la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en sentencia de 12 de julio de 2013 (f.° 4 a 6, 8 y 9 cuaderno del tribunal), en la que resolvió: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia apelada, en el sentido de condenar a la demandada a pagar la suma de $18.299.366 por concepto de la pensión de sobrevivientes causada entre el 27 de noviembre del año 2010 y el 30 de marzo del año 2013, rubro que deberá ser indexado mes a mes entre la data de la causación hasta la fecha de pago, todo de conformidad con lo motivado en las consideraciones de la providencia. Confirmase los demás puntos.

COSTAS a cargo de la parte demandada. Por la Corporación se fijan como agencias en derecho la suma de $500.000.oo. El Tribunal en su decisión, de manera muy sucinta y expresa, concluyó: La sentencia apelada por las partes debe modificarse, son razones: Por método la sala se ocupa en primer lugar del reparo planteado frente a la conjunción del derecho, el que se hace simplemente indicando no saber de donde surgen las 128 semanas advertidas por la instancia, siendo en gracia de discusión cotizadas más de 94,34 semanas pero en salud.

Pues bien, como el derecho surge con la acreditación de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, que lo fue el 27 de noviembre de 2002 (sic) según se ve a folio 13, cabe decir que con lo observado en los folios 22 y 25 se supera la cifra indicada, no más con estas documentales provenientes de la accionada, sin recibir controversia sobre su mérito demostrativo según se ve a folio 47, aparecen 11 meses cotizados (folio 25, años 2008 y 2009) y con el folio 22 aparecen otros ya del año 2009, de junio hasta la data del óbito con lo cual se excede las 50 semanas reclamadas por la ley, lo que al parecer de la sala hace en un todo frustránea la impugnación y se repite, todo esto sin atender las cotizaciones en salud.

Respecto del recurso de la parte demandante, cabe anotar su prosperidad dado que ni siquiera la accionada al contestar la demanda y promover su defensa alega haber pagado el rubro de los aportes realizados, esto es, $7.176.136, pues sólo enuncia a folio 53 haber reconocido el demandado la devolución del 100% de los dineros acreditados, sin ni siquiera anunciar la materialidad de su pago, lo que a la óptica de la sala obliga a revocar la condena respecto del descuento total del retroactivo, cosa que así se hará, pero claro, siempre que ese pago no se haya materializado.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, que procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La recurrente lo plantea en los siguientes términos: El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case el fallo acusado. Después, se pide que revoque la sentencia del juez a quo para que, finalmente, se absuelva a Protección S.A. de todo lo pedido en su contra.

En subsidio, se pide que case parcialmente la sentencia del Tribunal en cuanto no autorizó a Protección S.A. a descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de los beneficiarios de la pensión; con posterioridad, se solicita que revoque parcialmente la providencia del juez de primera instancia en el mismo sentido, esto es, en cuanto no autorizó a Protección S.A. para retener los dineros relacionados con las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de la señora Galeano y de su hijo, para que en sede de instancia se imponga a la entidad la obligación de realizar las mencionadas deducciones y trasladarlas a la EPS pertinente.

Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, sin réplica, por razones de método, se estudiarán conjuntamente los dos primeros, en atención a que fueron orientados por la misma vía, comparten idéntico sustento, denuncian similares normas y persiguen el mismo objetivo. CARGO PRIMERO Se presenta en los siguientes términos: […] A causa de los errores de hecho que más adelante se denuncian, la sentencia acusada aplicó indebidamente el artículo 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003 y se infringieron en forma directa los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Constitución Política.

(Según prédica reiterada de la H. Sala, cuando un cargo se formula por la vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). Enuncia como yerros fácticos, los siguientes: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Eduer Correa Castillo había aportado más de 50 semanas dentro del trienio que precedió a la fecha de su óbito. 2.

Dar por comprobado, sin estarlo, que Protección S.A. podía ser condenada a pagar la pensión solicitada por la señora Cintia Vanessa Galeano Pérez y su hijo. 3. No dar por demostrado, estándolo, que la dicha señora Galeano y su vástago no estaban legalmente acreditados para favorecerse con la pensión impetrada en la medida en que el señor Correa Castillo no reunía los requisitos exigidos por la ley para tal efecto.

