CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL1039-2021 Radicación n.° 87010 Acta 09 Bogotá, D. C., diez (10) de marzo de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CERRO MATOSO S.A., contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 7 de marzo de 2019, en el proceso que instauró JORGE IVÁN MASSO PLAZA contra la recurrente.

I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, el actor persiguió que se declarara que es beneficiario de la estabilidad laboral reforzada en condición de debilidad manifiesta por tener una pérdida de la capacidad laboral del 41.55% y que el despido es ineficaz al no contar con la autorización del Inspector del Trabajo; que se ordenara el Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 2 reintegro al cargo que desempeñaba o a uno mejor; que se condenara al pago de salarios y prestaciones sociales desde la fecha del despido hasta que se hiciera efectivo el reintegro; que se ordenara confirmar el fallo de tutela en cuanto la obligación de la demandada de cancelar la indemnización del artículo 26 de la Ley 361 de 1997; que se ordenara el pago de la indemnización moratoria establecida en el artículo 65 del CST; que se indexaran los valores de las condenas y se condenara en costas a la demandada.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que con la sociedad demandada le ató un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 1 de noviembre de 2004 hasta el 25 de septiembre de 2015; que se desempeñó como operador de refinería, devengando un salario básico de $3.511.829, el cual con horas extras y los recargos ascendía en promedio a la suma de $5.774.069; que la empresa dio por terminado el contrato de trabajo el 25 de septiembre de 2015 de manera unilateral y sin justa causa; que por indemnización por terminación del contrato sin justa causa y liquidación de prestaciones se le reconoció la suma de $169.029.444,00, descontándose el valor de $106.749.290; que en el examen médico de egreso realizado el 30 de septiembre de 2015 se registraron hallazgos en visiometría de agudeza visual llamativa y, en el examen físico, signos positivos de prueba de inversión forzada en pie derecho, con anotación que se encontraba en seguimiento por ortopedia y neurocirugía; que el empleador tenía conocimiento de su estado de salud, del tratamiento médico por neurocirugía y ortopedia y de los problemas de columna; que en la historia clínica aparecen Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 3 relacionados los exámenes de los problemas de salud adquiridos mucho antes del despido; que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar le determinó una pérdida de la capacidad laboral del 44.55%, estructurada el 17 de septiembre de 2015 y calificada como de origen común; que el Juzgado Promiscuo del Circuito de Montelíbano, en segunda instancia, concedió como mecanismo transitorio la tutela, ordenando el reintegro, el pago de salarios, prestaciones sociales y los aportes a la seguridad social desde la fecha del despido y hasta cuando se obtuviera sentencia definitiva en proceso ordinario; por último, que en el fallo de tutela se ordenó el pago de la indemnización consagrada en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

Al dar respuesta a la demandada, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el último cargo desempeñado por el actor fue el de operador de refinería, a quien se le reconoció la indemnización por despido sin justa causa conforme a la convención colectiva de trabajo; que Cerro Matoso S.A. inició un plan de restructuración dada la caída de los precios del níquel a nivel internacional, motivo por la cual, la empresa dio por terminado el contrato de trabajo sin ninguna relación con el estado de salud; que en el examen médico de egreso no se evidencia una situación de discapacidad o limitación física, pues solo se recomienda ejercicio físico, estilos de vida saludables, dieta adecuada y nutrición balanceada, que son las recomendaciones normales para cualquier paciente; que el demandante en ningún momento reportó algún tipo de recomendación médica o tratamiento como consecuencia de Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 4 alguna patología; que solo aportó unas incapacidades, la última de dos días por un lumbago, en el mes de julio y la terminación del contrato fue en septiembre; que no conoció la historia clínica del actor, porque no autorizó entregar copia a la empresa, ni le dieron a conocer los exámenes médicos que hacen parte de la historia clínica sometida a reserva legal; que el actor no informó a las partes interesadas EPS, ARL y empleador, el trámite ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, quien expidió un dictamen que no cumple con los requisitos establecidos en el Decreto 019 de 2012; que como quiera que el actor para la fecha del despido no se encontraba en tratamiento médico ni incapacitado y, en general, no estaba afectado su estado de salud, no se requería autorización del Ministerio de Trabajo para la desvinculación y que no existió una situación discriminatoria como lo indica el demandante;

En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia del derecho reclamado, prescripción, pago, compensación, cobro de lo no debido, buena fe, falta de título y causa, abuso del derecho y la genérica. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintidós Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del veintidós (22) de enero de 2019 (fls.305), resolvió: Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 5 PRIMERO: DECLARAR que carece de todo efecto jurídico la terminación del contrato de trabajo del señor Jorge Iván Masso Plaza identificado con cédula de ciudadanía número 78.296.853, realizado por Cerro Matoso S.A., el 25 de septiembre del 2015, por razón de su discapacidad laboral y la ausencia de autorización previa del Ministerio de Trabajo, conforme lo establece el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

SEGUNDO: CONDENAR a la demandada a Cerro Matoso S.A, a través de su representante legal o quien haga sus veces, a reintegrar de forma definitiva y sin solución de continuidad al señor Jorge Iván Masso Plaza identificado con cédula de ciudadanía número 78.296.853 a un cargo de igual o mejor categoría al que venía desempeñando al momento de la desvinculación, acorde con sus actuales condiciones de salud.

TERCERO: CONDENAR a la demandada Cerro Matoso S.A, a pagar al señor Jorge Iván Masso Plaza, ya identificado anteriormente, los salarios dejados de cancelar desde el 26 de septiembre del 2015 hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro, junto con los aumentos legales a que haya lugar debidamente indexados, conforme a la parte considerativa del fallo.

CUARTO: CONDENAR a la demandada Cerro Matoso S.A. a pagar al señor Jorge Iván Masso Plaza ya identificado anteriormente, las cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios causadas desde el 26 de septiembre del 2015 y hasta la fecha en que se haga efectivo el reintegro debidamente indexada.

QUINTO: CONDENAR a la sociedad Cerro Matoso S.A, a pagar los aportes al sistema general de seguridad social del demandante desde el 26 de septiembre del 2015, autorizando el descuento del porcentaje que por ley le corresponde asumir al trabajador.

SEXTO: CONDENAR a la demandada Cerro Matoso S.A, a pagar de forma indexada al señor Jorge Iván Masso Plaza ya identificado anteriormente, la suma de $21.070.974,00, debidamente indexada desde la fecha de la terminación, esto es, desde el 25 de septiembre del 2015 hasta la fecha del pago efectivo por concepto de la indemnización de los 180 días de salario estatuida en el artículo 26 de la ley 361 de 1997, conforme quedó explicado en esta sentencia.

SÉPTIMO: ABSOLVER a la demandada Cerro Matoso S.A de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante.

OCTAVO: AUTORIZAR a la demandada a Cerro Matoso S.A a descontar de las condenas impuestas el valor cancelado por concepto de indemnización por despido sin justa causa, conforme quedó explicado en esta sentencia.

NOVENO: DECLARAR probada la excepción de compensación propuesta por la demandada y no probadas las demás, de conformidad a la parte considerativa.

DÉCIMO: CONDENAR en costas a la parte demandada. Fíjense como agencias en derecho la suma de $3.000.000,00. Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer de la apelación de la demandada, mediante fallo de 7 de marzo de 2019, confirmó el fallo de primera instancia e impuso condena en costas a ésta.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y en la sentencia CC C- 531-2000 se establece la prohibición para los empleadores de despedir al trabajador en situación de discapacidad, sin autorización de la oficina del trabajo que constate la configuración de una justa causa para despedir, aseverando que «La finalidad de la norma es salvaguardar la estabilidad del discapacitado frente a comportamientos discriminatorios, es decir, aquellos que tienen como propósito o efecto su exclusión del empleado fundado en su deficiencia física, sensorial o mental.

Nótese que allí se dispone que “ninguna persona limitada podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su limitación”» A continuación, se refirió a la sentencia de esta Sala de Casación CSJ SL, 11 abr. 2018, rad. 53394, para indicar que el despido de un trabajador en situación de discapacidad se presume discriminatorio, correspondiéndole al empleador «la carga de demostrar que la extinción del vínculo laboral se soportó en una justa causa, caso en el cual resultaría legítimo el despido»; en este sentido, aseveró que en el sub judice no Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 7 se invocó una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo y en ese orden de ideas «debe la parte demandante sólo demostrar que tiene una condición de protección especial por motivos de salud, para gozar de la estabilidad laboral reforzada ya aludida» Asimismo, con apoyó en la sentencia de la Corte Constitucional CC SU-49 de 2017, destacó que no es necesario una de pérdida de la capacidad laboral moderada o severa ni un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral para amparar el derecho a la estabilidad laboral ocupacional reforzada, cuando se produce la desvinculación sin la autorización del Ministerio de Trabajo, pero se evidencia en el trabajador una situación de salud significativa para realizar sus actividades, anotando que «se debe auscultar el acervo probatorio para verificar si la situación de salud del trabajador es significativa frente al desempeño de sus funciones, que conlleve a situaciones de discriminación por parte del empleador» De igual manera, se refirió al examen médico de egreso, a los hallazgos de la visiometría y al examen físico donde aparecen los signos positivos de prueba de inversión forzada en pie derecho y lassegue supino con predominio de pierna izquierda se encuentra en seguimiento por ortopedia y neurocirugía, con recomendaciones de continuar los seguimientos con controles de ortopedia y neurocirugía, para luego describir los exámenes médicos ocupacionales, diagnósticos y conceptos, de donde dedujo que el promotor estaba siendo valorado desde el 27 de diciembre de 2011, Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 8 cuando se le encontraron lumbalgias con sospecha de lesión de vértebras; que el 4 de mayo de 2012 se le diagnosticó radiculitis del nervio ciático por colapso de abombamiento del disco L-5 sacro y la presencia de una hernia inguinal; que en marzo y agosto de 2013 se observaron problemas médicos de disectomía lumbar, por hernia discal lumbar, por lo que se sugiere reubicación laboral, en el 2014 se verifican problemas médicos de RX de columna lumbar con sintomatología activa esa región osteocondrosis a nivel L-5 – S1, con abombamiento asimétrico izquierdo cerca de la raíz S1 izquierda SX de hernia discal L-5 – S1, dolor de hombro tipo punzante que se acercaba con los movimientos de giros por encima de la cabeza.

