SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL1038-2024 Radicación n.°97918 Acta 14 Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil veinticuatro (2024). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD ADRES contra la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró SALUD TOTAL EPS S.A. contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE LA SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, quien fue sucedida procesalmente por la entidad recurrente; el CONSORCIO FIDUGOSYGA 2005 EN LIQUIDACIÓN integrado por la FIDUCIARIA BANCOLOMBIA S.A., FIDUCIARIA CAFETERA S.A., FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., FIDUCIARIA DE OCCIDENTE S.A., SOCIEDAD FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO – FIDUAGRARIA S.A., FIDUCIARIA POPULAR S.A., Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 2 FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR – FIDUCOLDEX S.A. y FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A., quien representa a la FIDUCIARIA DE COMERCIO S.A. FIDUCOMERCIO S.A.; el CONSORCIO SAYP 2011 conformado por FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A FIDUPREVISORA S.A y FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR – FIDUCOLDEX S.A.; la UNIÓN TEMPORAL NUEVO FOSYGA integrada por las sociedades ASESORIA EN SISTEMATIZACIÓN DE DATOS S.A. – ASD S.A., SERVIS OUTSORCING INFORMÁTICO S.A.S. y CARVAJAL TECNOLOGÍA Y SERVICIOS S.A.S.; la DIRECCIÓN DE REGULACIÓN DE BENEFICIOS, COSTOS Y TARIFAS DEL ASEGURAMIENTO EN SALUD; trámite al que se llamó en garantía a SEGUROS ALLIANZ S.A. Se reconoce personería adjetiva para actuar en representación de Salud Total EPS S.A. a la abogada Aida Helena Vergara Vergara, identificada con la cédula de ciudadanía 34.942.258 de San Marcos – Sucre y portadora de la tarjeta profesional 78.252 del Consejo Superior de la Judicatura, en los términos y para los efectos del poder que le fue conferido.
Se acepta la sustitución del poder al abogado Servio Tulio Caicedo Velazco, identificado con la cédula de ciudadanía 19.381.908 de Bogotá, portador de la tarjeta profesional 36.089 del Consejo Superior de la Judicatura, para actuar en representación de Allianz Seguros S.A., conforme al memorial que obra en el expediente. Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 3 I.
ANTECEDENTES Salud Total EPS S.A. llamó a juicio a las mencionadas entidades, con el fin de que se declaren «administrativa, extracontractual y solidariamente responsables por los daños antijuridicos causados», como consecuencia del «no pago del 100% del valor recobrado por la prestación de servicios de salud que no estén costeados por la UPC del POS», respecto de servicios que fueron suministrados por la EPS en cumplimiento de fallos de tutela dictados por distintos jueces de la República.
Como consecuencia de lo anterior, pidió que las convocadas al proceso fueran condenadas al pago de los perjuicios materiales, daño emergente y lucro cesante por el valor $2.598.812.200, «suma que equivalía a 666 recobros que fueron presentados a los demandados mediante el proceso de recobros y que posteriormente fueron glosados por estos aduciendo que ya habían sido cancelados dentro del valor de la UPC», por concepto de la prestación de servicios de salud de «TERAPIAS ABA Y RELACIONADAS CON ABA».
Así mismo, solicitó que sobre el referido monto se sufragara la tasa de intereses moratorios establecida para los tributos administrados por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, de conformidad con lo previsto en el artículo 4 del Decreto 1281 de 2002; la indexación de las sumas adeudadas; el 10% de los gastos administrativos inherentes a la gestión y manejo de las prestaciones excluidas del POS, en cuantía de $259.881.200 o lo que Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 4 resulte probado en el plenario; que se reconozca los daños materiales, así como los gastos causados «por concepto de esta demanda».
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que es una «entidad promotora de salud» autorizada por el Estado para el aseguramiento en salud, la administración y gestión del riesgo financiero, la articulación de los servicios que garanticen el acceso efectivo y la garantía de la calidad, respecto de la prestación de los servicios de salud, junto con la representación del afiliado ante el prestador del servicio y los demás actores, sin perjuicio de la autonomía del usuario.
Indicó que, en cumplimiento de órdenes judiciales plasmadas en fallos de tutela, se vio en la obligación de prestar servicios por concepto de «Terapias ABA y relacionadas con ABA», que se encuentran excluidas del POS, radicando las respectivas cuentas de cobro ante los administradores fiduciarios, con los soportes que acreditaban la efectiva «prestación y suministros», de acuerdo con los requisitos legales contemplados en las Resoluciones 2949 de 2003, 3797 de 2004, 2933 de 2006, 3099 de 2008 y 5395 de 2013.
Arguyó que no obstante lo anterior, las demandadas se negaron a cancelar las terapias bajo el argumento de que los servicios prestados se encontraban incluidos en el plan obligatorio de salud, pese a que los recobros por estas nunca fueron costeadas dentro de la unidad de pagos por capitación del POS, lo que implicó para esa empresa del sector salud un Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 5 daño antijurídico, en razón a los pagos en que incurrió, y que deben ser asumidos exclusivamente por el Estado.
Al dar respuesta a la demanda, la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones incoadas en su contra y solo admitió el hecho de que la demandante era una entidad prestadora de salud. En su defensa, advirtió que los servicios que la accionante denomina, como «TERAPIAS ABA Y RELACIONADAS CON ABA», correspondían a diferentes terapias que buscan mejorar la conducta a nivel educativo de la persona, las cuales son de tipo experimental sin soporte científico comprobado.
Que en la solicitud elevada se relacionaron 13 procedimientos, que se encontraban dentro del plan de beneficios de salud; que de conformidad con las glosas impuestas a los recobros solicitados, la negativa a su pago estuvo soportada en que correspondían a prestaciones que hacen parte integrante del POS y debían ser garantizadas por la entidad demandante a sus afiliados y, por tanto, no podían ser recobrados, toda vez que ya se encontraban previamente reconocidos a través de la UPC y, además, «no fueron presentados con el lleno de los requisitos o se presentaron de forma extemporánea».
Propuso como excepciones previas las de falta de jurisdicción o competencia y prescripción, las cuales fueron resueltas por el juzgado de conocimiento en auto del 28 de agosto de 2018 (f.° 1161), declarando no probada la primera y que la segunda la resolvería como de fondo. De mérito Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 6 formuló las de culpa exclusiva de la EPS recobrante, inexistencia de la obligación e indebida escogencia de la acción. El Consorcio Fidufosyga 2005 en liquidación, el cual estaba integrado por la Fiduciaria Bancolombia S.A., Fiduciaria Cafetera S.A., Fiduciaria la Previsora S.A., Fiduciaria de Occidente S.A., Sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario – Fiduagraria S.A., Fiduciaria Popular S.A., Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior – Fiducoldex S.A. y Fiduciaria Bogotá S.A., quien representa a la Fiduciaria de Comercio S.A. Fiducomercio S.A., al contestar el escrito inicial también se opuso a las pretensiones.
En cuanto a los hechos, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban. En su defensa indicó que las 666 solicitudes de recobro objeto de demanda no fueron radicadas ante ese consorcio, pues comprendían el periodo del 16 de febrero de 2012 al 15 de julio de 2013, fechas posteriores al 30 de septiembre de 2011 cuando finalizó el contrato de encargo fiduciario entre el Consorcio Fidufosyga 2005 y la Nación - Ministerio de Protección Social, por el cual había asumido la condición de administrador fiduciario del Fosyga.