Asegura que los errores de hecho se derivan de la mala apreciación del historial de aportes de Eduer Correa Castillo en Protección S.A. (f.° 22 a 26, c1). En la demostración, afirma que basta con revisar el historial de cotizaciones del señor Correa Castillo en Protección (f.° 22 a 26, c. 1), para concluir que no alcanzó a reunir 50 semanas de aportes dentro del lapso de tiempo comprendido entre el 27 de noviembre de 2007 y el 27 de noviembre de 2010, cuando falleció; elabora un cuadro en el que se registran los períodos cubiertos en el citado tiempo, el que arroja un total de 340 días cotizados, razón por la cual afirma, es incuestionable que el fallecido no contaba con las semanas mínimas requeridas dentro de los tres años anteriores al deceso para dejar causado el derecho reclamado, lo que deja en evidencia el yerro cometido por el Tribunal al disponer el reconocimiento de la prestación partiendo de un análisis errado del citado historial y asegura que el colegiado tuvo en cuenta períodos repetidos o traslapados.

Agrega, que si en gracia de discusión se examinaran los mismos hechos a la luz de lo consagrado en los artículos 46 y 73 de la Ley 100 de 1993, en sus textos originales, acudiendo para ello al principio de la condición más beneficiosa, resulta de gran importancia referirse a la sentencia de esta Sala CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, para establecer que si conforme al acervo probatorio era procedente acceder a la pensión reclamada en los términos en que esta Corporación ha entendido últimamente la aplicabilidad de tal principio.

Así, luego de copiar algunos pasajes de la referida decisión, adujo que fácil es encontrar que el señor Correa Castillo a la fecha de su deceso no estaba cotizando y no contaba con una sola semana aportada en el año previo a su defunción, por lo que no cumplía con ese requerimiento. Asegura que es evidente que la demandante y su hijo no están llamados a disfrutar de la pensión que solicitaron, pues el fallecido no alcanzó el lleno de las exigencias contempladas en el artículo 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003, tampoco en aplicación del principio de la condición más beneficiosa, como lo ha considerado esta Sala de Casación, les podía ser conferida la prestación reclamada, circunstancias que asombrosamente paso por alto el colegiado y deja al descubierto el desatino al confirmar el fallo del juzgado, razón por la que pide se proceda conforme a lo señalado en el alcance de la impugnación. CARGO SEGUNDO Esta acusación, se plantea de la siguiente manera: […] A causa de los errores de hecho que luego se puntualizan, en el fallo recurrido se aplicó indebidamente el artículo 12 numeral 2º de la Ley 797 de 2003.

También se aplicaron de manera indebida, e implícitamente, los artículos 46 numeral 2º literal b) y 73 de la Ley 100 de 1993 y 48 y 53 de la Constitución Política y se infringieron en forma directa los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo y 29 y 230 de la Carta Magna. (Según jurisprudencia repetida de la H. Sala, cuando un ataque se intenta por la senda de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida).

Dice que tales yerros fácticos son: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor Eduer Correa Castillo había aportado más de 50 semanas dentro del trienio que precedió a la fecha de su fallecimiento. 2. No dar por demostrado, estándolo, que dentro del año previo al deceso, esto es, en el período comprendido entre el 27 de noviembre de 2009 y el 27 de noviembre de 2010, el señor Correa Castillo no alcanzó a computar 26 semanas aportadas. 3.

Dar por comprobado, sin estarlo, que Protección S.A. podía ser condenada a pagar la pensión pedida por la señora Galeano Pérez y su hijo. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Cintia Vanessa Galeano Pérez y su hijo no eran acreedores legítimos de la prestación reclamada, habida consideración de que el de cujus no alcanzaba el lleno de los requisitos exigidos por la ley, ni siquiera al amparo del principio de la condición más beneficiosa, para tal efecto.