En cuanto a los exámenes ocupacionales de 2015, enumeró registros de los diagnósticos relacionados con esguinces y torceduras de tobillo y tronco lumbar, trastorno disco lumbar y otros con radiculopatía con tipo de dolor punzante “agudeza visual llamativa no trae lentes de corrección formulado se recomienda controles periódicos con optómetras”; noma ostiomuscular al examen físicos signos positivos de prueba de inversión forzada en pie derecho y lassegue supino con predominio de pierna izquierda, fue lo que se enfatiza en continuar con los controles de ortopedia y neurocirugía por nivel de severidad del estado crítico en pies y tronco lumbar folios 59 a 190, para terminar, anotando que se evidencia que si bien al momento de la terminación del contrato no se encontraba incapacitado le fue en otorgadas continuas incapacidades por los padecimientos antes descritos de los cuales tenía conocimiento el empleador.

Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 9 De igual manera, señaló que en el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar se estableció un porcentaje de pérdida de la capacidad laboral del 44.55%, con fecha de estructuración del 17 de septiembre de 2015, anterior a la terminación del contrato, por las patologías trastorno de disco lumbar y otros con radiculopatía y síndrome de manguito rotatorio, las cuales tenían un nexo causal con los exámenes permanente de salud ocupacional practicados al demandante por las patologías allí diagnosticada desde antes de la terminación del vínculo laboral.

Aseveró que el representante legal de la demandada, al absolver el interrogatorio de parte, indicó que la empresa no tuvo conocimiento de los tratamientos de ortopedia ni de neurocirugía al momento del despido; además, que no le fue informado por parte del demandante su grave estado de salud ni el proceso de calificación de la pérdida de la capacidad laboral, a pesar del documento vista folio 291 remitido por la ARL Colmena donde se comunica tal hecho.

De otro lado, señaló que el demandante había declarado que al momento de la terminación del contrato de trabajo tenía recomendaciones médicas por el área de salud ocupacional de la empresa y por el médico tratante Dr César Hernández neurocirujano que le practicó intervención quirúrgica en el 2012; que la última incapacidad fue por un accidente de trabajo; que se realizó exámenes periódicos; que fue atendido por el manguito rotador en el 2014, pero posteriormente no tuvo inconvenientes por el hombro; que le realizaron Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 10 intervención quirúrgica de la columna por las patologías anteriores y que, si bien se dirigió a la Junta regional de invalidez, para la posterior calificación de invalidez, y que el examen lo realizó el 8 de enero del 2016, lo fue por las patologías de las cuales el área de salud ocupacional tuvo conocimiento y por las recomendaciones del examen de egreso.

Afirmó, que se recibió testimonio al señor Orlando Arteaga Segundo Cuadrado, quien manifestó al despacho que laboró como supervisor del proceso para la compañía Cerro Matoso S.A. en el área de refinería desde el 2002 hasta el 2016; que tuvo conocimiento del estado de salud del demandante; que la empresa demandada realizaba exámenes periódicos a todo el personal; que no conoció que el demandante tuviera restricciones hasta el momento de la terminación del contrato; que no fueron recibidas de la ARL comunicaciones de restricciones o tratamientos médicos del demandante: y que la terminación del contrato se debió a una crisis económica de la empresa.

De otra parte, aseveró que de los medios de convicción se colige que las patologías del actor han tenido una evolución progresiva generándole complicaciones su espalda y cuello debido a la alta exposición ergonómica las labores realizadas al servicio de Cerro Matoso S.A. por lo que ha requerido asistir constantemente a controles médicos que le han generado continua incapacidades lo cual evidentemente genera una discapacidad en el extrabajador, que merece especial protección; adujo también, que al actor se le Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 11 reconocieron unas incapacidades de las cuales tenía conocimiento la empleadora a través del área de salud ocupacional, lo que hace suponer que la terminación del vínculo laboral obedeció a la condición de discapacidad en que se encontraba el suplicante, aunado a que la terminación del contrato de trabajo no se produjo por una justa causa objetiva sino por una decisión unilateral de la demanda sin justa causa, con el reconocimiento de la correspondiente indemnización por despido.

Asimismo, indicó que como el contrato de trabajo finalizó por razón de su discapacidad y no por una justa causa, entonces resultaba imperativo aplicar las consecuencias establecidas en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997, lo que llevaba a que dicha decisión no produjera ningún efecto, por lo que se confirmaba la decisión del a quo, no sin antes advertir que en lo demás no se presentó ningún reparo por ninguna de las partes, porque la misma demandante refiere que el contrato terminó por situaciones económicas de la empresa y que se le pagó la correspondiente indemnización. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la sociedad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 12 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la del primer grado y, en su lugar, absuelva a la demandada de las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula un solo cargo, por la causal primera de casación, con réplica, que pasa a ser examinado. VI. CARGO ÚNICO Descripción del cargo: 1. Acuso la sentencia proferida por la Sala Laboral del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá de fecha 7 de marzo de 2019, de ser violatoria de la ley sustancial por la VIA INDIRECTA en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 26 de la Ley 361 de 1997, artículos 64 del CST, modificado por el artículo 28 de la Ley 789 de 2002, artículo 127 del CST, modificado por el artículo 14 de la ley 50 de 1990, artículos 140, 186, 189, 249 y 306 del CST, y de los artículos 13, 47, 54 y 68 de la Constitución Política, en relación con los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso, 145 del CPTSS, estas últimos como violación de medio, por haber incurrido el Ad-Quem en los siguientes Señala los siguientes errores de hecho: 2.

Dar por demostrado sin estarlo, que a la fecha de terminación del contrato de trabajo el demandante se encontraba amparado por un fuero de salud que impedía su desvinculación. 3. Dar por demostrado, contra la evidencia, que, para proceder a la terminación del contrato de trabajo del actor, la empresa debía solicitar permiso al Ministerio de Trabajo. 4.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que para la fecha en que se terminó el contrato de trabajo -el 25 de septiembre de 2015- el demandante no se encontraba incapacitado. 5. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la última incapacidad que le fue otorgada al demandante en vigencia Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 13 del contrato había sido expedida tres meses antes de la desvinculación y que la misma había tenido una duración de 2 días -del 30 de junio al 1º de julio de 2015-. 6.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la penúltima incapacidad que le fue otorgada al demandante en vigencia del contrato había sido expedida cuatro meses antes de la desvinculación y que la misma había tenido una duración de 1 día -el 2 de junio de 2015-. 7. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la antepenúltima incapacidad que le fue otorgada al demandante en vigencia del contrato había sido expedida seis meses antes de la desvinculación y que la misma había tenido una duración de 3 días -del 27 de febrero de al 1º de marzo de 2015-. 8.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que las incapacidades que le habían dado al trabajador durante los últimos seis meses de vinculación, y que sumaban 6 días en total, provenían de diagnósticos diferentes. 9. Dar por demostrado, sin estarlo, que al demandante le habían sido diagnosticadas varias patologías, las cuales habían tenido una evolución progresiva. 10.

Dar por demostrado, sin estarlo, que las patologías supuestamente diagnosticadas al actor, tenían origen en la alta exposición ergonómica de las labores realizadas al servicio de la demandada. 11. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la patología diagnosticada al demandante fue calificada como de origen común. 12. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que para fecha del despido ni la EPS ni la ARL a que se encontraba afiliado el actor habían impartido recomendaciones, restricciones ni orden de reubicación. 13.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que en vigencia del contrato de trabajo, el actor únicamente sufrió un accidente menor, del que no derivaron recomendaciones, restricciones ni orden de reubicación. 14. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que para la fecha en que se terminó el contrato de trabajo -el 25 de septiembre de 2015- el demandante no tenía pérdida de capacidad laboral calificada. 15.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la calificación de pérdida de capacidad laboral del demandante tiene fecha de 9 de febrero de 2016, esto es, después de transcurridos cinco (5) meses desde la fecha del despido, acaecido el 25 de septiembre de 2015. 16. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante acudió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez a que le calificaran la pérdida de capacidad laboral, sin informar de tal hecho a la empresa. 17.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante acudió a la Junta Regional de Calificación de Invalidez a que le calificaran la pérdida de capacidad laboral, Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 14 sin vincular a las partes interesadas en el proceso –AFP, ARL, EPS, empleador– para que ejercieran su derecho de defensa. 18. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante acudió directamente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez a que le calificaran la pérdida de capacidad 5 laboral, sin agotar el trámite previsto en el sistema general de seguridad social integral, producto de una calificación previa de las administradoras del sistema –AFP, ARL, EPS, empleador–. 19.