Planteó los medios exceptivos de falta de legitimación en la causa por pasiva; falta de jurisdicción; indebida escogencia de la acción; la auditoría de las solicitudes de recobro por prestaciones no incluidas en los planes de beneficios o Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 7 reclamaciones, por eventos catastróficos y accidentes de tránsito es un proceso administrativo reglado integralmente en la ley; «el CONSORCIO FIDUFOSYGA 2005 fue un simple administrador fiduciario que debía acatar instrucciones del entonces Ministerio de la Protección Social»; la naturaleza del Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga y las obligaciones a cargo del Consorcio Fidufosyga 2005; inexistencia de obligaciones monetarias a cargo del Consorcio Fidufosyga 2005 y a favor de la demandante; improcedencia de la solicitud de reconocimiento de la actualización IPC; improcedencia de la solicitud de reconocimiento de intereses de mora en aplicación del artículo 4 del Decreto Ley 1281 de 2002; inexistencia de obligaciones reclamadas y cobro de lo no debido.
El Consorcio SAYP 2011, integrado por la Previsora S.A. y Fiduciaria Colombiana de Comercio Exterior – Fiducoldex S.A. se opuso a todas las súplicas incoadas. Respecto de los supuestos fácticos, adujo que no eran ciertos o que no le constaban, por lo que se atendría a lo probado en el proceso. En su defensa, expresó que desde el 1 de octubre de 2011 tenía a su cargo la administración fiduciaria de los recursos del Fosyga, porque antes la ejercía el Consorcio Fidufosyga 2005, en virtud del contrato fiduciario n.° 242 de igual año; que frente a cualquier solicitud de devolución, reintegro o cancelación de sumas de dinero, como lo pretendido por Salud Total EPS S.A., únicamente estaba facultado legal y contractualmente para realizar los pagos, giros, devoluciones o transferencias que ordenara el Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 8 Ministerio de Salud y Protección Social, dentro de las 24 horas siguientes «al recibo de la ordenación de gasto del pago, giro o transferencia», sin que dentro de sus funciones se encontrara la de surtir el trámite de auditoría integral de los recobros.
Enlistó como excepciones las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva del Consorcio SAYP 2011; «inexistencia de obligación indemnizatoria - ausencia de nexo causal frente a la imputación del daño antijurídico del Estado y enriquecimiento sin causa»; el Consorcio SAYP 2011 no reemplaza, ni responde solidariamente con otros administradores; imposibilidad jurídica; inexistencia de daño antijurídico; prescripción de la acción, falta de jurisdicción y competencia y la innominada.
A su turno, la Unión Temporal Nuevo Fosyga integrada por las sociedades Asesoría en Sistematización de Datos S.A. – ASD S.A., Servis Outsourcing Informático S.A.S. y Carvajal Tecnología y Servicios S.A.S., se opuso a las peticiones de la demanda. De los supuestos fácticos, dijo que no eran ciertos o que no le constaban. Arguyó en su defensa que esa unión temporal el 23 de diciembre de 2011 suscribió con el Ministerio de Salud y Protección Social el contrato de consultoría n.° 055, cuyo objeto era «realizar la auditoría en salud, jurídica y financiera de las reclamaciones por los beneficios con cargo a la subcuenta de eventos catastróficos y accidentes de tránsito-E Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 9 CA T y las solicitudes de recobro por beneficios extraordinarios no incluidos en el plan general de beneficios explícitos».
Sostuvo que las solicitudes de recobro se presentaron sin el lleno de los requisitos legales, ya que las 666 fueron objeto de distintas glosas. Agregó que no era cierto que los servicios denominados terapias ABA nunca hubieran sido costeados dentro de la unidad de pago por capitación - UPC, pues comprendían un conjunto de actividades de carácter educativo que podían estar relacionadas o no con prestaciones o terapias del ámbito de la salud, razón por la cual, en virtud de lo previsto en los Acuerdos 008 de 2009 y 029 de 2011, los servicios que se prestaban dentro del ámbito del derecho a la salud se encontraban cubiertos por el POS y, en consecuencia, las EPS debían brindarlos en atención al principio de integralidad del tratamiento.
Formuló como excepciones de mérito las de «pago por el FOSYGA de algunos de los valores reclamados a través de la unidad de pago por capitación»; cumplimiento estricto de obligaciones de orden legal y contractual; inexistencia de la obligación de pago con recursos propios por parte de la Unión Temporal Nuevo Fosyga; improcedencia de reconocimiento de interés de mora u otras sanciones pecuniarias y prescripción. Carvajal Tecnología y Servicios S.A.S. quien como quedó anotado era integrante del citado consorcio, formuló llamamiento en garantía a la aseguradora Allianz Seguros S.A., dado el contrato de seguros de responsabilidad civil Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 10 extracontractual general, instrumentado en la «póliza número 021399662/0», el cual fue admitido a través del auto dictado el 22 de agosto de 2017 (f.°1038).
Allianz Seguros S.A. una vez vinculada al litigio, frente a la demanda principal se opuso a las pretensiones. De los hechos dijo que no le constaban. En su defensa, manifestó que no era posible que se le reprochara alguna obligación proveniente del sistema general de seguridad social con la EPS demandante y, tampoco, frente a recobros por servicios prestados no incluidos en el POS, ya que no existía ningún vínculo contractual con la accionante.
Formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva; prescripción; inexistencia de responsabilidad y solidaridad alguna a cargo de la llamante en garantía y «excepción susceptible de declaración oficiosa». Respecto del llamamiento en garantía, la aseguradora precisó que no era la causante de ninguna clase de perjuicio y que acudió al proceso con ocasión de la existencia de un contrato de seguro en el cual el tomador ha trasladado a la compañía un «suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da origen a la obligación del asegurador», conforme al artículo 1054 del Código de Comercio.
Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 11 Resaltó que la póliza de seguro tenía un condicionado que hacía parte de la misma, en el cual se estableció el objeto del seguro, las exclusiones tales como el de daños puros o daño especial, garantías y la delimitación contractual de los riesgos (artículo 1056 CCo); cubriendo únicamente los daños que guardaran un nexo de causalidad con los «actos incorrectos» que pudiere llegar a causar el consorcio y los miembros que lo conformaban.
De cara al llamamiento en garantía, enlistó los medios exceptivos: «delimitación contractual del riesgo – acto profesional incorrecto del asegurado»; sujeción a las condiciones del contrato de seguro y la que sea susceptible de declaración oficiosa. Finalmente, en auto dictado el 15 de diciembre de 2017 (f.°1085) el juez de primer grado tuvo por no contestada la demanda por parte de la Dirección de Regulación de Beneficios, Costos y Tarifas de Aseguramiento en Salud.
El a quo teniendo en cuenta que mediante la Ley 1753 de 2015 se dispuso la creación de la Administradora de Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud - Adres, por auto del 14 de febrero de 2018, ordenó su vinculación al proceso como sucesor procesal de la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, quien debía asumir la actuación en el estado en que se encontraba y «desplaza a la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.;
FIDUPREVISORA S.A.; FIDUCIARIA COLOMBIANA DE COMERCIO EXTERIOR S.A. FIDUCOLDEX S.A.; en su calidad de integrantes del Consorcio Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 12 SAYP2011 (hoy en liquidación) CARVAJAL TECNOLOGÍA Y SERVICIOS S.A.S., GRUPO ASESORÍA EN SISTEMATIZACIÓN DE DATOS SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA Y OUTSORDING (SIC) INFROMATICO SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS SERVIS S.A.S, como integrantes de la unión temporal nuevo FOSYGA».
