CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE Radicación n.° 53001 JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ Magistrado ponente SL10394-2017 Radicación n.° 53001 Acta 26 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil diecisiete (2017). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de LUCILA PARADA HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el 20 de mayo de 2011, aclarada el 24 de junio de ese año, en el proceso que instauró la parte recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. AUTO Se ha de precisar respecto del memorial obrante a folios 54 y 55 del Cuaderno de la Corte, que no es procedente tener a la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), como sucesora procesal del Instituto demandado, puesto que en este proceso esta última entidad fue llamada en su condición de empleadora y no como administradora del régimen de prima media.
I.
ANTECEDENTES Lucila Parada Hernández convocó a proceso al Instituto con el fin que se declarara en forma principal, la existencia de contrato realidad de índole laboral con el demandado, en condición de trabajadora oficial en el cargo de Auxiliar de Servicios Asistenciales – Enfermería IPS ISS, entre el 1º de enero de 1996 y el 25 de junio de 2003, sin solución de continuidad.
En consecuencia, se condenara a la entidad al reintegro al mismo cargo o a otro de igual o superior categoría, más el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta la reinstalación. En subsidio, solicitó el pago de las acreencias causadas durante toda la relación laboral, o en su defecto, contrato por contrato en forma individual, específicamente: las cesantías e intereses a las mismas, primas semestral, de antigüedad, de servicios, de Navidad y vacacional; bonificaciones por servicios prestados y por recreación; auxilio de bienestar social; subsidio familiar; auxilio de transporte; becas y auxilios convencionales; compensatorios; horas extras; festivos; dominicales y recargos, aportes a seguridad social en pensiones; indemnización convencional por despido y por despido sin justa causa; perjuicios que incluya lucro cesante y daño emergente; la sanción moratoria o la indexación hasta la fecha de la ejecutoria de la sentencia conforme al artículo 177 C. C., y a partir de dicha fecha los intereses moratorios hasta el pago de la sentencia en aquellos eventos que se ocasionen en cada condena, y lo ultra y extra petita, entre otros.
Como apoyo a sus pedimentos indicó la demandante que laboró al servicio del Instituto mediante contrato de trabajo denominado « contrato realidad », entre el 1º de enero de 1996 y el 25 de junio de 2003 cuando fue desvinculada sin justa causa; que ejercía como Auxiliar de Servicios Asistenciales – Enfermería, que la labor encomendada la desempeñó de manera subordinada, cumplió sus funciones con pulcritud, eficiencia y responsabilidad; y tuvo una intachable hoja de vida.
Cumplía turnos de 8 horas diurnas y 8 nocturnas, de lunes a domingo; percibía una asignación mensual de $1’454.000,oo mensuales. Las funciones las ejercía en la Unidad de IPS-«CLÍNICAS MÉDICAS», quirófano y urgencias. Nunca fue afiliada a la seguridad social. Se le aplica la convención colectiva vigente por extensión; el sindicato de la demandada agrupa a más de la tercera parte de los trabajadores.
Cuando se presentaba interrupción entre los varios contratos que suscribió, estaba de todas maneras obligada a laborar en los turnos que le programaba la empleadora. El Instituto en la contestación de la demanda negó la mayoría de los hechos. Se opuso a las pretensiones y adujo en su defensa que la actora estuvo vinculada a la entidad mediante varios contratos de prestación de servicios, de conformidad con el estatuto de contratación estatal, como trabajadora independiente, el último de los cuales fue cedido a la E.S.E. Francisco de Paula Santander.
No estuvo sometida a subordinación sino que simplemente se impartían instrucciones de carácter general a fin de cumplir el objeto del contrato, teniendo en cuenta la necesidad del servicio. Propuso las excepciones de falta de jurisdicción y competencia, carácter de servidora pública de la demandante, carencia del derecho reclamado, cobro de no lo debido, prescripción de la acción, « Imposibilidad del ente de seguridad social de disponer del patrimonio de los coadministrados por fuera de los cánones legales.