Dar por demostrado, sin estarlo, que la empresa conocía que el demandante había acudido a la Junta Regional de Calificación de Invalidez a que le calificaran la pérdida de capacidad laboral. 20. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante le informó a la empresa que se adelantaría el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral ante la junta regional de calificación de invalidez. 21.

No dar por demostrado, contra la evidencia, que las operaciones que le realizaron al demandante fueron posteriores a la terminación del vínculo laboral. 22. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la Junta Regional de Calificación de Invalidez notificó a la empresa sobre el dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido después de transcurridos cinco (5) meses desde el despido. 23.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la empresa no tuvo la oportunidad de controvertir el dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral. 24. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la empresa tenía conocimiento de la historia clínica del demandante. 25. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la historia clínica tiene un carácter reservado y en ningún momento fue puesta en conocimiento de la empresa. 26.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que el demandante le informó a mi representada sobre su presunto estado de salud. 27. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la compañía únicamente tenía conocimiento de las incapacidades que fueron aportadas con la contestación de la demanda, por diferentes diagnósticos, independientes entre si. 28.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el demandante no tenía ninguna limitación que impidiera el normal desarrollo de las funciones a su cargo. 29. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la compañía le realizó todos los años el examen médico ocupacional. 30. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que en los resultados de los exámenes médicos ocupacionales, no se evidenciaron desmejoras en su estado de salud o limitaciones físicas que impidieran la efectiva prestación del servicio. 31.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la terminación del contrato de trabajo demandante -el 25 de septiembre de 2015- se dio en cumplimiento de la ley y produjo plenos efectos. Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 15 32. Dar por demostrado, contra la evidencia, que la terminación del contrato de trabajo del demandante estuvo motivada en su estado de salud. 33.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo al ser un hecho notorio, que se presentó una disminución en el precio del níquel, habida cuenta que pasó de USD$13 por libra, a USD$ 4,35, impactando sustancialmente los ingresos de la compañía. 34. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el objeto social de mi representada gira en torno a la extracción y comercialización del Niquel. 35.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la decisión de terminar el contrato de trabajo del actor de manera unilateral y sin justa causa, estuvo motivada en la difícil situación por la que atravesaba la empresa, a causa de la disminución en el precio del níquel, que había pasado de USD$13 por libra, a USD$ 4,35. 36. No dar por demostrado, a pesar de estarlo al ser un hecho notorio, que la disminución en el precio del níquel, que había pasado de USD$13 por libra, a USD$ 4,35, impactó sustancialmente los ingresos de la compañía. 37.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que en la misma fecha en que se produjo el despido del demandante, la empresa despidió al menos a cinco (5) trabajadores, precisamente por la difícil situación por la que atravesaba. 38. No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que en mes de septiembre de 2015, la empresa terminó 11 contratos de trabajo, precisamente por la difícil situación por la que atravesaba. 39.

No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que una vez se reintegró el demandante, prestó sus servicios con total normalidad, como lo indicó su superior jerárquico. Indica como pruebas erróneamente preciadas las siguientes: DOCUMENTOS: 1. Examen de egreso con fecha 30 de septiembre del año 2015. 2. Historia clínica ocupacional (folios 59 a 190) 3.

Concepto de aptitud laboral (folio 50 a 57) 4. Récord de incapacidades entre el 7 de enero de 2014 y el primero de julio del 2015 (folios 261 a 276) 5. Incapacidad 13738 6. Incapacidad 13461 7. Incapacidad 12698 8. Incapacidad 12148. 9. Incapacidad 11646 10. Incapacidad 11421 11. Incapacidad 11242 12. Incapacidad 98007 13. Incapacidad 9775 Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 16 14.

Incapacidad 9765 15. Incapacidad 13648 16. Incapacidad 9331 17. Incapacidad 9765 18. Incapacidad 8900 19. Incapacidad 8767 20. Sentencia de tutela en que se ordenó el reintegro del accionante de manera transitoria (folios 32 a 57) 21. Dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, en dónde se obtuvo como concepto final una pérdida de la capacidad laboral total del 41.55% con fecha de estructuración el 17 de septiembre del 2015 (folios 22:23) 22.

Liquidación final de acreencias laborales 23. Carta de despido de fecha 25 de septiembre del año 2015. - TESTIMONIO de Orlando Segundo Cuadrado Como pruebas no valoradas señala las siguientes: CONFESION DEL DEMANDANTE, vertida al absolver el interrogatorio de parte en la diligencia del 22 de enero de 2019, así:

1. DIEGO MAURICIO OLIVERA RODRÍGUEZ (00:49:44) Apoderado Parte Demandada Infórmele al despacho si al momento de la terminación del contrato usted se encontraba incapacitado? JORGE IVÁN MASO PLAZA (00:49:51) Demandante No estaba incapacitado.

2. DIEGO MAURICIO OLIVERA RODRÍGUEZ (00:49:55) Apoderado Parte Demandada Infórmele al despacho cuando fue la última incapacidad que usted reporto a la compañía?. JORGE IVÁN MASO PLAZA (00:50:05) Demandante La última incapacidad fue por ruptura en un accidente en la empresa en el área de volteo de hoy eso hace parte de refinería en plata de recuperación no me acuerdo muy bien la fecha, pero fue la última fecha.

3. DIEGO MAURICIO OLIVERA RODRÍGUEZ (00:50:31) Apoderado Parte Demandada Infórmele al despacho si el día que usted fue notificado de la terminación del contrato 25 de septiembre del 2015 fueron despedidas más personas de la compañía? JORGE IVÁN MASO PLAZA (00:50:43) Demandante 8 Si es cierto, fueron despedidas en más de uno que estaba con mi grupo que se llama Davison Ordoñez fuimos despedidos de ese grupo a las 11:30 de la noche dos personas.

4. DIEGO MAURICIO OLIVERA RODRÍGUEZ (00:50:55) Apoderado Parte Demandada Infórmele al despacho si durante el mes de septiembre del 2015 se despidió a más gente o más personas de la compañía? JORGE IVÁN MASO PLAZA (00:51:03) Demandante Se que despidieron muchas personas, pero no te puedo decir ni cuantas ni si todas fueron Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 17 en septiembre, pero si hubo varios despidos en ese mes.

5. DIEGO MAURICIO OLIVERA RODRÍGUEZ (00:52:22) Apoderado Parte Demandada Infórmele al despacho si luego de que usted se reintegró evidencia que había menos trabajadores en la compañía? JORGE IVÁN MASO PLAZA (00:52:28) Demandante Efectivamente había menos trabajadores y nos toca hacer dos y tres tareas en conjunto, ahora que no hay todo el personal nos está tocando hacer varias labores a una misma persona.

6. DIEGO MAURICIO OLIVERA RODRÍGUEZ (00:52:445) Apoderado Parte Demandada Infórmele al despacho si durante la vigencia de su relación laboral es decir desde el 2004 hasta el año 2015 le realizaron exámenes periódicos ocupacionales? JORGE IVÁN MASO PLAZA (00:52:57) Demandante Afirmativo todos los años.

7. DIEGO MAURICIO OLIVERA RODRÍGUEZ (00:53:05) Apoderado Parte Demandada Infórmele al despacho si usted devolvió la plata que la compañía le cancelo como consecuencia de la terminación del contrato? JORGE IVÁN MASO PLAZA (00:53:13) Demandante Negativo, no la devolví.

8. DIEGO MAURICIO OLIVERA RODRÍGUEZ (00:53:22) Apoderado Parte Demandada Infórmele al despacho o diga cómo es cierto sí o no que usted ha sido valorado por la ARL como consecuencia de las presuntas patologías que alega? JORGE IVÁN MASO PLAZA (00:53:33) Demandante Por la ARL tengo dos conceptos, sí afirmativo dos conceptos uno por la ruptura del hombro del manguito rotatorio y una que tuve, pero ya después del despido.

¿DIEGO MAURICIO OLIVERA RODRÍGUEZ (00:53:59) Apoderado Parte Demandada Esa que usted señala que se presentó en el hombro por el manguito rotatorio en que año fue? 9 JORGE IVÁN MASO PLAZA (00:54:15) Demandante Eso fue creo que en 2014.

9. DIEGO MAURICIO OLIVERA RODRÍGUEZ (00:54:27) Apoderado Parte Demandada Y después del 2014 se volvió a presentar alguna novedad respecto a su hombro? JORGE IVÁN MASO PLAZA (00:54:34) Demandante Sobre el hombro no, me operaron de columna cervical el 17 de diciembre de 2017 y el 12 de enero de este año me operaron de columna lumbar.