(f.°1114-1115). En atención a la creación de la Adres, las Sociedades fiduciarias demandas integrantes del consorcio Fidufosyga solicitaron su desvinculación, petición que fue resuelta en audiencia del 29 de mayo de 2019 por el juez de conocimiento, ordenando su desvinculación y continuar el trámite contra la Adres, la Unión Temporal Nuevo Fosyga y la llamada en garantía Allianz Seguros S.A. (f.°1292-1293).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió dirimir el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 29 de mayo de 2019, resolvió:
PRIMERO: ABSOLVER a la NACIÓN, MINISTERIO DE SALUD HOY ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. ADRES Y A LA UNIÓN TEMPORAL NUEVO FOSYGA que la integran LAS SOCIEDADES CARVAJAL TECNOLOGIA Y SERVICIOS S.A.S, GRUPO ASESORIA EN SISTEMATIZACION DE DATOS SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADAS GRUPO ASD S.A.S. y SERVIS OUTSORSING INFORMATICO SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA.
SERVIS S.A.S. y a la Llamada en garantía ALLIANZ SEGUROS S.A. de las pretensiones incoadas en su contra por SALUD TOTAL EPS-S.A.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la demandante SALUD TOTAL EPS S.A. […] Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 13 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la EPS demandante, en sentencia dictada el 30 de septiembre de 2022, decidió:
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 10 de junio (sic) de 2019, por el Juzgado Treinta (30) Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., para en su lugar CONDENAR a la demandada ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES, a reconocer y pagar a favor de SALUD TOTAL EPS S.A., la suma de SEISCIENTOS DOCE MILLONES NOVENTA Y UN MIL NOVECIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($612.091.930) correspondientes a los 159 recobros, junto con los intereses moratorios, causados desde la fecha de efectividad de cada recobro y hasta el pago efectivo de los mismos, liquidados conforme a lo señalado por los artículos 24 del Decreto 2727 de 2007, artículo 7 del Decreto 1281 de 2002 y el artículo 56 de la Ley 1438 de 2011, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: ABSOLVER a la demandada UNIÓN TEMPORAL NUEVO FOSYGA y la llamada en garantía ALLIANZ SEGUROS S.A., de las pretensiones de la demanda, conforme a las consideraciones de esta decisión.
TERCERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción, propuesta por las demandadas.
CUARTO: Sin COSTAS en la alzada. Se revocan las de Primera Instancia que serán a cargo de la demandada ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD - ADRES. El ad quem consideró que de acuerdo con lo establecido en el artículo 66A del CPTSS, el problema jurídico a resolver consistía en determinar si resultó o no acertada la decisión del juez de primera instancia, que absolvió a las demandadas del pago de los 666 recobros presentados, correspondientes a «TERAPIAS ABA Y RELACIONADAS CON ABA», al considerar Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 14 que no se demostró la prestación de dichos servicios; o si procede su reconocimiento.
De manera inicial, resaltó que en este asunto se presentó un conflicto negativo de competencia entre el Juzgado Diecinueve Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y el Juzgado Treinta Laboral del Circuito de la misma ciudad, el cual fue resuelto por la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, mediante providencia del 11 de junio de 2015, asignándole el conocimiento del litigio a la jurisdicción ordinaria laboral.
Precisó que la EPS demandante reclamaba el pago de 666 recobros por servicios prestados en cumplimiento de fallos de tutela en los procesos denominados «TERAPIAS ABA Y RELACIONADOS CON ABA», los cuales, para el juez de primera instancia, si bien estaban excluidos del POS, lo cierto era que «no fueron debidamente probados en el proceso». Luego de referirse al marco normativo sobre el derecho a la salud y el procedimiento para efectuar recobros al Fosyga, hoy la Adres, por concepto de medicamentos, servicios médicos o prestaciones de salud no incluidos en el POS, advirtió que no se detendría a determinar si los servicios de salud denominados terapias tipo ABA, cuyo recobro pretendía la entidad demandante, hacían parte o no del POS, pues, como lo determinó el a quo y no fue objeto de alzada, efectivamente se encontraban excluidos, por tratarse de Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 15 tecnologías de carácter educativo, instruccional o de capacitación, relacionadas más con procesos de aprendizaje que con atención médica; que tampoco se discutía que la accionante autorizó esas terapias a sus afiliados, en cumplimiento de las órdenes impartidas por jueces constitucionales, a través de sendos fallos de tutela.
En ese orden, expuso que para establecer si la entidad demandada estaba obligada al pago de los 666 recobros pretendidos, se verificó una a una las documentales allegadas en medio magnético, correspondientes a archivos Excel y PDF, encontrando que: i) No se allegó prueba alguna respecto de 84 recobros, correspondientes a los siguientes radicados: 25765460 25825687 25701799 25433429 25433428 25428730 25433455 25433165 25433450 25433451 25433452 25433454 25433456 25433433 25433434 25433448 25433449 25434050 25434052 25434053 25440843 25433166 25441192 25433159 25433157 25433160 25451899 25434082 25434084 25434085 25434086 25434087 25434045 25434046 25434047 25434048 25434049 25451900 25451921 25451909 25433437 25428710 25428716 25428717 25440758 25440756 25440749 25433163 25434088 25434089 25434092 25434093 25434094 25434199 25452406 25428227 25428257 25428258 25428259 25428244 25428245 25433173 25433174 25433122 25433176 25433175 25434201 25451824 25433164 25433162 25433172 25433170 25433169 25433168 25433134 25433130 25880813 25434227 25434225 25434221 25434220 25434219 25434217 25434205 ii) 423 de los recobros presentados, carecían de orden o fórmula médica, autorización de servicios o fallo de tutela de primera instancia, así: 24967547 25709094 25784026 25428496 25784066 25727147 24967482 25709095 25784048 25440052 25877778 25727152 25765456 25825681 25825690 25564504 25877775 25784059 Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 16 25765459 25765466 25744335 25428467 25860074 25594952 25744808 25784052 25744798 25877611 25860052 25428233 25743710 25784076 25709102 25877610 25860050 25428236 25758519 25434079 25758527 25877627 25651739 25428234 25758507 25762100 25758524 25877614 25690539 25784056 25744321 25701811 25743713 25880755 25692179 25727200 25744331 25758492 25709088 25880800 25860062 25428225 25701818 25758858 25709087 25880799 25877572 25428471 25709104 25758859 25758695 25877612 25877607 25761979 24940147 25758510 25709092 25877613 25877621 25726749 24967552 25758521 25709096 25877615 25701794 25428237 24967558 25709073 25709097 25877616 25701793 25744317 24967491 25459400 25709098 25877617 25701792 25744319 24967481 25434420 25434290 25877618 25701791 25744320 25765372 25434414 25744800 25877624 25701790 25744329 25743744 25434277 25762125 25877609 25701789 25744330 25825717 25428461 25765464 25877606 25701783 25701817 24967506 25428462 25427929 25877608 25701787 25701816 24967507 25428459 25427930 25877596 25711187 25701814 25825706 25434032 25427933 25877593 25709229 25701813 25825707 25434033 25427928 25877620 25701780 25727174 25825709 25440021 