Buena fe del ISS », « Principio de dirección, regulación y control estatal de los servidores públicos », « Contrato laboral de prestación de servicios, ausencia de relación », « Ausencia absoluta de relación laboral y prestaciones sociales en contratos estatales », pagos, ausencia de vicios de consentimiento, compensación, buena fe, e inexistencia de la obligación. II.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral Adjunto de Descongestión del Circuito Judicial de Cúcuta, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 26 de abril de 2010, declaró que entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales, existió una relación de trabajo desde el 4 de octubre de 2001 hasta el 30 de junio de 2003, y condenó al demandado a pagar las siguientes sumas: i) $1’677.091,oo, por cesantías; ii) $152.081,oo por intereses a las cesantías; iii) $1’677.091,oo, por prima de servicios; iv) vacaciones por $838.545,oo.
Absolvió de las demás pretensiones, e impuso las costas a la convocada a proceso. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Cúcuta que conoció en virtud de la apelación de la demandante, en sentencia del 20 de mayo de 2011, declaró la existencia de un contrato de trabajo en forma ininterrumpida como trabajadora oficial, entre Lucila Parada Hernández y el Instituto de Seguros Sociales, desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003; modificó la condena por cesantías que fijó en la suma de $6’415.332,oo.
Confirmó en lo demás, y gravó a la llamada a proceso con las costas. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Juzgador de segundo grado, luego de referirse a la competencia para asumir el conocimiento del presente asunto, y al contenido de la sentencia CC C-579 de 1996, estimó que estaba facultado para dirimir el conflicto planteado dentro de los extremos comprendidos entre el 20 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003; que su estudio precisamente, se iba a realizar en este límite temporal, en el cual la actora fue trabajadora oficial.
Posteriormente, estimó que entre la demandante y el Instituto de Seguros Sociales se dio un contrato de trabajo, y determinó que los extremos de la relación se situaron entre el 20 de noviembre de 1996 y el 26 de junio de 2003, fechas donde expresó, se encontró el marco de competencia, pues a partir del 26 de junio de 2003 había adquirido vigencia el Decreto 1750 de 2003, por medio del cual la mayoría de servidores del Instituto de Seguros Sociales pasaron a ser empleados públicos.
Por otra parte, con relación al auxilio de cesantía, estimó lo siguiente: […] se modificará la condena pues como se estableció la relación laboral con el I.S.S. se presentó desde el 20 de noviembre de 1996 hasta el 26 de junio de 2003, es decir, durante 6 años 7 meses y 6 días, teniendo en cuenta que la actora devengaba un sueldo de $972.020 entrará la Sala a liquidar las cesantías por el tiempo laborado con dicha entidad haciendo la salvedad que esta prestación no se hizo exigible el día en que comenzó a tener efectos la escisión ya mencionada y por ello el término de prescripción no comenzó a correr el 26 de junio de 2003 como sí ocurrió con los restantes derechos según lo expuesto en el folio anterior.
Así las cosas, se reitera nuevamente, que el sistema legal de liquidación del auxilio de cesantía actualmente vigente, no modificó la fecha de causación o de exigibilidad de la referida prestación social. Simplemente y desde luego de manera radical y funcional, cambió la forma de su liquidación, pero en lo demás, mantuvo la misma orientación tradicional en cuanto a que solo a la finalización del vínculo contractual laboral, el ex-trabajador debía recibirla y beneficiarse de ella como a bien lo tuviera sin las limitaciones exigidas en los casos en que durante la vigencia del contrato necesitara anticipos parciales o préstamos sobre el mismo.
De esta manera, mientras esté vigente el contrato de trabajo, no se puede hablar de prescripción de la cesantía como derecho social, lo cual se deduce de la interpretación sistemática tanto de los artículos 98 y 99 de la Ley 50 de 1990, como de los artículos 25, 53 y 58 de la Constitución Política. Y finalmente, en lo relativo a la indemnización moratoria, estableció que: […] la Sala se refiere a la indemnización moratoria consagrada en el decreto 797 de 1949 en su artículo 1, parágrafo 2 establece: ‘PARÁGRAFO 2o.