10. DIEGO MAURICIO OLIVERA RODRÍGUEZ (00:55:01) Apoderado Parte Demandada Infórmele al despacho si usted fue remitido por parte de su EPS a la junta regional de calificación? JORGE IVÁN MASO PLAZA (00:55:09) Demandante Negativo, no fui remitido por la EPS, pero notifique en su debido momento de que me iba hacer la valoración al señor ya él no trabaja con la empresa no me acuerdo el nombre es guajiro.

11. DIEGO MAURICIO OLIVERA RODRÍGUEZ (00:55:32) Apoderado Parte Demandada De conformidad con su repuesta anterior eso quiere decir que usted fue directamente a la junta regional a que le realizaran la valoración? JORGE IVÁN MASO PLAZA (00:55:37) Demandante Sí, fui de mi parte y pagué lo Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 18 que en ese tiempo era el salario mínimo legal vigente que vale el examen.

12. DIEGO MAURICIO OLIVERA RODRÍGUEZ (00:55:51) Apoderado Parte Demandada Infórmele al despacho cuando realizó usted el examen ante la junta regional de calificación? JORGE IVÁN MASO PLAZA (00:55:57) Demandante El examen lo realice el 8 de febrero de 2016.

13. DIEGO MAURICIO OLIVERA RODRÍGUEZ (00:56:06) Apoderado Parte Demandada De conformidad con su respuesta anterior eso quiere decir que para el momento de la terminación del contrato usted no contaba con un dictamen de pérdida de capacidad laboral? JORGE IVÁN MASO PLAZA (00:56:15) Demandante Así es, no contaba con el dictamen. DOCUMENTOS: 1.Certificación de la ARL Colmena indicando que no se ha calificado en alguna oportunidad perdida de capacidad laboral al actor. 2.

Derecho de petición a EPS Sanitas requiriendo información sobre tramite de calificación adelantado. 3. Derecho de petición radicado ante ARL Colmena. 4. Respuesta al derecho de petición de ARL Colmena informando que no se ha adelantado procedimiento de calificación al actor. 5. Respuesta de la EPS donde se informa que no hay incapacidades prolongadas o concepto de rehabilitación. 6.

Comunicación al empleador CERROMATOSO S.A. el día 7 de octubre del año 2015, que el accionante JORGE IVAN MASSO PLAZA, se encuentra tramitando ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Cartagena, Bolívar el estado de su pérdida de capacidad laboral. 7. Informe de concepto de examen de egreso de los 12 trabajadores desvinculados. 8.

Certificado de beneficio convencional otorgado por la terminación del contrato de trabajo. 9. Carta de terminación del contrato de Jorge Pertuz. 10. Carta de terminación del contrato de Davinson Ordoñez. 11. Carta de terminación del contrato de Julio López. 12. Carta de terminación del contrato de Luis Cárcamo. 13. Carta de terminación del contrato de José Martínez. 14.

Carta de terminación del contrato de Jorge Masso. 15. Certificado emitido por la IPS Fundación PANZENÚ. 16. Comunicación remitida por el demandante a la empresa, para que procediera al reintegro conforme a lo resuelto por el Juez de tutela. 17. Carta de reintegro con fecha del día 31 de marzo de 2016, donde se le notificó al demandante JORGE IVAN MASSO PLAZA el reintegro por parte de la empresa CERROMATOSO S.A. en cumplimiento del dallo de tutela, que se haría efectivo el 4 de abril del año 2016. 18.

Carta del día 02 de mayo de 2016, donde se le notificó al Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 19 demandante JORGE IVAN MASSO PLAZA el concepto de salud ocupacional como APTO en cumplimiento del fallo. Para la demostración del cargo la recurrente inicia por relacionar las pruebas que, a su juicio, fueron erróneamente valoradas por el ad quem, indicando: […] el Tribunal refiere i) el examen de egreso con fecha 30 de septiembre del año 2015. ii) la historia clínica ocupacional (folios 59 a 190), iii) el concepto de aptitud laboral (folio 50 a 57) y, iv) el récord de incapacidades entre el 7 de enero de 2014 y el primero de julio del 2015 (folios 261 a 276), para concluir que de dicho documental “se evidencia que si bien al momento de la terminación del contrato no se encontraba incapacitado le fueron otorgadas continuas incapacidades por los padecimientos antes descritos de los cuales tenía conocimiento el empleador.

Respecto de la historia clínica ocupacional aduce que la empresa no podía conocerla, por el carácter reservado que la acompaña, pero que en la misma no aparece ninguna incapacidad, recomendación o tratamiento que se encontrara en curso para la fecha del despido, siendo evidente el error del Tribunal en la valoración de la prueba: De hecho, los únicos documentos conocidos por la empresa corresponden a algunas incapacidades médicas, las cuales de ninguna manera hacen presumir que el trabajador fuera titular de la pretendida estabilidad laboral reforzada.

En consecuencia, es evidente la negligencia del Tribunal en la valoración de la prueba, en cuanto se limitó a afirmar que desde el año 2011 el señor Masso venía “siendo valorado”, sin detenerse a revisar a fondo la situación. Con relación al examen de aptitud laboral señala que el actor no tenía restricciones ni limitaciones y, respecto de las incapacidades, manifestó que, «de lo que da cuenta el registro allegado al proceso es que las incapacidades que le Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 20 habían dado al trabajador durante los últimos seis meses de vinculación sumaban 6 días en total y provenían de diagnósticos diferentes.

De hecho, la última incapacidad fue expedida tres meses antes de la desvinculación y que tuvo una duración de 2 días -del 30 de junio al 1º de julio de 2015; la penúltima fue expedida cuatro meses antes de la desvinculación y que tuvo una duración de 1 día -el 2 de junio de 2015- y, la antepenúltima incapacidad fue expedida seis meses antes de la desvinculación y tuvo una duración de 3 días -del 27 de febrero de al 1º de marzo de 2015-».

De otro lado, la censura indica la equivocación del ad quem de fundamentar su decisión en el fallo de tutela, cuando su obligación era definir de manera definitiva el conflicto. Alude al dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bolívar, para significar por una parte su extrañeza con la definición de la fecha de la estructuración de la pérdida de la capacidad laboral fijada una semana antes del despido y, por otra, los hechos que rodearon su expedición, lo que no mereció análisis alguno por parte del Tribunal.

De igual manera, enrostra al Tribunal haberle dado valor probatorio a un dictamen de calificación que se encontraba incompleto, con una fecha de estructuración de una semana antes de la terminación del contrato, expedido cinco meses después del despido, sin intervención de las partes interesadas y expedido por una junta que no era la competente.

Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 21 De otra parte, en lo que atañe a las pruebas señaladas como no apreciadas, afirma que el ad quem omitió analizar las certificaciones de la EPS y la ARL «que dan cuenta que, en vigencia del contrato, el demandante jamás fue objeto de calificación de pérdida de capacidad laboral, no tenía tratamientos en curso y tampoco tenía recomendaciones ni restricciones, circunstancias que además fueron objeto de confesión por parte del actor en el interrogatorio de parte, que tampoco mereció pronunciamiento alguno de parte del Juez de instancia».

Sobre el interrogatorio de parte rendido por el demandante, manifiesta que «es lamentable, por decir lo menos, que el Tribunal haya pasado por alto el hecho que el actor en el interrogatorio de parte hubiera confesado 1) que al momento del despido no se encontraba incapacitado, 2) que jamás fue remitido por la EPS para que le fuera calificada pérdida de capacidad laboral, 3) que a la fecha de terminación del contrato no se encontraba calificado, 4) que después de terminado el vínculo él fue directamente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez para que le realizaran la valoración, 5) que esa valoración se hizo el 8 de febrero de 2016 -es decir, después de transcurridos 5 meses desde la terminación del contrato- y, 6) que, incluso, el sufragó el costo del examen con sus propios recursos».

Finalmente, hace alusión a las razones objetivas del despido, ignoradas por el Tribunal, donde anotó «tampoco tuvo en cuenta el Ad Quem que en el proceso quedo demostrado que el despido del actor estuvo motivado en una Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 22 causa objetiva, consistente en la difícil situación por la que atravesaba la empresa como consecuencia de la baja en el precio del níquel, lo que aparejó la necesidad de restructurar la planta de personal y de realizar varios despidos en la misma época en que el demandante fue desvinculado, hechos éstos que se acreditaron con las cartas de despido que se anexaron con la contestación y con lo manifestado por el propio demandante al absolver el interrogatorio de parte». | VII.

RÉPLICA Aduce que la demandada cumplía sus obligaciones en salud ocupacional a través de la IPS Fundación Clínica Panzenu, prestataria de los servicios de salud para todos los trabajadores de Cerro Matoso S.A., entidad autorizada por el demandante para entregar a la demandada los certificados y evaluaciones que solicitara. Asimismo, relaciona los documentos que hacen parte de la historia clínica para concluir que el demandante sí tenía restricciones y limitaciones al momento del despido.