25765463 25877622 25701785 25433146 25765671 25428492 25543277 25877623 25701784 25459379 25825723 25441005 25818464 25877573 25701788 25459381 25825725 25440147 25784062 25860249 25701795 25428438 25825726 25440154 25594785 25860049 25701796 25825697 24859108 25434024 25800943 25860245 25818468 25800964 24967555 25434021 25800990 25860246 25818467 25727187 24967520 25434027 25800948 25860247 25818466 25784050 24967514 25428460 25784054 25860031 25813074 25594954 24932061 25434029 25784053 25860250 25813073 25428243 24967538 25434031 25784060 25880815 25784006 25433430 24967486 25434026 25800986 25845558 25784004 25434055 24967485 25451302 25800949 25880831 25784003 25434056 25825730 25451773 25765655 25881330 25813068 25434057 25825731 25451768 25765458 25881331 25813081 25434058 25825733 25709085 25813135 25860233 25818473 25434041 25825734 25709090 25814350 25860234 25818472 25434042 25825735 25709091 25818465 25860229 25814349 25434071 25825727 25727188 25433447 25860230 25726760 25434036 25825722 25701777 25784014 25860231 25784092 25434037 25825720 25701798 25478698 25860215 25784007 25108245 25825719 25701801 25428478 25859973 25800965 25439746 25762107 25439826 25428479 25860210 25784008 25439757 25692174 25427903 25825705 25860244 25784002 25433440 25434289 25439834 25428480 25876295 25784001 25434043 25434282 25825686 25428481 25434070 25701808 25434044 25784504 25701779 25428482 25434065 25727123 25434186 25784501 25428475 25428494 25433441 25727143 25440845 25825704 25434120 25428495 25434164 25727145 25434034 25825710 25434105 25765393 25434232 25727184 25434035 25825711 25701807 25765394 25434231 25825698 25433435 25434280 25651389 25765395 25876292 25825718 25433443 25434278 25685036 25765399 25860045 25825688 25433446 25784518 25825680 25765397 25784000 25727179 25433445 25784512 25650391 25434080 25765388 25690558 25433444 25784049 25581719 25434081 25800969 25692180 25433442 Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 17 25784080 25701806 25440733 25800967 25692185 25434075 25784079 25727157 25434069 25784011 25650378 25434074 25784077 25701802 25433131 25784012 25651392 25434073 25727204 25727192 25784064 25813075 25784057 25434072 25784051 25727193 25784063 25765391 25784084 25434174 25726748 25727177 25784068 25765390 25784058 25434173 24967508 25701797 25784095 25765389 25784009 25434077 24967509 25709237 25784094 25765387 25784090 25434078 24967537 25784023 25784093 25765386 25634146 25440844 24967541 24967487 25784065 25783999 25727146 25434054 25433431 25440852 25440851.
Afirmó que solo se demostró la prestación del servicio de salud denominado «terapia ABA», de forma clara, suficiente y completa, en relación con los siguientes 159 recobros: RADICACIÓN VR. RECOBRO RADICACIÓN VR. RECOBRO RADICACIÓN VR. RECOBRO 25709101 $ 3.520.000 25440735 $ 1.496.000 25709100 $ 3.520.000 25744313 $ 3.000.000 25440731 $ 4.896.000 25825703 $ 5.304.000 25709103 $ 3.520.000 25453080 $ 1.824.000 25784499 $ 5.320.000 25744312 $ 3.000.000 25453081 $ 1.444.000 25744726 $ 4.800.000 25765375 $ 2.700.000 25441398 $ 3.876.000 25496082 $ 4.243.200 24823686 $ 3.990.000 25451766 $ 1.400.000 25485781 $ 4.910.400 25825699 $ 5.320.000 25765449 $ 3.168.000 25485780 $ 5.985.000 25825701 $ 5.320.000 25433139 $ 5.603.200 25800945 $ 4.800.000 25825702 $ 5.304.000 25440171 $ 2.601.000 25765381 $ 2.700.000 25765455 $ 3.990.000 25428447 $ 4.624.000 25765384 $ 3.168.000 24874469 $ 2.830.500 25428440 $ 4.960.000 25765382 $ 2.700.000 24925326 $ 4.200.000 25428446 $ 4.680.000 25434259 $ 6.000.000 25434286 $ 3.990.000 25727199 $ 3.801.600 25434261 $ 3.591.000 25709099 $ 3.344.000 25726759 $ 1.760.000 25681446 $ 3.325.000 25709093 $ 3.520.000 25685049 $ 3.000.000 25651324 $ 3.990.000 25765385 $ 3.168.000 25434276 $ 3.990.000 25428493 $ 3.100.800 25743748 $ 6.120.000 25434275 $ 3.990.000 25765392 $ 3.168.000 25758491 $ 3.801.600 25609672 $ 4.200.000 25765379 $ 2.700.000 25709086 $ 3.520.000 25727206 $ 4.794.000 25564532 $ 300.000 25709074 $ 5.320.000 25727194 $ 1.428.000 25765445 $ 3.325.000 25709075 $ 4.000.000 25727191 $ 4.000.000 25608854 $ 4.900.000 25709077 $ 3.990.000 25744311 $ 3.000.000 25664499 $ 3.325.000 25434267 $ 3.600.000 25428474 $ 5.750.010 25428466 $ 6.240.000 25428465 $ 6.240.000 25727205 $ 4.080.000 25434185 $ 4.200.000 25434262 $ 3.657.500 25709081 $ 3.300.000 25434184 $ 4.200.000 25440713 $ 4.896.000 25825689 $ 5.670.000 25434180 $ 4.200.000 25440714 $ 2.805.000 25709145 $ 2.000.000 25434178 $ 4.200.000 Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 18 25877773 $ 3.990.000 25860236 $ 3.990.000 25881336 $ 3.990.000 25860026 $ 2.100.000 25428722 $ 3.990.000 25877584 $ 4.860.000 25594962 $ 4.550.000 25428720 $ 4.624.000 25877590 $ 5.304.000 25685048 $ 3.000.000 25860044 $ 1.683.000 25877569 $ 1.760.000 25860237 $ 3.990.000 25860208 $ 2.660.000 25877570 $ 3.520.000 25726766 $ 3.000.000 25859998 $ 3.990.000 25877571 $ 1.760.000 25726765 $ 3.000.000 25860205 $ 3.325.000 25860036 $ 3.000.000 25765447 $ 3.990.000 25800966 $ 3.520.000 25860034 $ 3.000.000 25765446 $ 5.985.000 25634149 $ 3.000.000 25860028 $ 3.000.000 25765448 $ 3.990.000 25634150 $ 3.000.000 25860030 $ 3.000.000 25765452 $ 1.760.000 25594905 $ 3.520.000 25859997 $ 3.325.000 25765451 $ 3.990.000 25860055 $ 3.000.000 25860206 $ 3.325.000 25800994 $ 3.990.000 25860027 $ 4.200.000 25860046 $ 2.000.000 25651331 $ 3.990.000 25433143 $ 5.222.400 25433151 $ 5.985.000 25678962 $ 3.000.000 25433142 $ 5.467.200 25433156 $ 5.222.400 25692170 $ 3.990.000 25434188 $ 4.000.000 25433152 $ 5.195.200 25634148 $ 3.000.000 25664492 $ 3.990.000 25744314 $ 1.500.000 25428226 $ 3.990.000 25664496 $ 3.325.000 25727198 $ 3.801.600 25428441 $ 4.678.400 25594941 $ 4.896.000 25727197 $ 3.326.400 25727203 $ 2.167.500 25727178 $ 4.896.000 25727196 $ 4.845.000 25727202 $ 4.080.000 25433145 $ 5.304.000 25433140 $ 5.168.000 25459382 $ 912.000 25433147 $ 5.657.600 25434187 $ 4.000.000 25428472 $ 4.500.020 25433150 $ 5.985.000 25433468 $ 3.990.000 25433143 $ 5.222.400 25433151 $ 5.985.000 25428697 $ 3.990.000 25433142 $ 5.467.200 25433156 $ 5.222.400 25428719 $ 4.550.000 25434188 $ 4.000.000 24433152 $ 5.195.200 25428718 $ 4.550.000 25664492 $ 3.990.000 25744314 $ 1.500.000 25428731 $ 4.433.600 25664496 $ 3.325.000 25727198 $ 3.801.600 25428677 $ 5.004.800 25594941 $ 4.896.000 25727197 $ 3.326.400 25434230 $ 4.200.000 25727178 $ 4.896.000 25727196 $ 4.845.000 25434167 $ 4.200.000 25433145 $ 5.304.000 25433140 $ 5.168.000 25434166 $ 4.200.000 25433147 $ 5.657.600 25434187 $ 4.000.000 25434288 $ 3.990.000 25433150 $ 5.985.000 25433468 $ 3.990.000 TOTAL $612.091.930 Explicó el juez plural que teniendo en cuenta lo anterior, y contrario a lo manifestado por el a quo, se podía colegir que la EPS demandante sí acreditó parcialmente la prestación a sus afiliados de las terapias ABA, que se encontraban excluidas del plan de beneficios en salud, por ende, revocaría la sentencia de primera instancia, para en su lugar, condenar a la demandada Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 19 - Adres, a reconocer y pagar a favor de Salud Total EPS S.A. la suma de $612.091.930 correspondiente a los 159 recobros ya mencionados, junto con los intereses moratorios, causados desde la fecha de efectividad de cada recobro y hasta el pago efectivo de los mismos, liquidados conforme a lo señalado en los artículos 24 del Decreto 2727 de 2007, 7 del Decreto 1281 de 2002 y 56 de la Ley 1438 de 2011.