Los contratos de trabajo entre el Estado y sus servidores, en los casos en que existan tales relaciones jurídicas conforme al artículo 4º de este Decreto, solo se considerarán suspendidos hasta por el término de noventa (90) días, a partir de la fecha en que se haga efectivo el despido o el retiro del trabajador. Dentro de éste término los funcionarios o entidades respectivas deberán efectuar la liquidación y pago de los correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden a dicho trabajador.’ De acuerdo a la norma en cita, la indemnización moratoria solamente procede en el evento de despido o retiro del trabajador, y en el presente asunto, no se da ni lo uno ni lo otro, pues en virtud del artículo 17 del decreto 1750 de 2003, se garantizó la continuidad, y si la empleada fue desvinculada con posterioridad al 26 de junio de 2003, ese aspecto le corresponde definirlo a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, al ser empleada pública para dicha fecha la actor (sic), en este sentido en diversos pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral ha indicado: ‘Ha de entenderse entonces, que por mandato legal los demandantes quedaron automáticamente incorporados a la planta de personal de las nuevas entidades creadas por el Decreto 1750 de 2003, que a su vez prevé que dicha incorporación se da sin solución de continuidad, como acertadamente se concluyó en la sentencia gravada.
La circunstancia de que se hubiera previsto en el artículo 17 acusado, la continuidad de la relación implica de suyo, que no puede predicarse ruptura de cara a las vinculaciones laborales anteriores aunque se hubiera variado en algunos casos su régimen -al cambiar de trabajadores oficiales a empleados públicos-; esto significa que a los demandantes se les garantizó la continuidad en el servicio y por ende, la estabilidad laboral.
(…) IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante Lucila Parada Hernández, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia recurrida, en cuanto confirmó la absolución por indemnización moratoria, y en sede de instancia, se profiera sentencia de reemplazo, condenando al pago de dicho rubro.
Con tal propósito formula tres cargos, replicados oportunamente, así: VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía directa por falta de aplicación de « las disposiciones contenidas en los artículos 11, de la Ley 6ª de 1945, parcialmente modificado por el artículo 3º de la Ley 64 de 1946; 1º y 2º de la Ley 244 de 1995, así como los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a estos últimos, respectivamente, y el artículo 492 del Código Sustantivo del Trabajo, en cuanto a la vigencia de las normas que se refieren a los trabajadores oficiales».
Los preceptos acusados fueron transcritos en su totalidad y asevera el censor que no existía motivo para absolver al Instituto de la sanción moratoria; cita lo sostenido por esta Sala de Casación, en sentencia de 26 de junio de 1986, sin indicar radicado y considera que tanto juzgado como tribunal se equivocaron y actuaron en oposición a las referidas disposiciones, pues una vez demostrada la no cancelación de las prestaciones, evidente resulta, la condena implorada.
Expone que en casos de contornos similares esta Sala ha accedido a la indemnización moratoria, para lo cual rememora lo expuesto en sentencia CSJ SL, 25 may. 2010, rad. 37120, y agrega: Se desconocieron los preceptos que regulan la imposición de una indemnización […] en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos […] la cual consiste en reconocer y cancelar de sus propios recursos […] al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo, hasta que se haga efectivo el pago de las mismas para lo cual bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto ” como lo señalan expresamente tanto el artículo 2° de la Ley 244 de 1995, como el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, que lo subrogó, tanto más en cuanto que, adicionalmente a la prueba de la no cancelación de esos derechos en los plazos consagrados en la Ley, todos los hechos acreditan la mala fe con la que ha venido actuando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en este caso, y en otros de similares características.
VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por «infracción indirecta de normas sustanciales, por error de Derecho, por la violación de disposiciones procedimentales y, específicamente, los artículos 21 del Código Sustantivo del Trabajo y 50 del Código Procesal del Trabajo y de Seguridad Social; los artículos 1º y 2º de la Ley 244 de 1995; así como también los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006, los cuales subrogaron a aquéllos, y el artículo 53 de la Constitución Política de Colombia».
Argumenta que las sentencias tanto de primera como de segunda instancia, a pesar de « dar por demostrados los hechos constitutivos de la indemnización moratoria », equivocadamente absolvieron a la demandada por ese concepto, lo que en su sentir es incongruente e incoherente, y contrario al artículo 50 del C.P.T. y S.S., y no se acompasa con el contenido de las decisiones proferidas por la Corte Constitucional sobre este tema, entre otras, la C-662 de 1998.