Por último, señala que la empresa no aportó los estados financieros para demostrar la situación económica en relación con la causa objetiva que motivó el despido. VIII. CONSIDERACIONES El Tribunal, como fundamento su decisión, encontró acreditada en el extrabajador la condición de discapacidad Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 23 para la época del despido que, a su juicio, era conocida por el empleador a través del área de salud ocupacional, lo que le permitió suponer que la terminación del vínculo laboral obedeció a la situación de discapacidad del demandante, sumado al hecho que la terminación del vínculo laboral no obedeció a una causa objetiva sino a la decisión unilateral del empleador de dar por terminado el contrato sin justa causa.

Por su lado, la empresa recurrente radica su inconformidad en no encontrar en el trabajador una condición de salud que estuviera amparada por el fuero para la época de la desvinculación laboral, teniendo en cuenta que: (i) no tenía restricciones ni recomendaciones; (ii) no se encontraba incapacitado ni en tratamientos médicos; (iii) no se contaba con una calificación; y (iv) no tenía limitaciones que le impidieran realizar sus actividades.

Aduce, además, la imposibilidad para la empresa de conocer la historia clínica del demandante, dado el carácter reservado del que goza y, agrega que el motivo del despido fue una causa objetiva, consistente en la difícil situación financiera de la empresa por la caída del precio internacional del níquel. Pues bien, para desatar la controversia propuesta por la recurrente contra el fallo del Tribunal se impone a la Sala decir que del conjunto de los medios de convicción analizados por el Tribunal y de las inferencias que de ellos dedujo para corroborar la existencia de una situación de discapacidad en Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 24 el trabajador, la Sala no encuentra ningún reparo, ni evidencia algún yerro o desacierto del ad quem que tenga el carácter de evidente, ostensible o protuberante, capaz de desquiciar el fallo recurrido, como lo enrostra la censura.

En efecto, de los dichos medios de convicción que dan cuenta del estado de salud del demandante se puede concluir que están debidamente soportadas las patologías en los registros clínicos que a continuación se señalan: (i) en la rodilla: reconstrucción de ligamento cruzado, desde junio de 2006 (fl.86 CP); (ii) tronco lumbar-lumbago: Cx de hernia discal nivel L5-S1, desde el año 2007 (fl.86 CP) con diagnóstico definitivo: radiculitis del nervio ciático por colapso y abombamiento del disco L5 sacro (fl.103 CP);

(iii) lesión hombro derecho, desde el 28 de octubre de 2013(fl.168 CP); (iv) tobillo derecho -edema bimaleolar- desde el 11 de octubre de 2014 (fl.82 cp); (v) Migraña crónica, desde el 13 de febrero de 2012 (fl.185 CP); y (vi) nódulo tiroideo presente sintomático, desde el 12 de mayo de 2015 (fl.132 CP). Los anteriores diagnósticos venían siendo objeto de control y seguimiento por parte de medicina general y salud ocupacional, tal cual se confronta con el siguiente cronograma de consultas médicas a las cuales asistió el demandante, que dan toda razón al juzgador en su decisión y que descartan los yerros fácticos que se le imputan por la recurrente: 1.

Patología de columna: Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 25 Cuenta con soporte en la historia clínica desde el año 2007 (fl.86 CP), con diagnóstico definitivo del 4 de mayo de 2012 (fl. 103 CP) radiculitis del nervio ciático por colapso y abombamiento del disco L5 sacro; al respecto el demandante consultó a medicina general en varias oportunidades para tratamiento del dolor (fls.111 a 190).

En las siguientes datas el actor asistió a consulta médica: 15 de febrero de 2011, 22 de marzo de 2011, 13 de febrero de 2012, 21 de febrero de 2012, 29 de febrero de 2012, 20 de marzo de 2012, 17 de abril de 2012, 30 de abril de 2012, 4 de mayo de 2019, 7 de julio de 2012, 23 de noviembre de 2012, 28 de noviembre de 2012, 2 de marzo de 2013, 24 de marzo de 2013, 01 de junio de 2015, 29 de junio de 2015, 08 de agosto de 2015, 21 de agosto de 2015 y 14 de septiembre de 2015.

Asimismo, están soportados los registros de las consultas por salud ocupacional (fls. 54 a 109) en las siguientes fechas: 27 de diciembre de 2011, 2 de abril de 2012, 9 de abril de 2012, 01 de noviembre de 2012, 06 de agosto de 2013, 11 de julio de 2013, 05 de noviembre de 2014 y 17 de septiembre de 2015. 2. Patología manguito rotatorio: La relación de consultas que obran en la historia clínica (fls. 111 a 190) se realizaron: 6 de noviembre de 2013, 8 de noviembre de 2013, 8 de diciembre de 2013, 28 de octubre de 2013, 6 de noviembre de 2014 y 9 de enero de 2015.

Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 26 3. Patología del tobillo derecho. Por esta patología el demandante asistió a consultas en las siguientes fechas: 11 de octubre de 2014, 12 de noviembre de 2014, 19 de enero de 2015, 16 de febrero de 2015, Ç21 de febrero de 2015, 9 de marzo de 2015, 18 de marzo de 2015 y 4 de julio de 2015. De igual manera, obra dentro del expediente (fl.80 CP), el resultado de la resonancia simple de tobillo derecho practicada el 26 de febrero de 2015, con el siguiente resultado o conclusión: -Esguince grado II del ligamento deltoideo profundo y grado I del ligamento superficial. -Esguince grado II del ligamento talofibular anterior y grado I de talofibular posterior. -Derrame articular tibiotalar y subtalar posterior. -Liquido en la vaina tendinosa del tendón tibial posterior, flexor largo de los dedos y flexsor largo del hallux.

También hay lñiquido en la vaina tendinosa peroneal. -Liquido en la vaina tendinosa del extensor largo de los dedos. - Migraña. Con relación a esta patología aparecen registros por consulta médica en las siguientes oportunidades:13 de febrero de 2012, 11 de febrero de 2013, 6 de junio de 2013, 02 de julio de 2013, 19 de julio de 2014, 15 de noviembre de 2014, 29 de noviembre de 2014, 15 de diciembre de 2014, 21 de febrero de 2015, 4 de julio de 2015 y 11. 23 de julio de 2015.

Ahora bien, en el concepto de aptitud laboral realizado al demandante el 17 de septiembre de 2015, por el profesional de salud ocupacional – BLANQUICETT GALEANO Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 27 JAVIER ANDRES- (fls. 67 a 69 CP) figuran como hallazgos: la afección en el tobillo leve edema y dolor a la palpación de meleolo externo, marcha sin complicaciones, al igual que lassegue en supino pierna izquierda, regular fuerza muscular con anotación de continuar en controles con ortopedia especialista en pie y neurología. Seguido, aparecen las restricciones NO PERMITIDO PARA LEVANTAR CARGAS MAYORES DE 10 KG y también Evitar trabajos en alturas suspendido o en andamios, al igual que el concepto APTO CON RESTRICCIÓN. En esa línea, a folios 69 a 75 del cuaderno principal, aparece la consulta por salud ocupacional del 17 de septiembre de 2015, donde se registran los resultados de los exámenes realizados al demandante y los hallazgos encontrados: (i) Columna vertebral: Lasse en supino pierna izquierda, regular fuerza muscular;

(ii) Pies: Dolor tipo punzante de intensidad 4/10 que se exacerba al subir y bajar escaleras; (iii) Tronco lumbar: Dolor tipo punzante de intensidad 4/10 que se exacerba al mantener posturas prolongadas y al flexión del tronco; (iv) en nivel de severidad aparecen los valores por segmentos: Pies-5.0-CRÍTICO, Tronco Dorsal-0.0-Bajo y Tronco lumbar-2.5-Alto;

(v) Examen osteomuscular, examen periódico NOMA, en seguimiento por TRASTORNO DE DISCO LUMBAR Y OTROS CON RADICULOPAÍA y esguince y torcedura de tobillo derecho, al examen físico se observa tobillo endematizado y dolor a la palpación de maléolo externo, de igual manera se deja la anotación cita pendiente con neurología y seguimiento por salud ocupacional el día 26- 10-2015;

(vi) Observaciones y/o conclusión: Paciente que acude a valoración periódica ocupacional […] asistió a cita con médico FPZ quien ordenó valoración neurocirujano está pendiente fijar día de consulta […] seguimiento con especialista en pie 14-08 tiene control en 11-2015 refiere que está cumpliendo las restricciones[…] se explica histórico de exposición proporcionadopor el departamento de higiene CMSA.

Para manejo integral complementario de obesidad se sugiere Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 28 cita con medicina interna, nutricionista y deportólogo, y (vii) Concepto: Apto; Apto con restricciones. De otra parte, el dictamen de la Junta Regional de Invalidez de Bolívar del 9 de febrero de 2016, donde calificó una pérdida de la capacidad laboral del trabajador del 41.55%, solo corroboró el grado significativo de la lesión que padecía, en la medida en que los diagnósticos que se calificaron – Trastorno de disco lumbar y otros – con radiculopatía y síndrome de maguito rotatorio – coinciden con los que aparecen en las historias, tanto clínica como ocupacional.