Afirma que los errores de hecho provienen de la errada intelección del historial de aportes de Eduer Correa Castillo en Protección S.A. (f.° 22 a 26, c1). La demostración de esta acusación, se sustenta en los mismos términos expuestos para apoyar la anterior. CONSIDERACIONES En este asunto, el problema jurídico a resolver se centra en establecer si el ad quem erró al tener por demostrado que el señor Eduer Correa Castillo había aportado más de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su deceso, razón por la que le asiste razón a la demandante y a su hijo menor para el disfrute de la pensión de sobrevivientes solicitada a cargo de la entidad recurrente.

Así las cosas, antes de abordar los cuestionamientos de orden fáctico atribuidos por la censura al Tribunal, la Sala recuerda que el error de hecho en los asuntos del trabajo y de la seguridad social, «se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por demostrado estándolo, con incidencia de ese yerro en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida» (CSJ, 11 feb. 1994, rad. 6043).

Además, para que se configure un error fáctico, no es cualquier posible equivocación del Tribunal, la que puede dar al traste o quebrantar su decisión, sino aquella evidente, que surja a primera vista, por ser notoria, protuberante y manifiesta, tal como lo ha precisado la Corte en múltiples oportunidades, entre otras en sentencia CSJ SL, 2 sep. 2008, rad. 31701, donde se puntualizó: Aquí se impone a la Sala recordar lo que de antaño ha enseñado en torno a que cuando el ataque se endereza por la vía de los hechos no es cualquier desatino del juzgador el que da al traste con su proveído, sino únicamente aquél que tenga la connotación de “manifiesto”.

Ese carácter surge frente a transgresiones fácticas patentes, provenientes de desaguisados en el examen de los elementos de juicio que conforman el haz probatorio, ya bien por haberlos apreciado equivocadamente, ora por no haberlos estimado. No basta entonces que el recurrente dé explicaciones así sean razonables sobre los eventuales asertos erróneos del fallador o que se limite a enfrentar sus conclusiones con las de éste, sino que además de identificar y demostrar el desacierto de hecho ostensible debe acreditar, con base en el contenido de las pruebas, qué es lo que ellas en verdad acreditan y su incidencia en la equivocada resolución judicial.

Sin efectuar una verificación concreta y precisa de los elementos de juicio a los cuales se refirió, el Juez Colegiado concluyó que el afiliado cotizó más de 50 semanas en los tres años anteriores a su fallecimiento, lo anterior, por cuanto al observar el historial laboral del causante para efectos de confirmar la sentencia de condena a la pensión reclamada, se limitó a indicar que: [….] como el derecho surge con la acreditación de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento, que lo fue el 27 de noviembre de 2002 (sic) según se ve a folio 13, cabe decir que con lo observado en los folios 22 y 25 se supera la cifra indicada, no más con estas documentales provenientes de la accionada, sin recibir controversia sobre su mérito demostrativo según se ve a folio 47, aparecen 11 meses cotizados (folio 25, años 2008 y 2009) y con el folio 22 aparecen otros ya del año 2009, de junio hasta la data del óbito con lo cual se excede las 50 semanas reclamadas por la ley, lo que al parecer de la sala hace en un todo frustránea la impugnación y se repite, todo esto sin atender las cotizaciones en salud.

Precisado lo anterior, la Corte desde ya advierte, que razón le asiste a la censura en los reproches que le atribuye al sentenciador de alzada, pues en el proceso y con la prueba señalada como mal apreciada, contrario a lo concluido por el ad quem lo que aparece acreditado es que el compañero permanente de la demandante, en los tres años anteriores a su fallecimiento - 27 de noviembre de 2007 al 27 de noviembre de 2010, cotizó menos de las 50 semanas exigidas por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, como se explica a continuación: 1.