Precisa que de haber acudido a las facultades ultra y extra petita, habría advertido la pertinencia de la sanción, y que ante la omisión en la aplicación de las disposiciones acusadas, se quebrantaron principios constitucionales. De igual manera, al invocar a la doctrina para fundamentar la acusación de normas constitucionales, así como las que contienen principios generales, concluye que en verdad no se tuvo en cuenta el que atañe a la primacía de la realidad sobre la formalidad.
VIII. CARGO TERCERO Acusa la sentencia por « infracción de normas sustanciales de Derecho, por interpretación errónea del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, 16 y 17 del Decreto 1750 de 2003». Previa alusión de las disposiciones acusadas, así como a la providencia del Tribunal, in extenso, considera que se incurrió en error hermenéutico pues, a su juicio, « una es la situación jurídica que se deriva de un contrato individual de trabajo, como acuerdo de voluntades entre el trabajador y el empleador; y otra bien diferente la derivada de una situación legal y reglamentaria, que supone la soberanía e imperio del Estado, al nombrar y remover libremente al empleado público, y el obligatorio sometimiento de éste a las inmodificables normas que crean y definen las funciones del empleo y el monto de la asignación monetaria, a la que sólo se puede reaccionar con la decisión libre de aceptar el nombramiento y posesionarse del cargo, o de rechazarlo ».
Para finalizar sostiene que « No podría entenderse como jurídicamente válido que el Tribunal desdibuje la relación contractual, afirmando que la trabajadora no ha sido despedida o retirada del servicio, amparado en que fue inconsultamente trasladado a una situación jurídica de diferente naturaleza. En este caso, lo que verdaderamente sucedió fue que el Estado, representado por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, desconoció y violentó los derechos adquiridos por la trabajadora durante la ejecución de su contrato de trabajo, es decir, rompió el acuerdo de voluntades, dando lugar a una terminación injustificada, independientemente de que se haya creado otro tipo de vínculo con el mismo Estado, que, repito, corresponde a una naturaleza distinta. » IX.
RÉPLICA El replicante responde las acusaciones en forma conjunta y estima que en el alcance de la impugnación no se señala la labor que debe desplegar esta Sala en sede de instancia. Que en la proposición jurídica no se expresan los preceptos de naturaleza sustancial de orden nacional que constituyendo la base esencial del fallo impugnado, o que debiendo serlo, fueron violados.
Aunado a lo anterior, esgrime que el recurrente no explica por qué debía aplicarse el artículo 52 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, modificado por el artículo 1º del Decreto Ley 797 de 1949, con relación a los artículos 17 y 23 del Decreto 1750 de 2003. Finalmente, expone que a pesar de que el primer y tercer ataque fueron dirigidos por la senda de puro derecho, no compartieron la conclusión fáctica a la que llegó el Tribunal.
En el segundo cargo, no se enumeraron las pruebas mal apreciadas o dejadas de apreciar, y a pesar de que se mencionó un error de derecho, no se explicó el mismo. X. CONSIDERACIONES La Corte procederá al estudio conjunto de estos tres cargos que se elevan contra el fallo del Tribunal no obstante su orientación por distintas vías, en atención a que persiguen idéntico objetivo y presentan defectos de técnica que imposibilitan el estudio de fondo. 1.
En la primera acusación, se cuestionan indiscriminadamente las sentencias de primera y segunda instancia, cuando sabido es que sólo puede acudirse a este medio extraordinario frente a las decisiones del juzgado, en la casación per saltum que no es aquí el caso. Adicionalmente, el cargo se dice orientado por la vía directa, pero en la demostración se involucran aspectos fácticos propios del sendero de los hechos, lo que se evidencia en pasajes como los siguientes: […] las pretensiones (de la demanda) fueron expuestas de manera precisa y concreta, con base en los hechos acaecidos en torno a la liquidación de la relación laboral existente entre la demandante y la entidad demandada.