De otra parte, dijo que absolvería a la Unión Temporal Nuevo Fosyga, de las pretensiones de la demanda, ya que solo tenía una relación de auditoría, recaudo y administración derivados del contrato de fiducia suscrito con la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, luego no podía responder por el pago de los recobros objeto de demanda, cuya responsabilidad estaba a cargo de la Adres; que igual absolución correspondía a la llamada en garantía Allianz Seguros S.A., al no proferirse condena alguna en contra de la Unión Temporal en mención. Añadió que tampoco accedería al reconocimiento de perjuicios materiales, daño emergente, lucro cesante, como lo pretendía la entidad demandante, toda vez que no se encontraban demostrados dentro del proceso; ni ordenaría la indexación de los valores condenados, dada la imposición de intereses moratorios a favor de la EPS convocante al proceso; menos aún se impondría sufragar el 10% de gastos de administración, pues, conforme a lo señalado en el artículo 23 de la Ley 1438 de 2011, tal porcentaje era reconocido a las EPS a través de la UPC, por su gestión en la prestación del servicio de salud, independientemente de si las Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 20 tecnologías médicas que ofrecían a sus afiliados, se encontraban o no incluidas en el plan de beneficios.
Finalmente, en cuanto a la prescripción, resaltó que los 666 recobros fueron radicados ante el ente ministerial accionado y devueltos por este con las respectivas glosas, dentro del término previsto en el artículo 151 del CPTSS en concordancia con el 488 del CST, esto es, durante los tres años anteriores a la radicación de la demanda inicial, el 4 de junio de 2014 (f.°1), razón por la cual, no operó el fenómeno prescriptivo respecto de ellas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la Adres, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la entidad recurrente que esta corporación case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito, por la causal primera de casación, formula un cargo que obtiene réplica de Salud Total EPS S.A., Allianz Seguros S.A. y la Unión Temporal Nuevo Fosyga, el cual se pasa a estudiar.
Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 21 VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de «violar indirectamente la ley sustancial, por infracción directa» de los artículos 49 del Acuerdo 29 de 2011; anexo Técnico de la Resolución 4251 de 2012, literal D) numeral 1; 18 de la Resolución 5261 de 1994; 10 del Acuerdo 008 de 2009; 19 del Decreto 4747 de 2007; «Resolución 3778 de 2013 anexo técnico, numeral 7».
En el desarrollo, la censura expone que el Tribunal no tuvo en cuenta que las prestaciones de tipo educacional asociadas como necesarias para el manejo médico de la enfermedad, como son las terapias ABA, cuentan con un componente educativo que propende optimizar procesos de aprendizaje, ya sean escolares o comportamentales «que, además, de no estar incluidas en el POS, como atinadamente lo concluyó y no se discute», resultan ajenas por completo a la prestación de servicios de salud, motivo por el cual no pueden ser reconocidas con cargo a los recursos del Fosyga, hoy Adres.
Expone que las citadas terapias están consideradas como exclusiones del POS en los Acuerdos 08 de 2009 y 029 de 2011; que la colegiatura soslayó el artículo 49 numeral 13 del último compendio e «inaplicó» el anexo técnico de la Resolución 4251 de 2012, literal d) numeral 1, de los cuales hace cita textual. Asevera que conforme a lo señalado, no opera reembolso o recobro con cargo a los recursos del sistema Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 22 general de seguridad social en salud, «cuando se trate de programas correspondientes a salud como es este caso, en la medida en que hacen parte del POS y se cubren con cargo a los recursos de la Unidad de Pago por Capitación (UPC) ni tampoco hay lugar al pago de los servicios educativos», por cuanto se salen de la órbita del sector de la salud y de sus recursos, correspondiendo eminentemente a las Secretarías de Educación Territoriales.
Luego señala que: Estas terapias corresponden a terapias ocupacionales aplicadas a pacientes con diagnóstico de autismo o retrasos severos en el desarrollo cognitivo, por lo que si de lo que se trata es de prestaciones de salud, la agrupación de dichas prestaciones en un paquete integral denominado "A.B.A" no implica su exclusión del POS, por lo que debe precisarse qué atenciones comprende dicho paquete, ya que, por ejemplo las terapias de lenguaje y fono-audiología se encuentran incluidas en el Acuerdo 08 de 2009.
Luego trae a colación lo dicho por la Comisión Reguladora de Salud, a través del Oficio Rad-CRES 2591- 2010, donde indicó que las mencionadas «terapias comportamentales tipo ABA, tienen el propósito de hacer una intervención intensiva del comportamiento, es decir enseñarle al paciente a aprender, ya sean las habilidades académicas o las de comportamiento, de forma tal que es un método de enseñanza» y que en esa comunicación se resaltó que, «el POS se constituye exclusivamente en un conjunto de protección en salud, y no un sistema de bienestar social integral que deba suministrar los diferentes elementos que exige la realización del ciudadano como son entre otros, la vivienda, educación, recreación».
Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 23 Transcribe los artículos 18 de la Resolución 5261 de 1994 y 10 numeral 5 del Acuerdo 008 de 2009, para decir que, conforme a estas disposiciones, las intervenciones de carácter educativo se encuentran excluidas del POS y no pueden ser pagadas con recursos públicos destinados específicamente para financiar la Salud en el territorio nacional.