La documental de folios 22 a 26, cuaderno del juzgado, contentiva del historial de aportes de Eduer Correa Castillo a Protección S.A., pone en evidencia, que el citado, desde su afiliación hasta la fecha de fallecimiento, cotizó efectivamente un total de 322,57 semanas, lo que se ratifica con la comunicación del 13 de abril de 2011 dirigida por la accionada a la demandante (f.° 16), de las cuales, en los tres años inmediatamente anteriores a su deceso, la Sala contabiliza un total de 48,57 semanas, que NO resultan suficientes para causar el derecho a la prestación reclamada por la señora Galeano Pérez, a la luz de los artículos 12 y 13 de la citada Ley 797 de 2003. 2.

En efecto, a folios 22 a 26 del expediente, reposa el historial laboral referido, en él, aparecen las cotizaciones efectuadas por el afiliado a la entidad demandada, en los tres años anteriores a su deceso, así: en el mes de noviembre de 2007, se registran 3 días y, en el mes de diciembre del referido año 1 día; para el mes de marzo de 2008 aparecen 6 días; a partir de abril de 2008 y hasta febrero de 2009, se reportan cotizaciones de 30 días mensuales, lo que arroja en total 340 días, que equivalen a 48,57 semanas; se precisa que si bien en el mes de junio de 2008, aparece cotización doble, la misma es simultánea y por ello no se puede tener en cuenta para la sumatoria de días.

La documental anterior, muestra que las semanas detalladas en la historia laboral que aparece a folios 22 a 26, soslayada por el Tribunal, no hace más que reflejar la realidad de los aportes efectuados por el causante al fondo demandado, durante los tres años anteriores a su deceso, por tanto, no había razón alguna para señalar de manera general y sin comprobación real alguna que en el referido período el afiliado excedió las 50 semanas de cotización exigidas por la ley para dejar causado el derecho a la pensión de sobrevivientes. 3.

Finalmente, aun cuando la censura no lo pone de presente, la documental que aparece a folios 27 a 29, certifica pago de aportes al sistema de salud, por lo que no es pertinente acreditarlos para el sistema de pensiones. Lo visto en precedencia, es suficiente para concluir que se equivocó ostensiblemente el Tribunal, al concluir que el señor Eduer Carrea Castillo, dentro de los tres años inmediatamente anteriores a su deceso, « excede las 50 reclamadas por la Ley, lo que hace en un todo frustránea la impugnación », cuando con las pruebas analizadas anteriormente, especialmente con la historia laboral que aparece a folios 22 a 26, resulta palmario que el causante, en dicho lapso, cotizó tan sólo 48,57 en el período requerido, que como se anotara en precedencia, no resultan suficientes para generar la prestación reclamada a la luz del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, pues la normatividad vigente para la fecha en que falleció su cónyuge.

Teniendo en cuenta lo anterior, los cargos prosperan y se casará la sentencia impugnada, por lo cual la Sala, se releva de estudiar el tercer cargo. Sin costas en el trámite extraordinario. SENTENCIA DE INSTANCIA La Sala estima suficientes las consideraciones expuestas en sede de casación, para revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar, absolver a la demandada de la totalidad de las pretensiones de la demanda.

Pero además de lo dicho, de estudiarse la reclamación pensional en aplicación del principio de la condición más beneficiosa a la luz del actual criterio de esta Sala de Casación Laboral, debe decirse que no es posible que el intérprete de la norma acuda a cánones legales distantes, sin limitación alguna. Como lo ha señalado con claridad la jurisprudencia del Trabajo (CSJ SL4650-2017), tal figura se caracteriza por operar en tránsitos legislativos, con el fin de habilitar la aplicación de disposiciones inmediatamente anteriores al que se encuentra vigente al momento del evento o supuesto de hecho que da lugar a la prestación que se reclama.