Así las cosas, como los hechos y las pretensiones fueron clara y precisamente expuestos en el libelo, no había razón alguna para que se absolviera al Instituto de Seguros Sociales al (sic) pago de la indemnización moratoria. O cuando afirma el recurso: […] a pesar de estar demostrados los elementos encaminados a decretar una indemnización moratoria, el Juez Primero Laboral del Circuito optó erróneamente por negarla, desconociendo que se cumplían todos los supuestos previstos en los artículos 11 de la Ley 6ª de 1945.
Las anteriores alegaciones corresponden a la vía indirecta, en cuanto involucran aspectos fácticos a verificar con la observación de piezas procesales y pruebas del expediente. 2. El segundo cargo denuncia un supuesto error de derecho, cuando sabido es que esta clase de desatino se estructura según el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, «cuando se haya dado por establecido un hecho con un medio probatorio no autorizado por la ley, por exigir ésta al efecto, una determinada solemnidad para la validez del acto, pues en este caso no se debe admitir su prueba por otro medio y también cuando deja de apreciarse una prueba de esta naturaleza, siendo el caso de hacerlo»; y en este evento, el censor no se refiere a prueba solemne o ad sustantiam actus que hubiera sido desconocida en el fallo, sino que se limita a señalar unas normas sustantivas y procesales de las cuales se duele que el ad quem las infringió. A lo dicho hay que añadir, que la censura acusa «disposiciones procedimentales» como los arts. 21 del CST y 50 del CPT y SS., pero precisa la Sala que estas normas se refieren al principio de favorabilidad, que opera «en caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo», y al principio de inescindibilidad, esto es, que «la norma que se adopte debe aplicarse en su integridad», cuyos presupuestos no se presentan en este caso.
Tampoco, aplica al sub lite la posibilidad del fallo extra y ultra petita, en primera instancia, aspecto este que nada tiene que ver con la sentencia que se ataca en casación, ya que brilla por su ausencia en el fallo del Tribunal referencia a dicha facultad o a que hubiera excedido en sus facultades para exonerar de la sanción moratoria a la entidad demandada. 3.
En el tercer cargo por interpretación errónea no se desarrolla una argumentación clara y coherente, para demostrar dónde estuvo el desvío hermenéutico del Tribunal y cuál sería el correcto entendimiento de las normas acusadas como se exige en el recurso extraordinario. Ahora bien, dejando de lado lo anterior, de todas maneras no se equivocó el Tribunal cuando consideró que en este caso no había lugar a fulminar condena por concepto de indemnización moratoria, en los términos del artículo 1° del Decreto 797 de 1949, porque en estricto rigor no se dio la finalización del vínculo laboral por cuanto en virtud de lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, que escindió el Instituto demandado, la actora quedó automáticamente vinculada a la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, sin que hubiese solución de continuidad en la relación laboral no obstante que su calidad mutó de trabajadora oficial a la de empleada pública.
En consecuencia, al haber pasado la demandante a integrar la nómina de la reseñada Empresa Social del Estado, sin solución de continuidad, no es procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del Decreto 797 de 1949, para atribuir al Instituto demandado la sanción implorada, pues se reitera, la indemnización allí prevista está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral, lo que aquí evidentemente no ocurrió, pues no cuestiona el recurso la conclusión fáctica del fallo gravado en el sentido de que no obstante la escisión del Instituto operada en virtud del Decreto 1750 citado, a la demandante se le garantizó la continuidad en el cargo que desempeñaba como Auxiliar de Servicios Asistenciales – Enfermería, con el paso a la E.S.E. Francisco de Paula Santander (fl. 133 del cuaderno del Tribunal).
Esa solución jurídica se acompasa con lo definido por la jurisprudencia de esta Sala de la Corte. En sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519-2013, dijo la Corporación: Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.
Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.
Por las razones anteriores, se desestiman los cargos. Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de tres millones quinientos mil pesos ($3.500.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, el veinte (20) de mayo de dos mil once (2011) y aclarada el veinticuatro (24) de junio de ese año, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUCILA PARADA HERNÁNDEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en liquidación. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. GERARDO BOTERO ZULUAGA Presidente de la Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN PAGE 17