Sin embargo, cuando se interrelacionan prestaciones de tipo educacional con el fin de garantizar la salud y poder manejar medicamente la enfermedad del paciente, se entienden incluidas dentro del plan de beneficios POS y en consecuencia su valor debe ser reconocido con cargo a la UPC. Itera que por disposición de la Resolución 5261 de 1994 y el Acuerdo 08 de 2009, «las prestaciones de tipo educacional asociadas como necesarias para el manejo médico de la enfermedad, recobradas por la EPS que son objeto de litis son POS y, en consecuencia, no puede pretenderse su pago a cargo a mi prohijada».
Finaliza diciendo que: En conclusión, las terapias ABA que, según el Tribunal, se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud y por lo tanto es procedente su reconocimiento por parte del Estado con cargo a los recursos de la ADRES, se tiene que: i) Se trata de una serie de servicios cuyo recobro, según la normativa vigente y las instrucciones del Ministerio de Salud y Protección Social, resulta improcedente por encontrarse incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, motivo por el cual [su] valor ya le había sido reconocido a la parte actora mediante el pago de la Unidad de Pago por Capitación (UPC). ii) Algunos de dichos servicios cuentan con un componente educativo que propende por optimizar procesos de aprendizaje, ya sean escolares o comportamentales y que resulta ajeno por completo a la Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 24 prestación de servicios de salud, motivo por el cual no puede ser reconocido con cargo a los recursos del FOSYGA hoy ADRES y iii) De acuerdo con la normativa vigente y aplicable a esta materia, por regla general, las tecnologías en salud con fines educativos se encuentran excluidas del POS y no pueden ser financiadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
No obstante, cuando se interrelacionan prestaciones de carácter educacional y estas son necesarias para poder manejar medicamente la enfermedad del paciente, se deben entender incluidas en el POS y, por lo tanto, financiadas con cargo a la UPC. Adicionalmente, la recurrente formula la siguiente «PETICIÓN ESPECIAL»: Al margen de lo expuesto, respetuosamente solicito que esa Honorable Corporación se ABSTENGA de abordar el estudio del recurso extraordinario de casación interpuesto por mi prohijada y, consecuentemente se ORDENE la remisión de las presentes diligencias a la JURISDICCIÓN CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA, para lo de su competencia, con base en las siguientes.
CONSIDERACIONES A través de Auto 389 del 22 de julio de 2021, la Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió un conflicto de jurisdicción de una demanda ordinaria laboral interpuesta por la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. contra la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -ADRES- y la Nación – Ministerio de Salud y Protección Social, fijó una regla de decisión para casos similares y resolvió “DIRIMIR el conflicto de jurisdicciones entre el Juzgado 6º Laboral del Circuito de Bogotá y el Juzgado 61 Administrativo del Circuito de Bogotá, en el sentido de DECLARAR que corresponde al Juzgado 61 Administrativo del Circuito de Bogotá, conocer del proceso de la referencia adelantado por Sanitas S.A. en contra de la ADRES”. […] Conforme con lo expuesto, si bien el presente asunto es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria laboral, no puede perderse de vista que los recobros de servicios y tecnologías en salud no incluidos en el POS, hoy PBS, corresponde a los jueces contencioso administrativos, en virtud de lo dispuesto en el inciso primero del artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, por cuanto a través de estos se cuestiona por parte de una EPS un acto administrativo proferido por la ADRES y, por tanto, debe darse aplicación a las normas y jurisprudencia de esa Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 25 especialidad, porque se llegaría al absurdo de que en la jurisdicción ordinaria laboral se dé aplicación de unas normas y, en la jurisdicción que sí corresponde, se dé aplicación a otras, pudiendo llegar a ocasionar un detrimento patrimonial al Estado. […] Incluso, mediante auto AL4122-2022 el 10 de agosto, esa Honorable Sala se abstuvo de abordar el estudio de un recurso extraordinario de casación interpuesto por el Patrimonio Autónomo de Remanentes Par – CAPRECOM y ordenó remitir el expediente a la Oficina Judicial de Neiva para su reparto entre los juzgados administrativos del circuito, para lo de su conocimiento, al considerar que la decisión de reconocer o no el pago de las obligaciones por concepto de recobro subyace de una actuación de la administración. […].
Aduce que, conforme a lo anterior, solicita que se actúe de manera uniforme, preservando el derecho al debido proceso y sin desconocer que la competencia de las controversias por recobros de servicios de salud no POS, esta atribuida a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, y no a la ordinaria laboral, en virtud de los factores subjetivo y funcional, dada la naturaleza de los servicios y los sujetos que intervienen.
VII. LA RÉPLICA La Unión Temporal Nuevo Fosyga, integrado por Carvajal Tecnología y Servicios S.A.S., Services Outsorcing Informático Servis S.A.S. y el Grupo de Asesoría ASD S.A.S., en su oposición, luego de relatar que el Tribunal no se pronunció sobre el escrito en el que Salud Total EPS S.A. manifestó su intención de desistir de las pretensiones formuladas y dar por terminado el proceso en relación con Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 26 las sociedades integrantes de esa unión temporal, quienes coadyuvaron la petición, indica que el ad quem la absolvió de todas las pretensiones y que en la demanda de casación formulada por la Adres, tampoco efectuó ningún reparo relacionado con la decisión de segunda instancia en lo que se refiere a esa unión temporal, por ende, las decisiones que adopte esta corporación, no puede afectar su responsabilidad como resultado del presente trámite.
A su turno, Allianz Seguros S.A. señala que en las dos instancias se absolvió a todas las empresas que conformaron la Unión Temporal Nuevo Fosyga, y dentro de ellas a la llamada en garantía. Dice que, en todo caso debe recordarse que desde el 1 de octubre del 2019, la demandante Salud Total S.A., presentó «DESISTIMIENTO EXPRESO» en conjunto con la totalidad de las empresas que conformaron «la Unión Temporal Nuevo Fosyga, acto de parte que deja por fuera de contienda procesal tanto a nuestra llamante en garantía como a la aseguradora».
Por último, Salud Total EPS S.A. indica que conforme al artículo 49 del Acuerdo 029 de 2011 y como se señaló en las sentencias de primera y segunda instancia, las terapias ABA no se encontraban incluidas en el POS, lo que permite su recobro, por tanto, justamente, la esencia del mismo ante el Fosyga hoy Adres, es dada para aquellos servicios y tecnologías en salud que estuvieran excluidas del plan obligatorio de salud.
Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 27 Asevera que las exclusiones no implicaban per se, que no se pudieran financiar con cargo a los recursos del sistema de salud, pues lo cierto es que, era dable ordenarlas por médicos tratantes de los pacientes con autismo como parte de su tratamiento «y ordenado seguidamente por los jueces de tutela a las EPS, como garantía del derecho fundamental a la salud».
Añade que esto es lo sucedido en los recobros objeto de esta demanda, donde todos ellos fueron suministrados y garantizados a la población afiliada con diagnóstico de autismo, por orden de un fallo de tutela, en aplicación de la primacía de la CP sobre las normas de la salud, ordenaron las terapias con «cargo al sistema de salud». VIII. CONSIDERACIONES Previo al pronunciamiento de fondo respecto del único cargo que se formula, la Sala considera pertinente resolver lo atinente a la petición especial de la EPS recurrente, relativa a que esta corporación se abstenga de abordar el estudio del recurso extraordinario de casación y, en cambio, se ordene la remisión de las diligencias a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, para lo de su competencia, dado que la Corte Constitucional mediante auto 389 del 22 de julio de 2021, en un asunto similar al que nos ocupa, al resolver un conflicto negativo de jurisdicción presentado entre los Juzgados Sexto Laboral del Circuito de Bogotá y Sesenta y Uno Administrativo del Circuito de la misma ciudad, fijó una regla para casos similares, al declarar que el conocimiento corresponde a la justicia contenciosa administrativa.
Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 28 Al respecto hay que decir, que en este asunto la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura mediante auto del 11 junio de 2015 resolvió el conflicto negativo de competencia que se planteó entre los Juzgados Diecinueve Administrativo de Descongestión del Circuito y Treinta Laboral del Circuito ambos de Bogotá, adjudicándole el conocimiento a la jurisdicción ordinaria laboral conforme al criterio que se tenía para el momento, entidad que todavía mantenía sus funciones, dado que no se habían posesionado los miembros de la Comisión Nacional de Disciplina Judicial, pese a la modificación que introdujo el Acto Legislativo 02 de 2015, pues así lo dejó establecido el legislador en el parágrafo transitorio n.° 1 del artículo 19 de esa reforma constitucional, hecho que ocurrió hasta el 13 de enero de 2021.
Ciertamente, la mencionada determinación se tomó en virtud de la competencia atribuía a la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura por el numeral 2 del artículo 112 de la Ley 270 de 1996, que luego fue modificado por el artículo 14 del Acto Legislativo 02 de 2015, precepto en el que se dispuso que dicha función la desempeñaría la Corte Constitucional.
En consecuencia, dicha determinación hizo tránsito a cosa juzgada en torno a la autoridad judicial que debe conocer y resolver de la controversia sometida a la justicia, lo que implica que tiene que ser acatada y no es posible volver a efectuar un nuevo estudio de competencia y jurisdicción por razón de la existencia de otros pronunciamientos jurisprudenciales que le asignan el conocimiento a la Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 29 jurisdicción de lo Contencioso Administrativo (CSJ AL1830- 2023, que reiteró la decisión CSJ STL236-2023).
En consecuencia, en cumplimiento al debido proceso, no es dable despachar favorablemente la petición del recurrente en casación, referente a remitir las diligencias a la jurisdicción contenciosa administrativa. Definido lo anterior y en cuanto al estudio de fondo de la acusación, se memora que la colegiatura para imponer el pago de los 159 recobros por concepto de terapias ABA a cargo de la Adres, advirtió que no se detendría a determinar si las aludidas terapias hacían parte o no del plan obligatorio de salud, pues, como quedó establecido en primera instancia y no fue objeto de alzada, efectivamente se encontraban excluidos del POS, por tratarse de tecnologías de carácter educativo, instruccional o de capacitación, relacionadas más con procesos de aprendizaje que con atención médica.
Agregó que tampoco se discutía que, la EPS accionante autorizó dichas terapias a sus afiliados, en cumplimiento de órdenes impartidas por jueces constitucionales, a través de sendos fallos de tutela. Expuso, que luego de verificar una a una las documentales allegadas en medio magnético, correspondientes a archivos Excel y PDF, se encontró que: i) no se allegó prueba alguna respecto de 84 recobros; ii) 423 carecían de orden o fórmula médica, autorización de servicios o fallo de tutela de primera instancia; y iii) únicamente se demostró la prestación del servicio de salud denominado Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 30 terapia tipo ABA, de forma clara, suficiente y completa, en relación con 159 recobros.
Coligió que, contrario a lo manifestado por el a quo, la demandante sí acreditó, parcialmente, la prestación del servicio a sus afiliados correspondientes a las terapias tipo ABA, que estaban excluidas del plan de beneficios en salud, por lo tanto, revocaría la sentencia de primera instancia y, en su lugar, condenó conforme ya quedó reseñado, en cuanto ordenó algunos recobros.
La entidad recurrente, por su parte ataca esa determinación a través de un cargo por la vía «indirecta», alegando que las terapias tipo ABA no hacen parte del plan obligatorio de salud, pero igualmente en varias oportunidades afirma de manera contradictoria, que las mismas conforman el POS y se cubren con cargo a los recursos de la Unidad de Pago por Capitación UPC, por ende, que no operaba el reembolso.
Además arguye que, de acuerdo con la normativa vigente y aplicable a esta materia, por regla general, las tecnologías en salud con fines educativos si se encuentran excluidas del POS y, por tanto, no pueden ser financiadas con recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud; no obstante, cuando se interrelacionan prestaciones de carácter educacional y estas son necesarias para poder manejar medicamente la enfermedad del paciente, se deben entender incluidas en el POS y en tales circunstancias, son financiadas con cargo a la UPC.
Así las cosas, como el desarrollo de la acusación, fundamentalmente, es del orden jurídico, la Corte entiende Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 31 que el recurrente incurrió en un lapsus calami, al señalar que la senda por la que orientaba el ataque era la indirecta, porque en realidad atañe a la directa o del puro derecho. Entonces, a la Corte le corresponde dilucidar desde la perspectiva jurídica, si el Tribunal se equivocó al condenar a la Administradora de los Recursos del Sistema de Seguridad Social en Salud – Adres, a sufragar a favor de Salud Total EPS S.A. lo atinente a 159 recobros, por concepto de terapias ABA, al considerar que estaban excluidas del POS.
Cabe advertir, que en este asunto no se discute que Salud Total EPS S.A. autorizó las aludidas terapias a sus afiliados, en cumplimiento de órdenes impartidas por jueces constitucionales, a través de fallos de tutela. Con el fin de resolver lo planteado, es importante recordar que la Ley 100 de 1993 en su artículo 218, dispuso la creación del Fondo de Solidaridad y Garantía - Fosyga, como una cuenta adscrita al Ministerio de Salud, encargada de administrar los recursos que financian el Sistema General de Seguridad Social en Salud y que se maneja por encargo fiduciario, con el fin de lograr una atención sanitaria prioritaria y de calidad para aquellos que la requieren, sean contribuyentes o no. Del mismo modo, el artículo 219 ibidem, estructuró dicho fondo a partir de cuatro subcuentas independientes: a) de compensación interna del régimen contributivo; b) de solidaridad del régimen de subsidios en salud; c) de Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 32 promoción de la salud y, d) del seguro de riesgos catastróficos y accidentes de tránsito.
Del mismo modo, cabe anotar, que el Fosyga fue sustituido en sus funciones por la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud – Adres, desde el 1 de agosto de 2017, según lo establecido en la Ley 1753 de 2015. De suerte que, el derecho al recobro por beneficios extraordinarios surge por tratarse de un pago realizado por la EPS, al que no se encuentra obligada ni legal ni reglamentariamente, y que le acarrearía la falta de flujo en los recursos y, por consiguiente, su afectación en la sostenibilidad financiera, ya que los dineros que recibe a título de Unidad de Pago por Capitación - UPC, que es el valor per cápita que reconoce el Sistema General de Seguridad Social en Salud a cada entidad promotora de salud por la organización y garantía de la prestación de los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud – POS, deben destinarse exclusivamente a costear los servicios de ese plan.
Así, el Estado actúa como garante del goce efectivo del derecho a la salud, y es a quien le corresponde reembolsar los valores gastados por las EPS por conceptos ajenos al POS, con la finalidad de que se garantice la prestación ininterrumpida del servicio a sus afiliados y usuarios. Ahora, sobre las tecnologías en salud que se encuentran excluidas del POS, el numeral 13 del artículo 49 del Acuerdo 29 de 2011, «Por el cual se sustituye el Acuerdo 028 de 2011 que define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Salud», señala: Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 33 […] Artículo 49.