Ahora bien, la fecha de estructuración en este caso no tiene la preponderancia que se le asigna para el reconocimiento de las prestaciones a cargo de la seguridad social, porque aquí lo importante es que la calificación está fundamentada en los exámenes y diagnósticos realizados en épocas donde estuvo vigente la relación laboral, como aparece registrado en el punto 5.3 del dictamen (fl.22 CP).

Importa ahora recodar el criterio de la Sala en relación con la protección del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, en el sentido de que es el de que el despido del trabajador discapacitado se encuentra prohibido sin autorización del Ministerio de Trabajo cuando existe una limitación equivalente a un porcentaje inicial del 15% de la pérdida de la capacidad laboral conocida por el empleador, en tanto esa conducta se presume discriminatoria, como lo rememoró recientemente en sentencia CSJ SL 711-2021: Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 29 En ese orden, la prohibición que contiene el artículo 26 de la citada Ley 361, relativa a que ninguna persona con discapacidad podrá ser despedida o su contrato terminado por razón de su invalidez, salvo que medie autorización del Ministerio de la Protección Social, se refiere a las personas consideradas por esta ley como limitadas, es decir, todas aquellas que su discapacidad comienza en el 15% de pérdida de capacidad laboral, cuya acreditación puede darse luego de un análisis integral y conjunto de los diversos medios de prueba, que permitan concluir el conocimiento del empleador sobre las especiales condiciones de salud de su trabajador al momento del fenecimiento contractual, incluso si existe una calificación de pérdida de capacidad laboral superior al 15%, en vigencia de la relación laboral, pero calificada después de su finalización. (Negrillas fuera de texto) Desde el punto de vista técnico, el concepto de discapacidad se encuentra definido por la Ley 1618 de 2013 «por la cual se establecen las disposiciones para garantizar el pleno ejercicio de los derechos de las personas con discapacidad» en el numeral 1° artículo 2, para determinar quiénes son las personas y/o en situación de discapacidad: Artículo 2°.

Definiciones. Para efectos de la presente ley, se definen los siguientes conceptos: 1. Personas con y/o en situación de discapacidad: Aquellas personas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a mediano y largo plazo que, al interactuar con diversas barreras incluyendo las actitudinales, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás. De acuerdo con la anterior definición, la persona en situación de discapacidad es aquella que padece de una deficiencia, que puede ser física, mental, intelectual o sensorial, que le impide su participación plena y efectiva en la sociedad.

Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 30 Asimismo, el artículo 3 del Decreto 1507 de 2014 «Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional» define la deficiencia y la discapacidad, así: Deficiencia: Alteración en las funciones fisiológicas o en las estructuras corporales de una persona.

Puede consistir en una pérdida, defecto, anomalía o cualquier otra desviación significativa respecto de la norma estadísticamente establecida. Discapacidad: Término genérico que incluye limitaciones en la realización de una actividad, esta se valorará en el Título Segundo “Valoración del Rol Laboral, Rol Ocupacional y otras áreas Ocupacionales”.

Se recuerda todo lo anterior, porque ninguna razón asiste a la censura para asegurar que desconocía el estado de salud del demandante al momento del despido, pues se encuentra acreditado que las afectaciones de salud que le aquejaban eran conocidas por las áreas de salud ocupacional y de higiene de la empresa. Así, desde la consulta por salud ocupacional (fl.106 CP) del 27 de diciembre de 2011, la empresa venía haciendo seguimiento de la enfermedad lumbar del demandante, situación conocida por la ARL Colmena (fls. 89 y 90 CP), que el 01 de noviembre de 2011 elaboró un plan de ejercicios y recomendaciones para el trabajador; con relación al dolor en el hombro, el mismo supervisor de la empresa “Rafael Guzmán” acompañó al actor el 26 de septiembre de 2004 a la consulta por medicina general (fl.255 CP) y de ahí en adelante siempre se registró por salud ocupacional la patología del manguito rotatorio; con relación a la patología Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 31 de tobillo, la misma está registrada, tanto en el concepto de aptitud laboral como en la consulta por salud ocupacional del 17 de septiembre de 2015; de igual manera, más de doce consultas por migraña crónica aparecen en la historia clínica asociadas al dolor, situación que por su naturaleza es evidente y notoria en un ambiente de trabajo, por ser una patología que mitiga la salud del trabajador, al considerarse enfermedad crónica de larga duración, como aparece en los registros médicos ya señalados.

Ahora, es posible el despido o la terminación del contrato de una persona discapacitada sin autorización del Ministerio de Trabajo cuando se configura una justa causa objetiva para el despido, la cual debe ser informada al trabajador al momento de la terminación del vínculo, permaneciendo en cabeza del empleador la carga de demostrar su existencia dentro del proceso, sin embargo, como lo anotó el ad quem, para este caso lo único que aparece comprobado es la terminación del contrato de trabajo sin justa causa y el pago de la indemnización. De ahí que no sea posible considerar como una causa objetiva para la terminación el vínculo laboral la fluctuación del precio del Níquel en el mercado internacional sin estar demostrado que al interior de la empresa ocurrió por esa causa una crisis económica que se tradujera en la reducción del número de trabajadores como algo insuperable y autónomo que no dependiera de la voluntad del empleador.

Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 32 En ese orden, es claro que debió demostrar la empresa la magnitud de la crisis económica alegada, que le exigiera reducir un número específico de trabajadores a través de un procedimiento claro para determinar los puestos de trabajo excedentes, que hubieran justificado objetivamente la terminación del contrato del trabajador discapacitado; por el contrario, la empleador aquí recurrente no demostró la causa ahora alegada, que tampoco comunicó al trabajador, pues el solo hecho de que terminara el contrato a un número de trabajadores, no es prueba fechaciente de la crisis económica que post facto alega, ni del número exacto de los puestos de trabajo que necesitaba suprimir, ni mucho menos que uno de ellos, precisamente, fuera el que desempeñaba el demandante, quedando acreditado que el despido fue voluntario y subjetivo por parte del empleador.

En razón de lo antes expuesto, por no demostrarse los yerros fácticos atribuidos al fallo del Tribunal, el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la recurrente, inclúyase la suma de $8.800.000, a título de agencias en derecho. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el siete (7) de marzo de dos mil diecinueve Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 33 (2019) por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE IVAN MASSO PLAZA contra CERRO MATOSO S.A. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 87010 SCLAJPT-10 V.00 34 1 ACLARACIÓN DE VOTO Demandante: Jorge Iván Masso Plaza Demandado: Cerro Matoso S.A. Radicación: 87010 Magistrado Ponente: Luis Benedicto Herrera Díaz Con el acostumbrado respeto a nuestros compañeros de la Sala Laboral, los suscritos magistrados aclaramos el voto frente a la decisión adoptada.

Tal y como tuvimos oportunidad de manifestarlo en sentencia CSJ SL711-2021, consideramos que la tesis jurídica allí expuesta y que se reitera en este pronunciamiento desconoce tratados internacionales sobre derechos humanos de las personas con discapacidad y es una involución en la historia de las luchas y conquistas normativas de los colectivos con diversidad funcional.

En efecto, la Sala reafirma su criterio según el cual los únicos beneficiarios de la estabilidad laboral reforzada prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 son aquellos que acrediten una pérdida de capacidad laboral -PCL- igual o superior al 15%, en los términos del Decreto 2463 de 2001, premisa que se mantiene aún a pesar de la entrada en vigencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada por la Ley 1346 de 2009.

Aunque la Sala afirma que los porcentajes o grados de PCL del Decreto 2463 de 2001 son compatibles con la Convención Radicación n.° 87010 2 sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, desde nuestro punto de vista, esa normativa es justamente lo contrario: evidentemente incompatible o denegatoria de los contenidos de la Convención, instrumento que valga recordar integra el elenco de los derechos humanos y, por consiguiente, hace parte del bloque de constitucionalidad, según lo previsto en el artículo 93 Constitución Política.

Es decir, implica que sus preceptos tienen la máxima jerarquía en el sistema jurídico y, por tanto, es imperativo interpretar las reglas de inferior jerarquía, conforme a sus contenidos normativos. En ese contexto, se destaca que la Convención acoge expresamente un modelo social de discapacidad, en virtud del cual la discapacidad se concibe como el resultado negativo de la correlación entre las circunstancias específicas de un sujeto y las barreras impuestas por la sociedad.

En su preámbulo, tras reconocer que la discapacidad es «un concepto que evoluciona», prescribe que ella es el producto «de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás». En igual dirección, el artículo 1.º señala que las personas con discapacidad «incluyen a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás».

En oposición, el Decreto 2463 de 2001 es un rezago del modelo médico-rehabilitador de discapacidad, hegemónico en gran parte del siglo XX. Según este abordaje, la discapacidad viene a ser consecuencia de las limitaciones o pérdidas anatómicas o funcionales de los trabajadores. Por ello, la consideración de si un trabajador tenía o no una discapacidad, Radicación n.° 87010 3 dependía exclusivamente de parámetros médicos, mas no sociales o contextuales.

Precisamente, el artículo 7.º del Decreto 2463 de 2001 sitúa la discapacidad en la persona, al identificarla en función de porcentajes de pérdida de capacidad laboral o deficiencias, sin reparar en las causas sociales o factores externos. De esta forma, se asimila la deficiencia a discapacidad y la titularidad de los derechos queda relegada a criterios científicos -juntas médicas- orientados a establecer la magnitud de las limitaciones.