En efecto, al verificar la situación objeto de estudio, en razón a que el afiliado falleció en pleno rigor de la Ley 797 de 2003 (27 de noviembre de 2010), hecho que no es objeto de debate, la Sala de Casación Laboral ha entendido que la norma anterior es la Ley 100 de 1993, en su versión original. Así las cosas y como quiera que la muerte del afiliado señor Correa Castillo se produjo por fuera del período de gracia previsto en la sentencia CSJ SL4650-2017 (26 de enero de 2003 a 26 de enero de 2006), es claro que no hay lugar a la aplicación del referido principio, aunado a lo anterior, tampoco se cumplen los demás requisitos indicados por la Sala en la citada providencia, en tanto el afiliado no estaba cotizando a la fecha de fallecimiento y tampoco cotizó 26 semanas dentro del año inmediatamente anterior a su fallecimiento.

Para finalizar, precisa la Sala que conforme a la revisión del historial de cotizaciones anteriores al fallecimiento del afiliado, al que se hizo referencia a lo largo de esta decisión, se encontró que sólo cotizó 48,57 semanas; no obstante, la demandada tanto en la contestación de la demanda como en la comunicación dirigida a la señora Galeano Pérez (f. 16), aceptó que el fallecido «en los últimos tres años tiene 49,34 semanas» cotizadas al sistema General de Pensiones, lo que abriría la posibilidad de analizar el caso bajo la posición jurisprudencial de las « aproximaciones a las semanas de cotización ».

En efecto, esta Corporación, en situaciones en las que son muy pocos los días para alcanzar las semanas mínimas para dejar causado el derecho pensional, en sentencias CSJ SL, 26 oct. 2010, rad. 37500, reiterada en la CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 42029, puntualizó: En criterio del impugnante la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para que se entienda satisfecha la exigencia legal.

Sobre el punto de derecho en discusión, la jurisprudencia de la Sala tiene establecido que cuando como aquí ocurre, la fracción de semanas de cotización supera el 0.5, por razones de justicia y equidad, la cifra debe ser aproximada al entero siguiente, para evitar dejar en el desamparo al afiliado o a sus beneficiarios, por faltar una cantidad ínfima para cumplir el requisito legal de número mínimo de cotizaciones.

Lo anterior conduce a que las 25,57 semanas de cotización efectuadas por el demandante en el año inmediatamente anterior a la invalidez, se aproximen a 26, cumpliéndose así el requisito que exige el literal b) del comentado artículo 39 original de la Ley 100 de 1993, aplicable a esta controversia, para que acceda a la prestación periódica por ese riesgo.

Para ilustrar la posición de la Corte sobre el tema basta remitirse a la sentencia de 8 de abril de 2008, rad. N° 28547 donde dejó estas enseñanzas: “ Bien se ha señalado por la doctrina que la equidad no es nada distinto de la justicia en el caso concreto y, si bien, el Sistema de Seguridad Social no se erige en un mecanismo de beneficencia ni de asistencia social, el resultado denegatorio de una pensión de sobrevivientes, perteneciente al mismo, por un faltante de 0.29 centésimas de una cifra, ciertamente que habilitaban al juzgador para ponderar adecuadamente la tensión resultante de la literalidad normativa con la equidad como criterio auxiliar, dentro del marco de la calidad de Estado Social de Derecho insuflado a Colombia por la Carta de 1991.

“Y esa ponderación se torna imperativa porque, a diferencia de lo expuesto por la censura sobre la presunta actitud del conglomerado social respecto de las previas reglas fijadas para dispensar las prestaciones propias del Sistema de Seguridad Social Integral, una solución denegatoria, en el caso de la pensión de sobrevivientes, con compañera permanente e hijo involucrados, bajo el adusto y lapidario argumento de la aplicación ad litteram de la preceptiva en cuestión, lo que genera es un sentimiento de reprobación social ante el despropósito al que se llega, ya que es ostensible la vastísima desproporción entre los perjuicios trascendentes generados para quienes son excluidos de los beneficios del sistema por el írrito guarismo, con los presuntos que recibe el sistema al dispensar la prestación bajo las especialísimas circunstancias del sub lite.