Exclusiones en el Plan Obligatorio de Salud. Se encuentran excluidas del Plan Obligatorio de Salud las siguientes tecnologías en salud: 13. Tecnologías en salud de carácter educativo, instruccional o de capacitación, que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintas a las necesarias de acuerdo a la evidencia clínica debidamente demostrada para el manejo médico de las enfermedades y sus secuelas.
En la misma línea, el artículo 18 de la Resolución 5261 de 1994, «Por la cual se establece el Manual de Actividades, Intervenciones y Procedimientos del Plan Obligatorio de Salud en el Sistema General de Seguridad Social en Salud», determina:
ARTICULO
18. DE LAS EXCLUSIONES Y LIMITACIONES DEL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD. En concordancia con lo expuesto en artículos anteriores y para poder dar cumplimiento a los principios de universalidad, equidad y eficiencia enunciados en la Ley 100 de 1993, el plan obligatorio de salud tendrá exclusiones y limitaciones que en general serán todas aquellas actividades, procedimientos, intervenciones y guías de atención integral que no tengan por objeto contribuir al diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad; aquellos que sean considerados como cosméticos, estéticos o suntuarios, y aquellos que expresamente se definan por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, incluyendo los que se describen a continuación: […] j. Actividades, procedimientos e intervenciones de carácter educativo, instruccional o de capacitación que se lleven a cabo durante el proceso de rehabilitación, distintos a aquellos necesarios estrictamente para el manejo médico de la enfermedad y sus secuelas.
Igualmente, la Resolución 5521 de 2013 «Por la cual se define, aclara y actualiza integralmente el Plan Obligatorio de Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 34 Salud (POS)», en su artículo 129, señala que las exclusiones generales del plan obligatorio de salud, son las siguientes: […] 3. Tecnologías en salud que se utilicen con fines educativos, instructivos o de capacitación durante el proceso de rehabilitación social o laboral.
De la misma forma la Resolución 5269 de 2017 «Por la cual se actualiza integralmente el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC)», en su artículo 126 señala: Artículo 126. Tecnologías no financiadas con recursos de la UPC. Sin perjuicio de las aclaraciones de financiación del presente acto administrativo, en el contexto del Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, deben entenderse como no financiadas aquellas tecnologías que cumplan alguna de las siguientes condiciones: […] 2.
Tecnologías de carácter educativo, instructivo o de capacitación, que no corresponden al ámbito de la salud aunque sean realizadas por personal del área de la salud. Por su parte el anexo técnico de la Resolución 2451 de 2012, en su literal D numeral 1, al referirse a los procedimientos, señala: D. procedimientos. 1. Terapia ABA. Es un programa para pacientes con diagnóstico de autismo, el cual contiene intervenciones, actividades y procedimientos de salud y educación. En consecuencia, el POS cubre la parte del programa correspondiente a salud.
Lo relacionado con el sector de educación no se cubre. Conforme a lo reseñado, surge palmario que el juez de la alzada no se equivocó al ordenar, a favor de la entidad Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 35 accionante, el pago de 129 recobros o reembolsos por concepto de terapias ABA que Salud Total EPS S.A. autorizó a sus afiliados, en cumplimiento de órdenes impartidas por jueces constitucionales, a través de sentencias de tutela, pues como quedó visto, la convocante al juicio no estaba obligada a tal cancelación ni legal ni reglamentariamente.
Lo anterior por cuanto, al tratarse de tecnologías de carácter educativo, instruccional o de capacitación, relacionadas más con procesos de aprendizaje que con atención médica, están excluidas del plan obligatorio de salud. Aquí debe puntualizarse que en los términos de los artículos 156 y 177 de la Ley 100 de 1993, las entidades promotoras de salud, son responsables de garantizar directa o indirectamente la prestación del plan obligatorio de salud a sus afiliados, a través de instituciones prestadoras de salud y profesionales independientes o, con grupos de práctica profesional debidamente constituidos, pero no responde por pagos por conceptos ajenos al POS.
Igualmente, la Corte Constitucional en sentencia CC T760-2008, reconoció que las entidades promotoras de salud - EPS, «tienen un derecho constitucional al recobro, por concepto de los costos que no estén financiados mediante las unidades de pago por capitación (UPC). Para garantizar el derecho a la salud de los usuarios, el cual depende del flujo oportuno de recursos en el sistema, el procedimiento de recobro debe ser claro, preciso, ágil».
Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 36 De otro lado, cumple señalar, que la circunstancia de que el anexo técnico de la Resolución 2451 de 2012, en su literal D numeral 1, indique que las terapias ABA «contienen intervenciones, actividades y procedimientos de salud y educación. En consecuencia, el POS cubre la parte del programa correspondiente a salud.
Lo relacionado con el sector de educación no se cubre»; no es suficiente para derruir la decisión fustigada, toda vez que para establecer si las referidas terapias contenían procedimientos de salud y su proporción que estuviera a cargo del POS, era necesario que probatoriamente se acreditara tal situación, lo que en este asunto no sucedió. Entonces, no debe perderse de vista que, pese a que la referida resolución estipula que «lo relacionado con el sector educacional no se cubre», lo cierto es que, como lo dejó establecido el juez plural desde la órbita de lo fáctico y no fue objeto de discusión, las 159 terapias ABA fueron autorizadas por la entidad demandante en acatamiento de las órdenes impartidas por jueces constitucionales que son de obligatorio cumplimiento, a través de sentencias de tutela ejecutoriadas, por ende, como lo estableció el juez plural, su valor debe ser necesariamente reembolsado, toda vez que no hace parte del plan obligatorio de salud y, por tanto, no están financiadas con cargo a la UPC como equivocadamente lo aduce la censura.
Por último, no sobra precisar que el artículo 10 numeral 5 del Acuerdo 008 de 2009, que la recurrente denuncia como quebrantado por el juez de segunda instancia por infracción Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 37 directa, fue derogado por el artículo 82 del Acuerdo 28 de 2011, que a su vez fue derogado por el artículo 4 del Acuerdo 029 de igual año, y en tales condiciones no había lugar a llamarlo a operar en el presente asunto.
Por todo lo expuesto, es palmario que el ad quem no incurrió en yerro alguno, y en tales condiciones, el ataque no prospera. Las costas en el recurso de casación están a cargo de la entidad recurrente y a favor de las opositoras Salud Total EPS S.A., Allianz Seguros S.A. y Unión Temporal Fosyga. Se fijan como agencias en derecho la suma única de $11.800.000 que se dividirán en partes iguales entre los replicantes y se incluirá en la liquidación que el juez de conocimiento practique conforme al artículo 366 del Código General del Proceso.
IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral que instauró SALUD TOTAL EPS S.A. contra ADMINISTRADORA DE RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-ADRES; la UNIÓN TEMPORAL NUEVO FOSYGA integrado las sociedades ASESORIA EN Radicación n.° 97918 SCLAJPT-10 V.00 38 SISTEMATIZACIÓN DE DATOS S.A. – ASD S.A., SERVIS OUTSORCING INFORMÁTICO S.A.S. y CARVAJAL TECNOLOGÍA Y SERVICIOS S.A.S., trámite al que se llamó en garantía a SEGUROS ALLIANZ S.A. Costas como quedó dicho en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Firmado electrónicamente por: MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN MARIRRAQUEL RODELO NAVARRO Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en artículo 103 del Código General del Proceso y el artículo 7 de la ley 527 de 1999 Código de verificación: AABB08CEAFE88960431FE52FC6383A0AB0BA15F9831BEB3F79C4E611EA6089EF Documento generado en 2024-05-09