Como se puede observar, los grados de discapacidad acogidos por la Sala Laboral en esta sentencia y en la CSJ SL711-2021, se basan en el modelo médico rehabilitador de discapacidad, ya revaluado a nivel mundial, de manera que esta tesis traída a esta época es anacrónica. De hecho, en los debates del proceso de elaboración del proyecto de la Convención, el Grupo de Trabajo integrado por los representantes de varios gobiernos, organizaciones no gubernamentales e instituciones de derechos humanos acordaron que la definición de persona con discapacidad iba a estar sustentada en el modelo social de la discapacidad y no en el rehabilitador1 La intención de los grupos de trabajo que participaron en la redacción de la Convención era precisamente evitar que los Estados incluyeran en sus legislaciones internas definiciones pensadas en función de porcentajes, grados o criterios netamente médicos que situaran la discapacidad en las limitaciones de la persona y, en lugar de ello, adoptaran un concepto amplio de discapacidad compatible con el modelo social que tuviera en cuenta los distintos colectivos con 1 Ver A/ AC.265/2004/WG/1, Informe Del Grupo de Trabajo al Comité Especial (Tercera Sesión), nota nro. 12 al artículo 3 sobre definiciones: “There was general agreement that if a definition was included, it should be one that reflected the social model of disability, rather than the medical model”.

Radicación n.° 87010 4 diversidades funcionales y las barreras que obstaculizan su integración (factores individuales y sociales). Ahora, por la importancia del tema, consideramos también necesario contestar los argumentos específicos con los cuales la mayoría pretende justificar la aplicación de los porcentajes o grados de discapacidad aún en vigencia de la Convención sobre las Personas con Discapacidad: 1.

El fallo sostiene que el inciso 2.º del artículo 5.° de la Ley 361 de 1997 asigna los derechos de esa ley a las personas que posean un grado de discapacidad moderada, severa y profunda. Sin embargo, olvida que para esa época la discapacidad se evaluaba desde el modelo médico-rehabilitador. Es un precepto fiel al modelo hegemónico de su tiempo.

Pero ese modelo fue superado por consenso universal, de lo cual da cuenta el rápido y extraordinario número de ratificaciones de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad por 182 países2, razón por la cual puede afirmarse que sus conceptos centrales expresan normas imperativas de derecho internacional general (ius cogens)3.

Si esto es claro, la Ley 361 de 1997 debe interpretarse de manera actualizada y conforme a la Convención, dada la subordinación de aquella a los instrumentos de derechos humanos que integran el bloque de constitucionalidad, tal como se indicó. No puede ocurrir al revés, como de alguna manera lo 2 Es un hecho inédito en la historia de los Derechos Humanos, la velocidad y cantidad de ratificaciones que ha tenido la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

A la fecha ha sido ratificada por 182 países, 9 la han firmado y apenas 7 no han emprendido ninguna acción (Botswana, Eritrea, Equatorial Guinea, Niue, Sudán del Sur, Santa Sede y Timor). 3 En los términos del artículo 53 de la Convención de Viena de 23 de mayo de 1969 sobre el Derecho de los Tratados «una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que solo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter».

Radicación n.° 87010 5 hace la Sala: subordinar la Constitución a la ley. Con esto queremos decir que, si la Ley 361 de 1997 protege a las personas con discapacidad, la definición de quienes son titulares debe hacerse en los términos de la Convención y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, la cual recoge el modelo social e incluso amplía su alcance al incluir dentro de los titulares de la discapacidad a aquellos con deficiencias a mediano plazo. 2.

El fallo reitera la sentencia CSJ SL711-2021, en la cual la Sala explicó que el Decreto 2463 de 2001 honra los compromisos internacionales de derechos humanos, puesto que la Convención indica que las personas con discapacidad son aquellas que poseen deficiencias físicas, mentales, intelectuales y sensoriales a largo plazo, de manera que identificarlas exige «parámetros objetivos y ciertos, que permitan identificar esos rangos, y no queden al arbitrio interpretativo de cualquier persona, pues ello es lo que se venía haciendo con la regulación hasta ese momento vigente».

A esto respondemos, que la Convención no cuantifica el grado de la deficiencia o magnitud de las pérdidas anatómica o limitaciones funcionales. Solo alude a deficiencia, la que bien puede darse en cualquier escala, siempre que -esto es lo relevante- en un contexto determinado impida al trabajador su integración profesional o el desarrollo de roles ocupacionales.

De esta forma, un trabajador con problemas respiratorios que labore en socavones puede tener una discapacidad dadas sus limitaciones para laborar en lugares como esos, mientras que el mismo trabajador, con la misma enfermedad, ubicado en una oficina administrativa, puede no tener ninguna restricción. Igualmente, puede darse el caso de un trabajador de la construcción con una restricción de movimiento en su rodilla Radicación n.° 87010 6 que impida o limite el desarrollo de sus roles, mientras que para otra actividad esa deficiencia sea irrelevante.

Adicionalmente, la mayoría de la Sala sigue anclada al modelo médico, pues entiende que un número, dictaminado por un cuerpo médico, da más certeza y seguridad que un concepto. O, dicho de otro modo, para la Sala es más objetivo un porcentaje o número que una definición. Con esto, a nuestro modo de ver, incurre en el paralogismo de la falsa precisión, error de juicio que tiene lugar cuando un dato numérico se presenta de manera tal que implica una precisión mejor que la que tiene en realidad.

O cuando los números se utilizan para ideas que no puede ser expresadas en términos exactos. La discapacidad según el modelo social o de derechos humanos no puede evaluarse con un dato numérico, como se señaló, por la elemental razón de que las barreras sociales (factores contextuales) y las restricciones o desventajas que suponen para una persona, no pueden cuantificarse.

Además, si lo ponemos en términos de lo que es objetivo y subjetivo, resulta más subjetivo identificar a las personas con discapacidad con base en grados de PCL que con un concepto, ya que podrían ocurrir dos cosas: dejar por fuera de protección a personas que tienen una PCL por debajo del 15% y, sin embargo, tienen una deficiencia que en un entorno ocupacional determinado les dificulta o impide el desarrollo de sus roles; o incluir en la protección a personas que a pesar de tener una PCL superior al 15%, no tienen una discapacidad porque su deficiencia es irrelevante laboralmente.

Por ello, lo que a la mayoría le parece objetivo y subjetivo, tiene un aroma ideológico-político, producto de las percepciones individuales acerca de quienes se considera deben tener o no la Radicación n.° 87010 7 protección, obviando lo que objetivamente consagran las normas internacionales y locales de derechos humanos. 3. Para la mayoría supuestamente existe una normativa posterior a la Convención y a la ley estatutaria que respalda la vigencia de los grados de discapacidad.

Particularmente, el Decreto 1507 de 2014, la Circular 009 de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud y la Resolución 583 de 2018, modificada por las Resoluciones 246 de 2019 y 113 de 2020 del Ministerio de Salud. No obstante, estas normativas en nada apoyan la tesis de la sentencia, sino que, por el contrario, cuestionan lo que en ella se dice.

Veamos. - Decreto 1507 de 2014 “Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional”: Esta normativa no ayuda en nada el criterio plasmado en el fallo. Por el contrario, expresamente prohíbe en su artículo 2.º emplear los criterios técnicos del manual para calificar a las personas con discapacidad, incluso, refiere que no tiene validez para identificar a los beneficiarios de la Ley 361 de 1997, así: El presente Manual no se aplica en los casos de: certificación de discapacidad o limitación, cuando se trate de solicitudes para reclamo de subsidio ante Cajas de Compensación Familiar, Fondo de Solidaridad Pensional" Fondo de Solidaridad y Garantía, así como en los casos de solicitudes dirigidas por empleadores o personas que requieran, el certificado, con el fin de obtener los beneficios establecidos en las Leyes 361 de 1997 y 1429 de 2010 y demás beneficios que señalen las normas para las personas con discapacidad.

Estas certificaciones serán expedidas por las, Entidades Promotoras de Salud del Hégimen Contributivo o Subsidiado a la cual se encuentre afiliado el interesado,' de conformidad con la reglamentación que expida el Ministerio de Salud y Protección Social. Lo anterior es coherente. Hoy la discapacidad no se define con base en la pérdida de capacidad laboral dictaminada por las Radicación n.° 87010 8 juntas médicas; hacerlo es volver al modelo médico en el que la última palabra la tenía el médico, pues las berreras importaban poco o nada.

De igual modo, la sentencia pasa por alto que la calificación que estos organismos realizan con base en el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional solo sirve para acceder a prestaciones del sistema de seguridad social integral. Lo que queremos destacar es que el estudio de la discapacidad excede a la seguridad social.

Es un concepto universal y transversal. Actualmente, se certifica -sin que esto suponga una prueba formal o excluyente de esta condición- por los equipos multidisciplinarios de las entidades prestadoras de servicios de salud con base en el enfoque dinámico e interactivo de discapacidad de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y de la Ley Estatutaria 1618 de 2013, y científicamente se soporta en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS4.