“Y, la solución dada a la ponderación de las tensiones indicadas, estima la Sala, evita una manifiesta inequidad jurídica que, ciertamente, el legislador habría impedido, de haberlo podido prever, mas, ante el carácter falible del ser humano que le restringe la posibilidad de avizorar la totalidad de la casuística futura, corresponde entonces al dispensador de justicia, en cada caso concreto, hacer actuar el derecho de una manera cuidadosa y prudentemente balanceada, ya que, como se ha dicho, no hay peor injusticia que la cometida so pretexto de administrar justicia. “A la misma solución asumida por el Tribunal ha tenido que arribar la Corte, y por similares motivaciones, en pos de conjurar soluciones que se divorcian del sentido de equidad que debe permear cada decisión emitida, y a las que la existencia de los casos referenciados por el censor, antes que abrirles paso, han de cerrárselo para evitar su repetición, consolidación o justificación en el ámbito judicial; así, en sentencia (de instancia) de 17 de agosto de 2006, radicación 27471, en la que, además, se fijó el necesario tope de afinamiento echado de menos por la censura en el fallo gravado, se dijo: ‘ …dicho señor estuvo afiliado a la entidad demandada para los riesgos de I.V.M., habiéndole cotizado hasta el 28 de febrero de 1998, un total de 381 semanas (folios 3), de las cuales 299.8571, fueron sufragadas antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993; que deben aproximarse a las 300 exigidas por el artículo 6°, literal b) del referido Acuerdo, pues estima la Sala, que en todos aquellos casos, que como en el presente el decimal es superior a 0.5, por razones de justicia, equidad y por tratarse de una prestación de la seguridad social, cabe aproximarse tal como ya se había adoctrinado en sentencia de casación del 4 de diciembre de 2002, con radicación 18991, en la cual expresó: ‘En estas condiciones no se equivocó el Tribunal al tomar en cuenta las semanas aportadas por el causante entre el 1° de febrero y el 31 de julio de 1998 para establecer que el total de días cotizados por éste, en el último año anterior a su fallecimiento ascendió a 181 días equivalentes a un total de 25.85 semanas, que estimó debía aproximarse en aras de la equidad a 26 semanas teniendo presente que el decimal es superior 0.5.’”.

Por las razones anteriores, los cargos prosperan y el fallo del Tribunal será casado en su integridad. En instancia se ha de precisar que el demandante a quien se le dictaminó incapacidad laboral del 72,40%, estructurado el estado de invalidez el 17 de diciembre de 1997, no encontrándose en ese momento cotizando al sistema sufragó 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la invalidez, -por cuanto las 25,57 semanas de aportes deben ser aproximadas como se indicó en sede de casación-, por lo que consolidó el derecho a la prestación deprecada.

Bajo tal perspectiva, se concluye que tampoco le asiste el derecho a la demanda, pues aun cuando es muy poco el tiempo de cotizaciones para haber dejado causado el derecho pensional, no encuadra el mismo para aproximar al siguiente dígito como lo ha reiterado ésta Sala de Casación y así cumplir con el requisito dispuesto legalmente. Sin costas en la segunda instancia, las de primera estarán a cargo de la demandante.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 12 de julio de 2013, en el proceso CINTIA VANESSA GALEANO PÉREZ quien actúa en nombre propio y en representación de su menor hijo NICOLÁS CORREA GALEANO contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 11 de abril de 2013, por el Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Cali, a través del cual declaró no probadas las excepciones propuestas por la demandada y condenó a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., a pagar a favor de la señora CINTIA VANESSA GALEANO PÉREZ y en representación de su hijo menor NICOLÁS CORREA GALEANO, la pensión de sobrevivientes con ocasión del deceso de su compañero Eduer Correa Castillo, causada a partir del 27 de noviembre de 2010, en cuantía equivalente al salario mínimo legal.

SEGUNDO: ABSOLVER a LA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., de todas y cada una de las pretensiones de la demanda formuladas por la señora CINTIA VANESSA GALEANO PÉREZ quien actúa en representación de su hijo menor NICOLÁS CORREA GALEANO, de conformidad con lo indicado en la parte motiva de la presente decisión.

TERCERO: COSTAS, como se indicó en la parte motiva de la decisión. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 10 SCLAJPT-10 V.00