Lo anterior pone de relieve que la Sala se apoya en un instrumento técnico inapropiado que, además, prohíbe expresamente el ejercicio que se hace en el fallo: apoyarse en el dictamen de las juntas médicas para decir si un sujeto tiene o no una discapacidad, con lo cual incurre en un defecto sustancial de aplicación normativa. - La Circular 009 de 2017 de la Superintendencia Nacional de Salud (instrucciones sobre la carnetización y documentación 4 En la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- la discapacidad de una persona se concibe «como una interacción dinámica entre los estados de salud (enfermedades, trastornos, lesiones, traumas, etc.) y los factores contextuales».

Radicación n.° 87010 9 de la situación de discapacidad): Los fundamentos normativos de esta circular son la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley Estatutaria 1618 de 2013. En ninguno de sus 5 artículos refiere que las personas con discapacidad deben estar identificadas con porcentajes. Su articulado expresa que debe constar en el carné los datos personales del solicitante y el tipo de discapacidad (física, mental, cognitiva, auditiva, visual o múltiple).

Ahora bien, la categoría de discapacidad en nada tiene que ver con los porcentajes o grados de PCL, como desafortunadamente lo parece entender el fallo. - Resolución 583 de 2018, modificada por la Resolución 246 de 2019 -que nunca tuvieron vigencia- y subrogada por la 113 de 2020 del Ministerio de Salud (Por la cual se dictan disposiciones en relación con la certificación de discapacidad y el Registro de Localización y Caracterización de Personas con Discapacidad): Nuevamente el fundamento normativo de esta resolución se soporta en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y Ley Estatutaria 1618 de 2013.

En cuanto a la certificación de discapacidad, el artículo 4.º refiere que el procedimiento de valoración clínica debe fundamentarse en la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- de la OMS5, instrumento que define la discapacidad «como una interacción dinámica entre los estados de salud (enfermedades, trastornos, lesiones, traumas, etc.) y los factores contextuales». 5 En la Clasificación Internacional del Funcionamiento, de la Discapacidad y de la Salud -CIF- la discapacidad de una persona se concibe «como una interacción dinámica entre los estados de salud (enfermedades, trastornos, lesiones, traumas, etc.) y los factores contextuales».

Radicación n.° 87010 10 Destacamos que en ninguna parte de la Resolución 113 de 2020 o de su anexo técnico se alude a que el carné -finalidad para la cual fue expedida- debe certificar la discapacidad junto con los grados o porcentajes (moderada, severa o profunda). De hecho, el carné contiene otros datos, tales como las reseñas del solicitante, la categoría de discapacidad (física, visual, auditiva, intelectual, mental, sordoceguera y múltiple), los niveles de dificultad (en una escala de 0 a 100) y los perfiles de funcionamiento.

Como puede percibirse, el carné certifica la discapacidad, pero no la relativiza en grados. La discapacidad es una sola; de hecho, el concepto de «discapacidad relevante» es una invención que sugiere erróneamente que hay discapacidades irrelevantes y otras relevantes. Desde luego que hay niveles de dificultad o discapacidades más complejas que otras, pero no por ello son más o menos relevantes.

Ahora, podría pensarse que las escalas de dificultad que registra el carné son la evocación de los grados o porcentajes que miden o cuantifican la discapacidad. A esto habría que contestar que esas escalas van de 0 a 100 y no tienen nada que ver con los grados de severa, moderada o profunda, ya que estas últimas mediciones son propias de la normativa de las juntas de calificación de invalidez y actualmente están derogadas.

En segundo lugar, no puede pasarse por alto que esas escalas no certifican si una persona tiene o no discapacidad, sino la manera en que sus deficiencias suponen limitaciones en las actividades y restricciones en la participación. Con esto queremos significar, que permiten a la comunidad saber la complejidad de la discapacidad y qué tanto afecta la integración social de una persona (desventaja social), de manera que se le imparta un trato digno acorde a su situación particular.

Radicación n.° 87010 11 Es decir, el carné facilita la identificación de la población con diversidades funcionales y cumple una función informativa sobre las restricciones y desventajas que experimenta una persona en sus actividades sociales, pero en modo alguno puede ser empleado por los particulares y autoridades como prerrequisito de atribución de derechos, mucho menos si existe material probatorio que demuestra que un sujeto, por definición, tiene una discapacidad. 4.

Precisamente en relación con los procesos de pérdida de capacidad laboral y de valoración de la discapacidad, observamos que la Sala de manera anti técnica los entremezcla y confunde para construir su argumento, no obstante que se trata de dos procesos independientes entre sí. En efecto, el proceso de PCL se refiere es a una situación particular en un contexto único, esto es, en un trabajo en particular, mas no a toda la rutina diaria que puede vivir una persona.

En otros términos, cuando se establece que una persona tiene una pérdida de capacidad laboral ello no quiere decir que sea la capacidad laboral en cualquier ámbito trabajo sino solo en aquel que tiene relación con el oficio que desempeñaba al momento de perderla En cambio, la discapacidad bajo el modelo social, se insiste, es una relación entre una persona que tenga alguna limitación o una deficiencia en una estructura o función que le genera alguna limitación en su actividad y las barreras que el entorno le da.

Así, la discapacidad no es como tal una característica de la persona, sino un resultado negativo derivado de confrontar sus limitaciones con las barreras que encuentra al interactuar con su entorno social. Radicación n.° 87010 12 A modo de ilustración, supóngase que un trabajador que utiliza sus manos de manera principal para desarrollar la labor contratada -operación de máquina-, sufre un accidente en el que pierde dichas extremidades y se le determina una PCL del 70%.

Pues bien, tal porcentaje lo único que indica es que hubo una PCL para la labor que desempeñaba; que para ese trabajo en particular sus manos eran prácticamente el principal elemento desde lo funcional para desarrollarla, pero no que tiene una discapacidad del 70%, pues la persona puede ejecutar otras actividades y desempeñarse laboralmente en otras funciones.

Ahora, el proceso de valoración para la certificación de discapacidad lo que se determina es la dificultad que esa persona tiene en el desempeño funcional a partir del análisis de varios dominios que define la regulación; estos son los relativos a la cosmovisión, movilidad, relación e interacción con otros, o su participación en la sociedad o en relación con su entorno social.

Y puede establecerse, por ejemplo, que esa persona tenga una dificultad en su desempeño funcional del 15%. Así, fácilmente se advierte que en el ejemplo la persona tiene una pérdida de capacidad laboral del 70% y una dificultad en el desempeño funcional del 15%, pero ninguno de ellos es un porcentaje de discapacidad ni podrían promediarse, pues, se reitera, el primero se refiere únicamente al contexto de la actividad laboral que desempeñaba al momento de perder su capacidad laboral; y el segundo, mide la funcionalidad, es decir, qué tanto el individuo puede desarrollar sus actividades cotidianas pese a su limitación, o cuál es la mayor dificultad que tiene en su desempeño cotidiano en los ámbitos definidos en la regulación o en qué actividades requiere mayor apoyo, con el Radicación n.° 87010 13 propósito que el entorno pueda modificarse, o lo que es lo mismo, se levanten las barreras.

Esto porque es el medio o el entorno el que debe cambiar y no la persona. De hecho, puede suceder que una persona tenga una pérdida de capacidad laboral en determinado porcentaje y, sin embargo, al adelantarse un proceso de certificación de discapacidad el resultado arroje que no es persona en tal condición. Y el porcentaje de desempeño funcional tampoco es un porcentaje de discapacidad, porque como se explicó, tal condición ya no se sitúa en la persona sino en las barreras del entorno, que pueden existir en unos espacios y en otros no, de modo que no tiene sentido fijar un rango o valor determinado.

En síntesis, la posición mayoritaria de la Sala confundió dos procesos que se estructuran de manera diferente a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad: el de pérdida de capacidad laboral y el de valoración para certificación de discapacidad. Adicionalmente, le dio un alcance equivocado a la medición del desempeño funcional prevista en la resolución del Ministerio de Salud. 5.

Por último, afirmamos que la sentencia no solo subvierte los enunciados normativos de la Convención -y en consecuencia la propia Constitución Política-; también el alcance e interpretación que la Corte Interamericana ha dado a las normas internacionales que reconocen derechos humanos a las personas con discapacidad. En particular, desconoce la jurisprudencia sentada en los casos Furlan y familiares Vs. Argentina (sentencia del 31 de agosto de 2012) y Gonzales Lluy y otros Vs. Ecuador (sentencia del 1º de septiembre de 2015), en los cuales la Corte subrayó el deber de abordar la discapacidad desde un modelo social.

Radicación n.° 87010 14 Evocando todo lo anterior para el caso en concreto, estamos de acuerdo con el sentido de la decisión porque el demandante se hallaba en situación de discapacidad al momento de su retiro, pero según los términos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, dado el cuadro complejo de salud que presenta, el cual le impide desarrollar adecuadamente sus funciones, es decir, integrarse socio laboralmente, tal y como quedó demostrado mediante el historial médico ocupacional; situación que era conocida por la empleadora.

Con base en estos argumentos, aclaramos nuestro voto. Fecha ut supra. Cód 4